HR, 03-07-2012, nr. 10/03391

1.

2.

3.

4.

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof feiten en omstandigheden in de bewijsoverweging heeft betrokken, die niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs van het tenlastegelegde.

4.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 12 januari 2009 te Zwijndrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (27,96 liter benzine), toebehorende aan Shell station Kort Ambachtlaan;

2. hij op 18 januari 2009 te Dordrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (34,24 liter benzine), toebehorende aan BP Dubbeldam;

3. hij op 22 februari 2009 te Hendrik-ldo-Ambacht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (38,20 liter benzine), toebehorende aan Shell Sandelingen-Oost;

4. hij op 04 maart 2009 te Ridderkerk met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (39,97 liter benzine), toebehorende aan Shell station A15 Ridderkerk;

5. hij op 17 maart 2009 te Zwijndrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (23,94 liter benzine), toebehorende aan Shell station Kort Ambachtlaan."

4.3.

Deze bewezenverklaring steunt, behalve op een vijftal internetaangiftes van de betrokken tankstations, op de volgende bewijsmiddelen:

"(...)

6.

Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL1810/09-028909, d.d. 5 april 2009, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als de op 5 april 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [verdachte]:

U.

zegt mij dat ik word verdacht van het tanken van benzine zonder te betalen. U noemt mij de volgende feiten:

-

Maandag 12 januari 2009 bij de Shell aan de Kort Ambachtlaan te Zwijndrecht. Ik zou daar 27,96 liter hebben getankt. Ik was toen met een Peugeot voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

-

Zondag 18 januari 2009 bij de BP aan de Provincialeweg in Dordrecht. Daar zou ik 34,24 liter hebben getankt met dezelfde Peugeot.

-

Woensdag 4 maart 2009 bij de Shell op de A15 onder Ridderkerk. Daar heb ik met een Volkswagen voorzien van het kenteken [CC-00-DD] 39,97 liter getankt.

In alle gevallen ben ik direkt na het tanken ingestapt en weggereden zonder af te rekenen. Ik ben de eigenaar van de auto.

7.

Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL1810/09-028909, d.d. 30 mei 2009, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als de op 28 mei 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [verdachte]:

als vervolg op mijn verklaring van 5 april 2009 wil ik verklaren over de volgende door u genoemde feiten:

-

Zondag 22 februari 2009 bij de Shell op de A16 onder Hendrik-ldo-Ambacht. Ik zou daar 38,20 liter hebben getankt. Ik was daar met de Peugeot, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

-

Dinsdag 17 maart 2009 bij de Shell aan de Kort Ambachtlaan in Zwijndrecht, waar ik 23,94 liter (heb getankt). Toen was ik met de Volkswagen, kenteken [CC-00-DD].

Ook in die gevallen ben ik degene geweest die heeft getankt en daarna ben weggereden zonder te betalen."

4.4.

Het Hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

"Anders dan door de raadsvrouw betoogd, acht het hof het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening bij de verdachte al voor het feitelijk tanken aanwezig. Het hof leidt zulks in het bijzonder af uit de verklaring van de verdachte dat hij geen inkomen had en ook niet in staat was de -betrekkelijk geringe- schade te vergoeden. Het hof wijst in dit verband ook op de verklaring van de verdachte dat hij eerder voor een dergelijk feit met justitie in aanraking was gekomen en de omstandigheid dat het in casu om een reeks van gelijksoortige feiten gaat, hetgeen het naar het oordeel van het hof buitengewoon onwaarschijnlijk maakt dat verdachte telkens eerst na het tanken het besluit nam zich de benzine toe te eigenen."

4.5.

Het middel klaagt dat het Hof niet in zijn bewijsoverweging had mogen betrekken dat de verdachte eerder voor een soortgelijk feit met justitie in aanraking was gekomen. Eens een dief maakt niet altijd een dief, aldus de steller van het middel. Zo begrepen is de overweging van het Hof inderdaad kwestieus. Ik zou 's Hofs overweging echter aldus willen verstaan dat het Hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat de herinnering die de verdachte had aan de eerdere veroordeling, maakte dat het minder waarschijnlijk was dat de verdachte vooraf niet besefte dat hij geen geld had om te betalen. Hoe dan ook gaat het mijns inziens om een ondergeschikt punt, nu het Hof tevens een beroep doet op verdachtes financiële onvermogen en het grote aantal feiten dat is tenlastegelegd. Dit maakt het inderdaad onwaarschijnlijk dat het idee om niet te betalen telkens pas achteraf ontstond.

