VII.3.4.5 Uitleg (V): de “bijkomende omstandigheden” regel

691. Een subjectieve of objectieve beoordeling? Volgens de Hoge Raad is het niet uitgesloten dat onder bijkomende omstandigheden toch van een ongeldige overdracht sprake kan zijn, omdat de bedoeling tot ontduiking van art. 3:84 lid 3 voorzit (zie r.o. 3.4.4, tweede alinea). Een groot deel van de onzekerheid die ook nog na het Sogelease-arrest omtrent de reikwijdte van het fiduciaverbod is blijven voortbestaan, is terug te voeren op de onduidelijkheid ten aanzien van deze “bijkomende omstandigheden” regel, ongeacht welke van de hiervoor besproken benaderingen men volgt. De Hoge Raad geeft namelijk niet aan welke omstandigheden zoal van belang kunnen zijn.1

Bovendien is ook hier niet duidelijk of de regel uitgaat van een zuiver subjectief of juist een meer objectief criterium. In geval van een zuiver subjectieve benadering zal niet snel tot een ontduiking van art. 3:84 lid 3 kunnen worden geconcludeerd. In de praktijk zal bij partijen meestal niet de bedoeling voorzitten om het fiduciaverbod te omzeilen.2 De keuze voor een transactiestructuur die is gebaseerd op een overdracht in plaats van een verpanding, zal vaak worden ingegeven door financiële,3 transactietechnische4 of gewoonweg praktische motieven en niet zozeer door het motief om de dwingende bepalingen van het pandrecht te ontduiken.5 Niettemin behoren deze motieven naar mijn mening geen rol te spelen bij de vraag of van strijd met art. 3:84 lid 3 sprake is. De ratio van het fiduciaverbod (het tegengaan van een ontduiking van de wettelijke regeling van pand en hypotheek) rechtvaardigt een meer objectieve toepassing van de “bijkomende omstandigheden” regel. In deze benadering is de zuiver subjectieve partijbedoeling niet doorslaggevend, maar komt het aan op de vraag of objectief gezien van een ongeoorloofde ontduiking van de pandbepalingen sprake is. In dat geval moet de bedoeling tot ontduiking van art. 3:84 lid 3 bij partijen worden geacht aanwezig te zijn.6 Het gegeven dat de transactie feitelijk leidt tot een ontwijking van de pandregels dient richtinggevend te zijn, niet of een ontduiking door partijen is beoogd.

Overigens zij opgemerkt dat het gegeven dat partijen met een bepaalde constructie, zoals een sale and lease back, een omzeiling van de pand- of hypotheekbepalingen beogen, niet zonder meer met zich brengt dat er sprake is van een ongeoorloofde ontduiking van art. 3:84 lid 3 BW. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat de overeenkomst mede op kredietverlening en zekerheidsverschaffing is gericht. Zoals uit het Sogeleasearrest blijkt, staat het partijen in beginsel immers vrij om een financieringstransactie vorm te geven rondom een “werkelijke overdracht”. Ook het feit dat de transactie eveneens had kunnen worden vormgegeven als een geldlening met een verpanding of verhypothekering, is op zichzelf geen “bijkomende omstandigheid” die de overdracht alsnog in strijd doet zijn met art. 3:84 lid 3 BW.

692. Welke bijkomende omstandigheden kunnen van belang zijn? De volgende omstandigheden zijn mogelijk van belang.7

De bedoeling tot ontduiking van art. 3:84 lid 3 BW moet wellicht worden geacht aanwezig te zijn, indien de overdracht geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van de voldoening van een ten tijde van de overdracht al bestaande schuld of onder de opschortende voorwaarde van verzuim van de overdrager in de voldoening van een schuld.8

In het geval de titel van de overdracht een koopovereenkomst is, kan de afspraak dat de betaling van de koopprijs niet onmiddellijk plaatsvindt, maar afhankelijk wordt gesteld van de voldoening van bepaalde schulden, mogelijk het risico met zich brengen dat de overdracht in de gevarenzone komt.