4.6.

Terzijde merk ik nog het volgende op. De overweging van het Hof berust kennelijk op de opvatting dat in gevallen waarin het besluit om niet te betalen eerst ontstaat nadat is getankt, geen sprake is van diefstal maar van verduistering, aangezien de verdachte dan de benzine al (anders dan door misdrijf) onder zich heeft in de zin van art. 321 Sr. Of dat juist is, is een

vraag die ik gelet op het voorgaande laat rusten.

4.7.

Het middel faalt.

5.

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de verklaring van de verdachte die hij heeft afgelegd bij de politie zonder dat hem voorafgaand de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, niet van het bewijs heeft uitgesloten.

5.2.

Het Hof heeft in het arrest het volgende overwogen:

"Verweer raadsvrouw

Door de verdediging is betoogd dat er sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De verklaring van de verdachte die door dit verzuim is verkregen moet primair worden uitgesloten voor het bewijs, althans dient het verzuim te worden gecompenseerd in de straf. Ter onderbouwing van het verweer wordt, kort gezegd, aangevoerd dat aan de verdachte is verhoord tijdens vrijheidsbeneming en hem is geen juridische bijstand door een advocaat verleend voorafgaand aan het verhoor, noch is hem op het recht daartoe gewezen. Voorts is niet gebleken dat de verdachte onmiskenbaar afstand heeft gedaan van dit recht. Zelfs indien dit verzuim geen concreet nadeel heeft opgeleverd, dan nog heeft de verdachte geen eerlijk proces gehad, aldus de verdediging.

Het hof overweegt daartoe het volgende. Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte op 5 april 2009 is verschenen aan het bureau van politie te Zwijndrecht teneinde te worden gehoord als verdachte terzake van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde. Nadat hem de cautie is verleend, heeft hij een hemzelf belastende verklaring afgelegd. Het verweer van de verdediging voor zover betrekking hebbende op de verklaring van de verdachte terzake van deze tenlastegelegde feiten mist derhalve feitelijke grondslag en dient reeds daarom te worden verworpen.

Voorts is uit de stukken gebleken dat kort na het verhoor van de verdachte opnieuw twee aangiften bij de politie zijn binnengekomen. De verdachte was inmiddels van zijn vrijheid beroofd en heeft op 28 mei 2009 een verklaring afgelegd terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat hem aan de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor terzake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was, maakt het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders.

Indien een aangehouden verdachte niet danwel binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Vooropgesteld zij evenwel dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtgevolgen. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering formuleert een bevoegdheid en niet een plicht daartoe. De strekking van de regeling van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig nadeel voor de verdachte.

Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor van 28 mei 2009, in welk verhoor hij zich heeft belast, de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen. Evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Daartegenover staat dat uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 5 april 2009 is gebleken dat aan de verdachte de cautie is gegeven en hij in aansluiting daarop tevens heeft verklaard dat hij begrijpt dat hij niet tot antwoorden verplicht is, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte, die blijkens de op zijn naam staande justitiële documentatie, reeds vele malen eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en derhalve niet onbekend mag worden verondersteld met de gevolgen van het (vrijwillig) afstand doen van zijn zwijgrecht. Het hof wijst er in dit verband bovendien op dat de verdachte feitelijk niet terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5 op 28 mei 2009 is aangehouden.

Onder deze omstandigheden ziet het hof, ondanks de inbreuk die is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand, geen reden voor bewijsuitsluiting als door de verdediging bepleit. Wel geeft dit vormverzuim, gelet op het belang van het geschonden vormvoorschrift en de ernst van het verzuim, het hof aanleiding de verdachte daarvoor te compenseren in de vorm van strafvermindering, in dier voege dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een vrijheidsstraf van na te melden duur zal worden opgelegd."

5.3.

De Hoge Raad heeft in zijn Salduz-jurisprudentie1. bepaald dat, indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.2.

5.4.

Het Hof heeft het in hoger beroep gevoerde verweer, strekkende tot bewijsuitsluiting van verdachtes zonder voorafgaande rechtsbijstand afgelegde verklaringen, verworpen voor zover het de verklaringen betreft ten aanzien van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde. Dit omdat het verweer feitelijke grondslag miste, nu de verdachte ten tijde van het afleggen van die verklaringen niet van zijn vrijheid was beroofd. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

5.5.

Het Hof heeft het in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van de op 28 mei 2009 afgelegde verklaring van de verdachte ter zake het onder 3 en 5 tenlastegelegde eveneens verworpen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat ook in het onderhavige geval de Salduz-jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals hierboven weergegeven, van toepassing is en dat de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar uit anderen hoofde was gedetineerd, daaraan niet afdoet. Het Hof stelt vast dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor van 28 mei 2009 de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen en dat evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Het Hof oordeelt dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand en dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Na een afweging van de omstandigheden van het geval kiest het Hof voor strafvermindering ter compensatie van het geconstateerde vormverzuim in plaats van de door de verdediging bepleite bewijsuitsluiting. Over dit oordeel wordt in cassatie geklaagd.

5.6.

Het middel klaagt begrijpelijk genoeg niet over het oordeel van het Hof dat de Salduz-jurisprudentie ook van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd. Toch zal ik de vraag of dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting bespreken, al was het maar omdat het antwoord van belang kan zijn voor de vraag of die jurisprudentie ook onverkort van toepassing is als het gaat om de sanctionering van het verzuim.

5.7.

In de Salduz-rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad is het voor zover ik heb kunnen nagaan tot nu toe steeds gegaan om verdachten die worden verhoord in het kader van een onderzoek naar feiten waarvoor zij zijn gearresteerd. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat alleen verdachten die zijn "aangehouden" (in de zin van de artt. 53 en 54 Sv) de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.3. Het gaat hier uiteraard om een vertaling van de EHRM-rechtspraak naar de Nederlandse situatie. "Aanhouding" is een nationaal-rechtelijk begrip, waarmee het EHRM niet werkt. In het gedachtegoed van het EHRM zal het denk ik moeten gaan om een zodanige vorm van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking dat het voor de verdachte niet mogelijk is zich aan het verhoor te onttrekken. Het komt daarbij dus niet aan op het juridische etiket, maar op de feitelijke situatie. Ik wijs in dit verband op EHRM 18 februari 2010, nr 39660/02 (Zaichenko tegen Rusland)4., waarin werd overwogen:

"48.

Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings."

5.8.

Een "significant curtailment of the [suspect's] freedom of action" kan zich ook voordoen in situaties waarin geen sprake is van een aanhouding in de zin van de artt. 53 en 54 Sv. Dat wordt als ik het goed zie door de Hoge Raad onderkend.5. In HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat de ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel, zoals weergegeven onder 5.3, "zonder meer" ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, onjuist is. De invoeging van de woorden "zonder meer" wijst erop dat (bijzondere) omstandigheden kunnen meebrengen dat de regel wel geldt ook al gaat het niet om een aangehouden verdachte. In diezelfde richting wijst HR 7 februari 2012, LJN BU6908, NJ 2012/115. Hier was aanhouding van de verdachte achterwege gebleven omdat zij zich bereid had verklaard vrijwillig mee te gaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst voor verhoor. De Hoge Raad gaf een vergelijkbaar oordeel als in het eerder genoemde arrest en vermeldde daarbij, naast de omstandigheid dat de verdachte niet was aangehouden, expliciet dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte ten tijde van haar ondervraging niet van haar vrijheid was beroofd. Hieruit leid ik af dat voor de Hoge Raad uiteindelijk niet beslissend is of de verdachte is aangehouden, maar of hij van zijn vrijheid is beroofd. 6.

5.9.

Zelf zou ik niet willen uitsluiten dat ook een verregaande vorm van vrijheidsbeperking (die net nog geen vrijheidsbeneming vormt) een "significant curtailment" van de bewegingsvrijheid van de verdachte oplevert die maakt dat de verdachte het recht heeft om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen. Zoals gezegd meen ik dat beslissend is of de verdachte zich feitelijk in een situatie bevindt waarin hij aan een verhoor wordt "onderworpen" en waaraan hij zich dus niet op eenvoudige wijze kan onttrekken. De keerzijde van die medaille is mijns inziens dat het enkele feit dat de verdachte "uit anderen hoofde" van zijn vrijheid is beroofd, nog niet betekent dat de Salduz-jurisprudentie van toepassing is. In die jurisprudentie ging het steeds om gevallen waarin een verband bestond tussen de vrijheidsbeneming en het verhoor. De verdachte werd gearresteerd mede om hem te kunnen verhoren. De vrijheidsbeneming "uit anderen hoofde" moet anders gezegd tot gevolg hebben dat de verdachte zich niet aan het verhoor kan onttrekken. Nu zal dat meestal, vooral als de verdachte op strafrechtelijke titel van zijn vrijheid is beroofd, wel het geval zijn. Dat geldt zeker als de verdachte wordt "gelicht". 7. Zie in dit verband de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007), waarin wordt gesteld:

"Als een gedetineerde verdachte wordt gelicht om als verdachte te worden gehoord voor een ander strafbaar feit dan het feit waarvoor hij is gedetineerd, is deze aanwijzing van toepassing en wordt gehandeld als ware hij opnieuw aangehouden."

In gevallen waarin geen sprake is van het lichten van een gedetineerde voor verhoor, zal het van de omstandigheden van het geval afhangen of de verdachte zich aan het verhoor kon onttrekken.

5.10.

De vraag die in dit verband kan worden gesteld, is wanneer sprake is van detentie "uit anderen hoofde" in de hier bedoelde zin. Het enkele feit dat de verdachte (ook) wordt ondervraagd over een feit dat niet in het bevel ophouden voor verhoor staat vermeld, betekent nog niet dat de ondervraging niet door dat bevel wordt gedekt. Het komt regelmatig voor dat tijdens de ondervraging nieuwe verdenkingen voor soortgelijke feiten rijzen die dan worden meegenomen in de ondervraging. De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor zegt daarover het volgende.

"Als tijdens het verhoor van de verdachte de verdenking rijst dat hij betrokken is geweest bij een of meer feiten die soortgelijk zijn aan of verband houden met het feit waarvoor hij is aangehouden, dan hoeft de verdachte niet opnieuw op het recht op consultatiebijstand te worden gewezen".

De gedachte is kennelijk dat de verdachte in dit geval voorafgaande aan het verhoor een raadsman heeft kunnen consulteren en dat die consultatie zich ook heeft uitgestrekt (of althans had dienen uit te strekken) tot de eventuele connexe feiten waarmee de politie de verdachte confronteert. Ik zou die gedachte in elk geval in beginsel juist willen achten. Of hetzelfde mutatis mutandis geldt in de verdere fasen van het voorarrest, is een vraag die ik hier zou willen laten rusten.8.

5.11.

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het Hof dat de Salduz-jurisprudentie in dit geval van toepassing is, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is wel of dat oordeel zonder meer begrijpelijk is. Het Hof stelt niet vast waaruit de detentie "uit anderen hoofde" heeft bestaan. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de verdachte - anders dan men wellicht zou denken - voor de sub 1, 2 en 4 tenlastegelegde feiten in voorarrest zat. Het lijkt erop dat hij een eerder opgelegde gevangenisstraf uitzat. Het zou daarbij heel goed kunnen dat hij is "gelicht" om te worden gehoord. Dat dit verhoor betrekking had op soortgelijke feiten als waarvoor hij eerder was gehoord, doet daarbij denk ik niet ter zake.

5.12.

Maar wat daarvan ook zij, noch over het oordeel dat sprake was van detentie uit anderen hoofde, noch over het oordeel dat verdachte niet voorafgaande aan het verhoor een raadsman heeft kunnen consulteren, wordt in cassatie geklaagd. Het uitgangspunt zal dus moeten zijn dat sprake is geweest van een situatie waarop de Salduz-jurisprudentie van toepassing is en dat er dus geen relevant verschil is met de situatie waarin de verdachte is aangehouden voor verhoor. Dat betekent tegelijk dat er geen reden is om anders te oordelen over de rechtsgevolgen van de inbreuk op het consultatierecht. Het Hof heeft dat miskend. Indien de onder 5.3 genoemde uitzonderingen zich niet voordoen, zoals hier het geval is, mag de desbetreffende verklaring van de verdachte niet voor het bewijs worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv.9.

5.13.

Het middel klaagt daarover terecht.

6.

7.

8.