Verder kan worden gedacht aan de omstandigheid dat de koopprijs die de financier dient te betalen, niet is gerelateerd aan de werkelijke (markt)waarde van de zaak maar aanmerkelijk lager is en bijvoorbeeld hoofdzakelijk is gebaseerd op de rentabiliteit en solvabiliteit (de verdiencapaciteit) van de onderneming van de kredietnemer. Blijkens het arrest BTL Lease/Erven Van Summeren kan een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het overgedragen object bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een “werkelijke overdracht” hebben beoogd.9 Naar aanleiding hiervan is in de literatuur opgemerkt dat het criterium van een disproportionele waardeverhouding in de rechtspraak vermoedelijk een belangrijke rol zal gaan spelen.10 Naar mijn mening komt aan het criterium echter geen zelfstandige betekenis toe.11 Het Nederlandse recht kent immers niet een ‘iustum pretium’-leer. Het feit dat er een aanmerkelijk verschil bestaat tussen de waarde en de prijs, staat er niet aan in de weg dat de tot overdracht verplichtende overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst en dat de overdracht als een “werkelijke overdracht” heeft te gelden. Voor een discrepantie tussen de marktwaarde en de door de verkrijger te betalen prijs kunnen bovendien goede markteconomische redenen bestaan.12 Slechts onder bijkomende omstandigheden kan tot de conclusie worden gekomen dat sprake is van een overdracht ten titel van verhaal. Een disproportionele waardeverhouding alleen is daarvoor in de regel niet voldoende. Of partijen slechts een overdracht ten titel van verhaal hebben beoogd, is een kwestie van uitleg van de door partijen gesloten overeenkomst, bij welke uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf alle omstandigheden van het geval moeten worden gewogen, waaronder een eventueel verschil in waarde.13 Naar mijn mening dient de overweging van de Hoge Raad in het arrest BTL Lease/Erven Van Summeren ook in deze zin te worden begrepen.

Voorts komt een ‘sale and financial lease back’ mogelijk in strijd met art. 3:84 lid 3, indien de lessor ook bevoegd is de ‘lease back’ te ontbinden ingeval de lessee in verzuim verkeert ten aanzien van andere schulden dan die ter zake van de verschuldigde leasetermijnen.14

Daarnaast kan worden gedacht aan het geval dat de door de lessor te betalen koopprijs niet werkelijk aan de lessee wordt uitbetaald, maar wordt verrekend met bepaalde schulden die de lessee jegens de lessor heeft. Afhankelijk van de precieze voorwaarden waaronder de ‘sale and lease back’ wordt aangegaan, kan daaruit blijken dat in wezen slechts een verhaalsoverdracht is beoogd voor een al bestaande schuld.15 Het hoeft echter niet zonder meer verdacht te zijn, indien een bestaande lening wordt genoveerd in een ‘sale and (financial) lease back’ of in een daarop gelijkende rechtsverhouding, mits de transactie niet behoeft te worden geherkwalificeerd tot een verhaalsoverdracht.16 Uit Sogelease volgt immers dat een financieringstransactie ook kan worden vormgegeven rondom een verkoop van het (in economische zin) tot zekerheid dienende goed.17^,18

Mogelijk wel verdacht is het geval dat de uitoefening van een aan de lessee verleende koopoptie afhankelijk is gesteld van niet alleen de betaling van de leasetermijnen, maar tevens van de betaling van andere schulden.19 Verdedigbaar is dat de uitoefening van de koopoptie slechts afhankelijk kan worden gesteld van de voldoening van de vorderingen als bedoeld in art. 3:92 lid 2 BW.20

Tot slot kunnen ook beperkingen in de bevoegdheid van de verkrijger om naar eigen goeddunken het goed te gebruiken, te beheren en daarover te beschikken, aanwijzingen zijn dat slechts sprake is van een overdracht ten titel van verhaal.

Of de hier genoemde omstandigheden met zich brengen dat er sprake is van een overdracht ten titel van verhaal, dan wel dat de bedoeling tot ontduiking van art. 3:84 lid 3 BW voorzit, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld, waarbij ik opmerk dat het feit dat een van de genoemde omstandigheden zich voordoet nog niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie behoeft te leiden dat er sprake is van een overdracht ten titel van verhaal. Het gaat om een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden.