HR, 25-11-2011, nr. 10/02392

OAC, in de gedingstukken ook wel Expertis genoemd, is een stichting die zich bezighoudt met het verlenen van diensten aan onderwijsorganisaties, waaronder ICT-dienstverlening. Zij is de rechtsopvolgster van het openbaar lichaam Drienerwoold, dat heeft bestaan tot 1 augustus 2003. Bij Drienerwoold waren de medewerkers in dienst op basis van een ambtelijke aanstelling en per 1 augustus 2003 kwamen deze medewerkers in dienst van OAC op basis van een arbeidsovereenkomst.

De werknemers van OAC nemen verplicht deel in de pensioenregeling, uitgevoerd door ABP, en in de VUT/FPU-regeling, uitgevoerd door het Vut-fonds. OAC is een bij de fondsen verplicht aangesloten lichaam c.q. instelling.

Met ingang van 1 februari 2004 hebben zeven werknemers van OAC ontslag genomen bij OAC en zijn zij bij DICT B.V. (hierna: DICT) in dienst getreden. Op dat moment waren er volgens OAC 70 à 75 werknemers bij OAC in dienst. Werknemers van DICT nemen niet deel in de ABP-pensioenregeling en in de VUT/FPU-regeling.

ABP heeft zich op het standpunt gesteld dat het vertrek van de zeven werknemers van OAC is aan te merken als een groepswijze beëindiging van de deelneming in het fonds als bedoeld in art. 4 lid 6 Statuten ABP3..

Art. 4 lid 6 Statuten ABP bepaalt:

Bij besluit van 14 mei 2004 heeft ABP de vergoeding, verschuldigd wegens verzekeringstechnisch nadeel (verder VTN) als bedoeld in voormeld artikellid, vastgesteld op € 30.659,- (besluit 1).

Het Vut-fonds, vertegenwoordigd door ABP, heeft zich op het standpunt gesteld dat in verband met het vertrek van zeven werknemers van OAC naar DICT sprake is van een vermindering van de omvang van taken en wel zodanig dat dit gepaard gaat met een vermindering van het arbeidsvolume, een en ander als bedoeld in art. 5 Regeling Wkvo van 15 december 19974..

De relevante artikelen van de Regeling Wkvo luiden als volgt:

Bij besluit van 14 mei 2004 heeft het Vut-fonds, vertegenwoordigd door ABP, de vergoeding, verschuldigd voor de dekking van de financiële lasten als bedoeld in genoemde regeling, vastgesteld op € 61.346,- (hierna besluit 2)6..

OAC heeft zowel tegen besluit 1 als besluit 2 beroep ingesteld bij respectievelijk de Commissie van Beroep ABP en de Commissie van Beroep Stichting Vut-fonds Overheidspersoneel.

Op verzoek van OAC heeft op 9 september 2005 en 10 november 2005 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden voor de rechtbank Almelo, waarbij OAC en ABP getuigen hebben doen horen7..

Bij beslissingen van 8 november 2007 hebben de Commissie van beroep ABP en de Commissie van beroep Stichting Vut-fonds Overheidspersoneel geoordeeld dat de respectieve bedragen terecht in rekening zijn gebracht en het beroep van OAC ongegrond verklaard8..

OAC heeft op 20 december 2007 de door ABP in rekening gebrachte bedragen (onder protest9.) aan ABP en het Vut-fonds voldaan10..

Bij exploot van 25 februari 2008 heeft OAC ABP c.s. voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, doen dagvaarden en — voor zover in cassatie van belang — gevorderd dat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad11.:

Aan deze vorderingen heeft OAC — voor zover in cassatie van belang — ten grondslag gelegd dat ABP c.s. zich ten onrechte op het standpunt stellen dat OAC de bedoelde vergoeding voor de dekking van de financiële lasten als bedoeld in art. 2 jo art. 5 Regeling Wkvo is verschuldigd.

ABP c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Na repliek en dupliek, heeft de kantonrechter bij vonnis van 3 september 2008 de vorderingen van OAC afgewezen. De kantonrechter heeft ten aanzien van besluit 2 overwogen dat dit besluit van 14 mei 2004 namens de directieraad van ABP13. is genomen, waarbij vaststaat dat ABP het besluit in opdracht en in naam van het Vut-fonds heeft genomen (rov. 3.1). In rov. 3.9 heeft de kantonrechter het wettelijk kader geschetst. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat de vraag aan de orde is of het vertrek van zeven werknemers kan worden aangemerkt als een situatie als beschreven in art. 5 Regeling Wkvo. De bewoordingen van art. 5, met name de woorden ‘naar het oordeel van het bestuur van de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel’ maken naar het oordeel van de kantonrechter dat het Vut-fonds een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft bij de beantwoording van voormelde vraag. Dit brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat hij het oordeel van het Vut-fonds slechts marginaal kan toetsen (rov. 3.10). Na in rov. 3.11 de beslissing van de Commissie van Beroep Stichting Vut-fonds Overheidspersoneel te hebben geparafraseerd, heeft de kantonrechter in rov. 3.12 overwogen dat hij begrijpt dat het Vut-fonds de in art. 2 en art. 5 neergelegde bevoegdheid om de Vut-fondslasten in rekening te brengen bij een betrokken instelling ook hanteert indien sprake is van uittreding van een gedeelte van de werknemers en er in feite geen sprake is van een situatie dat de instelling ophoudt te bestaan dan wel een daarmee vergelijkbare situatie. De in rekening gebrachte lasten worden ook in dat geval gerelateerd aan het aantal werknemers dat uittreedt. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat, gelet op de ruime beoordelingsmarge die aan het Vut-fonds toekomt, niet gesteld kan worden dat het Vut-fonds in redelijkheid niet tot deze beslissing had kunnen komen. De situatie dat slechts een gedeelte van de werknemers uittreedt, verschilt in wezen niet van de situatie dat een zodanig groot gedeelte van de werknemers uittreedt dat een situatie ontstaat die niet wezenlijk verschilt van de situatie dat een instelling ophoudt te bestaan. In beide situaties wordt de draagkracht van het Vut-fonds verminderd. De strikte wijze waarop het Vut-fonds van de bevoegdheid gebruik maakt, verhindert naar het oordeel van de kantonrechter dat instellingen Vut-fondslasten trachten te ontlopen door groepen werknemers ‘gefaseerd’ te laten uittreden (rov. 3.12). In rov. 3.13 heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar zijn overwegingen ten aanzien van besluit 1 (de rov. 3.6–3.8), ook ten aanzien van besluit 2 geoordeeld dat het handelen van het Vut-fonds niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat er evenmin sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatig handelen van het Vut-fonds.

OAC heeft hoger beroep bij het hof 's‑Hertogenbosch ingesteld en heeft bij memorie acht grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, haar vorderingen alsnog zal toewijzen. ABP c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, desnodig onder verbetering van de gronden.

Bij arrest van 12 januari 201014. heeft het hof het vonnis van 3 september 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard a) dat art. 2 jo art. 5 van de Regeling Wkvo niet van toepassing is op de onderhavige zaak tussen het Vut-fonds (dan wel ABP) en OAC en dat ABP namens het Vut-fonds dan ook geen achterblijvende Vut-fondslasten in rekening had mogen brengen bij OAC en b) dat het Vut-fonds dan wel ABP toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uitvoeringsovereenkomst, c.q. van het uitvoeringsreglement dat tussen partijen geldt. Voorts heeft het hof het Vut-fonds, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om € 61.346,- aan OAC te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 20 december 2007 tot de dag der algehele voldoening.

ABP c.s. hebben tijdig15. cassatieberoep ingesteld. Tegen OAC is verstek verleend.

ABP c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat blijkens de opzet van de toelichting onder 3 een viertal klachten. De cassatiedagvaarding vangt aan met een inleiding (1 onder A–E), waarna het cassatiemiddel onder 2 wordt geformuleerd en onder 3 toegelicht.

De Wet kaderregeling vut overheidspersoneel16. strekt ertoe een wettelijke grondslag te leggen voor een regeling naar privaatrechtelijk model van rechten en verplichtingen ter zake van vrijwillig vervroegd uittreden (vut) van in de eerste plaats het overheids- en het onderwijspersoneel17.. De omvorming van het ABP tot een ‘gewoon’ pensioenfonds als neergelegd in de inmiddels vervallen en door de Pensioenwet18. vervangen Pensioen- en spaarfondsenwet bracht met zich dat het ABP niet langer uitvoerder kon zijn van de bij en krachtens wet geregelde vut-voorzieningen voor het overheidspersoneel. De uitvoering van de vutvoorzieningen is daarom toevertrouwd aan de Stichting fonds vervroegd uittreden overheidspersoneel (Vut-fonds)19..

Art. 4 lid 5 Wet kaderregeling vut overheidspersoneel luidt als volgt:

Ingevolge het vijfde lid van art. 4 Wet kaderregeling vut overheidspersoneel kan de minister regels stellen voor de dekking van de financiële lasten vanwege privatisering van een publiekrechtelijke instelling dan wel de situatie dat de aanwijzing van een privaatrechtelijk lichaam wordt ingetrokken. De wetgever achtte het ongewenst dat in een dergelijk geval zonder meer een einde zou komen aan de financiële verplichtingen van de overheids- of andere instelling ter zake van vut-lasten wegens vervroegd uittreden van (gewezen) personeel van de desbetreffende instelling. Het artikellid voorziet in de voortzetting van de vorenbedoelde financiële verantwoordelijkheid20..

Bij besluit van 15 december 1997, nr. AB97/U1398, heeft de minister van Binnenlandse Zaken, gelet op art. 4 lid 5 Wet kaderregeling vut overheidspersoneel, de Regeling Wkvo21. opgesteld.

Art. 2 lid 122. van die regeling bepaalt dat de instelling die ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan, een vergoeding is verschuldigd aan de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel (hierna: ook Vut-fonds) voor de dekking van de financiële lasten die vanaf dan ontstaan wegens uit een vut-overeenkomst ontstane rechten en plichten van personen die behoren of behoorden tot het personeel van de instelling. Het bedrag van de vergoeding wordt door het bestuur van het Vut-fonds vastgesteld op de contante waarde van de lasten die ontstaan vanaf het moment waarop de instelling ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan (art. 2 lid 223.). Het bestuur van het Vut-fonds stelt nadere regels omtrent de bepaling van de vergoeding (art. 2 lid 3). Art. 3 bepaalt dat de plicht tot betaling van de vergoeding mede rust op het publiekrechtelijk lichaam waarvan de betrokken instelling onderdeel is of tot welk lichaam de instelling in relatie staat op grond van een financiële verhouding dan wel doelstelling, mits dat lichaam op grond van die relatie de instelling heeft doen of mede heeft doen ophouden te bestaan onderscheidenlijk als zodanig te bestaan. Ingevolge art. 4 meldt het gezag of bestuur van een instelling aan het bestuur van het Vut-fonds dat de instelling zal ophouden te bestaan of als zodanig te bestaan en tevens het tijdstip waarop dat zal gebeuren. De melding dient te geschieden op een zo vroeg mogelijk tijdstip, doch uiterlijk zes weken voorafgaande aan het tijdstip waarop de instelling zal ophouden te bestaan of ophouden als zodanig te bestaan. Art. 5 bepaalt dat in het geval dat bij een instelling de omvang van taken wordt verminderd zodanig dat dit gepaard gaat met een vermindering van het arbeidsvolume en daarmee een situatie ontstaat die naar het oordeel van het bestuur van het Vut-fonds niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin die instelling ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan, de art. 2, 3 en 4 van overeenkomstige toepassing zijn.

De toelichting bij voormelde regeling vermeldt onder het tussenkopje ‘Privatisering’ dat in aanvulling op de toelichting op art. XVId van de Aanpassingswet privatisering ABP24. onder privatisering ook moet worden begrepen de situatie dat de instelling wordt opgeheven in verband met het afstoten van taken. De andere situatie dat een instelling wordt opgeheven zonder dat taken worden opgeheven maar door een andere instelling worden voortgezet, valt in beginsel buiten de hier aan de orde zijnde privatiseringen (art. 6 Regeling Wkvo). De regeling ziet volgens de toelichting voorts op de zogenoemde sterfhuisconstructies en verwijst daarbij naar art. 5 Regeling Wkvo. Met behulp van dergelijke constructies is het mogelijk dat het effect van de onderhavige regeling wordt uitgehold. Bedoeld worden de situaties waarin de instelling zelf intact wordt gelaten, terwijl het personeel en de activiteiten worden overgeheveld naar een andere organisatie. Daaronder valt niet de situatie waarin een school te maken krijgt met een teruglopend aantal leerlingen en daarmee vergelijkbare situaties. Ten slotte vermeldt de toelichting, onder het tussenkopje ‘De vergoeding’ en onder verwijzing naar art. XVId van de Aanpassingswet privatisering ABP (Kamerstukken II 1996/97, 24 441, nr. 7, p. 32 onder 11), dat de regeling moet voorzien in een voortzetting van de financiële verplichtingen van instellingen ter zake van vut-lasten wegens vervroegd uittreden van (gewezen) personeel van de desbetreffende instellingen. Deze financiële verantwoordelijkheid is blijkens de toelichting vormgegeven aan de hand van de werkelijke lasten die de uittredende instelling achterlaat.

De klachten 1–4 keren zich tegen de rov. 4.16–4.16.2:

Met klacht 1, die als opschrift ‘marginale toetsing’ draagt, betogen ABP c.s. (onder 3.1–3.7) dat art. 5 Regeling Wkvo twee ‘harde’ voorwaarden voor toepassing omvat:

Als is vastgesteld dat aan deze ‘harde’ voorwaarden is voldaan, is het volgens het middel een bestuursbeoordeling of die omstandigheden gelijk kunnen worden gesteld met een ophouden-te-bestaan-situatie. Het bestuur heeft hierbij een eigen en zelfstandige beleids- en beoordelingsvrijheid. Die beoordelingsvrijheid strekt de rechter tot uitgangspunt, hetgeen aldus daarin resulteert dat niet meer dan — kort gezegd — een marginale toetsing plaatsvindt. Deze toetsing mag niet verder gaan dan de beoordeling of het oordeel

Volgens de klacht moeten hier beoordelingscriteria worden gehanteerd die vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor het (al dan niet) toepassen van een hardheidsclausule (bijvoorbeeld HR 30 maart 2001, LJN: AB0806, NJ 2001, 292). De klacht vervolgt dat het hof heeft vastgesteld dat aan de ‘harde’ voorwaarden is voldaan, zodat het niet had mogen onderzoeken of het Vut-fonds ‘in redelijkheid’ tot het oordeel kon komen dat er een situatie was als bedoeld in art. 5 Regeling Wkvo, maar slechts had mogen toetsen of het oordeel zodanig onredelijk is ‘dat het daarom geen recht is’. De klacht resumeert dat het hof tot uitgangspunt had dienen te nemen dat het bestuur — kort gezegd — een juist en houdbaar oordeel heeft gegeven en dat het hof slechts bij aangetoonde en bewezen evidente onredelijkheid als hierboven bedoeld, dat besluit terzijde had kunnen en mogen stellen. Dat heeft het hof niet gedaan en overigens heeft het hof ook niets vastgesteld over die evidente onredelijkheid, aldus nog steeds de klacht.

Krachtens art. 5 van de Regeling Wkvo staat ter beoordeling van het bestuur van het Vut-fonds of een met een vermindering van het arbeidsvolume gepaard gaande vermindering van taken van de betrokken instelling leidt tot een situatie die niet wezenlijk verschilt van die waarin die instelling ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan. De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter een besluit van het bestuur van het Vut-fonds dat een dergelijke situatie zich voordoet, slechts aan een marginale toetsing kan onderwerpen25..

Onder verwijzing naar HR 30 maart 2001, LJN: AB0806, NJ 2001, 292, hebben ABP c.s. (onder 3.5) betoogd dat beoordelingscriteria moeten worden gehanteerd die vergelijkbaar zijn met die welke voor het al dan niet toepassen van een hardheidsclausule gelden. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad over de toepassing van de hardheidsclausule van art. 44 Pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds Medische specialisten geoordeeld:

Uit het door ABP c.s. zelf genoemde arrest (en uit de daaraan voorafgaande rechtspraak die de Hoge Raad in rov. 3.6 van dat arrest heeft genoemd) vloeit voort dat als criterium voor de bedoelde marginale toetsing heeft te gelden of het bestuur, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en met tekst en strekking van de bepaling waaraan het bestuur zijn beoordelingsvrijheid ontleent, in redelijkheid tot zijn desbetreffende beslissing is kunnen komen, zulks gelet op de inhoud van die beslissing en de wijze waarop zij tot stand is gekomen26.. Er is naar mijn mening geen reden om in de onderhavige zaak niet van een vergelijkbaar criterium uit te gaan.

Anders dan ABP c.s. met hun eerste klacht lijken te willen betogen, heeft het hof niet miskend dat het litigieuze besluit slechts aan een marginale toetsing kan worden onderworpen. In de eerste volzin van rov. 4.16.2 heeft het hof immers beslissend geacht dat ABP c.s. feitelijk niet hebben onderbouwd ‘dat het bestuur van het VUT-fonds in het onderhavige geval in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat de met de taakvermindering gepaard gegane vermindering van het arbeidsvolume bij OAC een situatie heeft doen ontstaan die niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin OAC ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan’. Daarmee heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, ook niet voor zover het daarbij het hiervóór (onder 2.11) bedoelde criterium van toepassing heeft geacht. Voor zover ABP c.s. met hun eerste klacht een (nog) beperkter toetsing voorstaan (‘(…) niet zodanig apert onredelijk is dat het daarom niet in stand kan blijven’27., ‘(…) slechts mogen toetsen of het oordeel zodanig onredelijk is dat het daarom geen recht is’28. en ‘(…) evidente onredelijkheid (…)’29.), stuit dat op het voorgaande af.

Onder het tussenkopje ‘feitelijke onderbouwing’ richten ABP c.s. zich met hun tweede klacht eveneens tegen rov. 4.16.2 zoals hiervoor aangehaald. ABP c.s. betogen dat het hof met ‘feitelijk niet onderbouwd’ moet hebben bedoeld dat het bestuur van het Vut-fonds geen feiten aan zijn oordeel over de toepassing van art. 5 Regeling Wkvo ten grondslag heeft gelegd. Volgens hen is dit oordeel van het hof ‘onbegrijpelijk en onjuist, omdat het VUT-fonds (en ABP) aan het oordeel de feiten ten grondslag hebben gelegd die het hof zelf aanhaalt in rov. 4.15’. Volgens ABP c.s. blijken uit de in rov. 4.15 door het hof zelf gereleveerde en door ABP c.s. gestelde feiten niet alleen de bij OAC ingetreden vermindering van taken (bepaalde werkzaamheden zijn overgegaan naar een andere werkgever) en vermindering van arbeidsvolume (het bij die werkzaamheden behorende arbeidsvolume is eveneens naar die andere werkgever overgegaan), maar vormen zij ook de gronden voor de toepassing van art. 5 (in welk verband ABP c.s. onder 3.10 mede nog het eveneens in rov. 4.15 gereleveerde feit noemen dat de andere werkgever niet bij het Vut-fonds is aangesloten en dat de lasten bij een kleinere groep werknemers zijn achtergebleven). In dat licht is volgens de klacht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het bestuur van het Vut-fonds zijn litigieuze standpunt niet feitelijk heeft onderbouwd. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, het percentage van de vermindering van het arbeidsvolume en de hoogte van de door het bestuur van het Vut-fonds berekende vergoeding op zichzelf niet de conclusie kunnen wettigen dat van een in art. 5 bedoelde situatie sprake is, nu het bestuur van het Vut-fonds zelf blijkens rov. 4.15 het procentuele aandeel van de vertrekkende werknemers in het arbeidsvolume juist als niet relevant voor zijn oordeel heeft aangemerkt en ook de hoogte van de vergoeding niet als relevante omstandigheid heeft genoemd. In dat verband signaleren ABP c.s. (onder 3.13) dat het hof, na een bespreking van de door ABP c.s. zelf niet als relevant aangevoerde elementen (het procentuele aandeel van de vertrekkende werknemers in het arbeidsvolume en de hoogte van de berekende vergoeding), heeft overwogen dat elke ‘verdere’ onderbouwing ontbreekt, met voorbijgaan aan de door ABP c.s. gegeven en door het hof in rov. 4.15 gereleveerde onderbouwing van het litigieuze besluit. Ten slotte (cassatiedagvaarding onder 3.15) is volgens ABP c.s. onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat een onderbouwing ook ontbreekt in besluit 2 en in de beslissing van de Commissie van Beroep Stichting Vut-fonds Overheidspersoneel, omdat uit het oordeel van bedoelde Commissie30. juist blijkt dat zij de in rov. 4.15 genoemde feiten in aanmerking heeft genomen (zie met name § 5) en bij de stellingen in feitelijke aanleg inzake besluit 2 juist is verwezen naar dit oordeel van de Commissie en haar overwegingen. Zo in die stukken al een onderbouwing zou ontbreken, dan zijn volgens ABP c.s. in de procedure het standpunt en het oordeel van het bestuur voldoende geconcretiseerd, ‘zoals blijkt uit hetgeen het Gerechtshof daarover in rov. 4.15 van het arrest overweegt’.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het voor het hof gevoerde debat zich toespitste op de vraag of het bestuur van het Vut-fonds al dan niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de door het vertrek van zeven werknemers van OAC naar DICT ontstane situatie niet wezenlijk verschilt van de situatie dat de instelling ophoudt te bestaan of als zodanig ophoudt te bestaan, een en ander in de zin van art. 5 Regeling Wkvo. Ik verwijs in dit verband naar rov. 4.14 (waarin het hof het standpunt van OAC heeft weergegeven), tweede volzin (‘OAC stelt dat het VUT-fonds in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat het vertrek van zeven werknemers bij OAC naar DICT wezenlijk niet verschilt van de situatie dat een instelling ophoudt te bestaan of als zodanig ophoudt te bestaan (…).’), en naar rov. 4.15 (houdende een weergave van het standpunt van ABP c.s.), eerste volzin (‘De fondsen stellen zich op het standpunt dat het uittreden van zeven werknemers als hier aan de orde is in wezen niet verschilt van de situatie dat OAC ophoudt te bestaan.’). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 4.16 (‘Het hof oordeelt als volgt. (…)’) onderzocht of hetgeen ABP c.s. hebben aangevoerd, het oordeel van het bestuur van Vut-fonds dat de in casu ontstane situatie niet wezenlijk verschilt van die waarin OAC ophoudt (als zodanig) te bestaan, al dan niet in redelijkheid kan dragen. Ook het bestreden oordeel van het hof over de onderbouwing van het standpunt van het bestuur van het Vut-fonds is toegespitst op het aspect van de door OAC bestreden gelijkstelling van de onderhavige situatie met die waarin OAC zou zijn opgehouden (als zodanig) te bestaan (zie ook rov. 4.16.2, eerste volzin: ‘De fondsen hebben evenwel feitelijk niet onderbouwd dat het bestuur van het VUT-fonds in het onderhavige geval in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat de met de taakvermindering gepaard gaande vermindering van het arbeidsvolume bij OAC een situatie heeft doen ontstaan die niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin OAC ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan.’).

Met het oordeel in rov. 4.16.2 dat het ontbreekt aan een feitelijke onderbouwing van de door ABP c.s. verdedigde gelijkstelling van de omstandigheden van het geval met een situatie waarin OAC zou zijn opgehouden (als zodanig) te bestaan, heeft het hof niet miskend dat ABP c.s. zich op de in rov. 4.15 gereleveerde feiten en omstandigheden hebben beroepen. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat die feiten en omstandigheden niet volstaan om de door het bestuur van het Vut-fonds aangenomen gelijkstelling in redelijkheid te kunnen dragen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Dat uit de overgang van bepaalde werkzaamheden en het daarbij behorende arbeidsvolume op een andere werkgever kan worden afgeleid dat van een vermindering van taken en van een vermindering van arbeidsvolume sprake is, zegt nog niets over de vraag of daarmee (in termen van art. 5 Regeling Wkvo) een situatie ontstaat ten aanzien waarvan in redelijkheid kan worden geoordeeld dat zij niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin de instelling ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan. Met de vermindering van taken en de vermindering van arbeidsvolume is slechts (in de woorden van ABP c.s. in de cassatiedagvaarding onder 3.4) voldaan aan de ‘harde’ voorwaarden die dienen te zijn vervuld vooraleer een bestuursbeoordeling of de gegeven omstandigheden aan een ‘ophouden-te-bestaan-situatie’ kunnen worden gelijkgesteld, überhaupt aan de orde komt.

Dat, zoals ABP c.s. daarnaast hebben aangevoerd, de andere werkgever niet bij het Vut-fonds is aangesloten en dat de lasten bij een kleinere groep werknemers achterblijven, kan niet, althans niet zonder meer, bijdragen aan het oordeel dat zich een situatie voordoet die in wezen niet verschilt van die waarin OAC is opgehouden (als zodanig) te bestaan. Ook de desbetreffende stellingen van ABP c.s. behoefden het hof dan ook niet te weerhouden van het oordeel dat het aan een (toereikende) feitelijke onderbouwing van de bedoelde gelijkstelling ontbrak.

ABP c.s. kunnen naar mijn mening niet met vrucht klagen dat het hof (mede) heeft onderzocht of het litigieuze oordeel van het bestuur van het Vut-fonds zou kunnen worden gedragen door het procentuele aandeel van de vertrokken werknemers in het totale arbeidsvolume van OAC en/of door de hoogte van de aan het Vut-fonds toekomende vergoeding die zich (bij toepassing van art. 5) laat berekenen, zulks ondanks het feit dat ABP c.s. zelf die aspecten niet als relevant hebben aangevoerd. Als het hof dat onderzoek achterwege zou hebben gelaten, zou dat immers niet tot een voor ABP c.s. gunstiger resultaat hebben geleid, nu het hof door dat onderzoek niet ten nadele van ABP c.s. van onderzoek van andere, meer relevante en decisieve omstandigheden is afgehouden.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover zij zich ten slotte richt tegen het oordeel dat het hof geen (toereikende) onderbouwing heeft aangetroffen in besluit 2 en in de beslissing van de Commissie van Beroep van het Vut-fonds Overheidspersoneel van 8 november 2007. Zoals ABP c.s. zelf (in de cassatiedagvaarding onder 3.15) aangeven, heeft de Commissie haar beslissing (waarnaar in het litigieuze besluit is verwezen) gebaseerd op de in rov. 4.15 door het hof gereleveerde feiten en omstandigheden. Waar het hof die feiten en omstandigheden kennelijk een ontoereikende onderbouwing achtte, kon het ten aanzien van besluit 2 en de beslissing van de Commissie niet in andere zin beslissen.

Met klacht 3, onder het tussenkopje ‘geen theoretische onderbouwing’, komen ABP c.s. op tegen de op een na laatste volzin van rov. 4.16.2 (‘De theoretisch onderbouwing, vermeld in rov. 4.15., is onvoldoende om te kunnen vaststellen of artikel 5 van de Regeling ingevolge de Wet kaderregeling vut overheidspersoneel d.d. 15 december 1997 in het onderhavige geval voor toepassing in aanmerking komt.’)31.. De klacht houdt (onder 3.16–3.18) in dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat het niet gaat om theoretische maar om werkelijke feiten die zich in casu feitelijk hebben voorgedaan, zoals ook volgt uit rov. 4.4.1 van het bestreden arrest. Het hof baseert zijn overweging volgens de klacht blijkbaar (mede) op de typering van de onderbouwing als theoretisch, maar dat is in het licht van de gedingstukken en hetgeen het hof zelf feitelijk tot uitgangspunt neemt onbegrijpelijk.

Met het oordeel dat ‘(d)e theoretische onderbouwing, vermeld in rov. 4.15., (…) onvoldoende (is) om te kunnen vaststellen of artikel 5 (…) in het onderhavige geval voor toepassing in aanmerking komt’ heeft het hof kennelijk niet bedoeld het feitelijke karakter van de in rov. 4.15 weergegeven stellingen van ABP c.s. te ontkennen. In de kennelijke gedachtegang van het hof gaat het hier niet om de aangevoerde feiten en omstandigheden als zodanig, maar om de conclusies die daaraan kunnen worden verbonden ten aanzien van de vraag of de gegeven situatie in redelijkheid kan worden beoordeeld als niet wezenlijk te verschillen van de situatie dat OAC ophoudt (als zodanig) te bestaan. Kennelijk slaat de term ‘theoretisch’, wat daarvan overigens zij, slechts op het betoog van ABP c.s. dat de aangevoerde feiten een dergelijke gelijkstelling rechtvaardigen.

Met klacht 4, onder het tussenkopje ‘artikel 5 Regeling terecht toegepast’, keren ABP c.s. zich, evenals met klacht 3, tegen de op een na laatste volzin van rov. 4.16.2. De klacht houdt (onder 3.19–3.24) in dat het oordeel dat de theoretische onderbouwing, vermeld in rov. 4.15, onvoldoende is om te kunnen vaststellen of art. 5 Regeling Wkvo in het onderhavige geval voor toepassing in aanmerking komt, ofwel is gebaseerd op een onjuiste uitleg en toepassing van art. 5 of onbegrijpelijk is wat betreft de motivering (cassatiedagvaarding onder 3.20). Art. 5 kan immers worden toegepast in geval van a) een vermindering van de omvang van taken, b) zodanig dat er sprake is van een vermindering van arbeidsvolume. Aan beide vereisten is volgens ABP c.s. voldaan, zoals ook volgt uit de door het hof in rov. 4.4.1 vastgestelde feiten, die het bestuur van het Vut-fonds blijkens rov. 4.15 ook aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd (cassatiedagvaarding onder 3.21). Voor zover het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat de onderbouwing van rov. 4.15 onvoldoende is geweest voor het bestuur van het Vut-fonds om te oordelen dat er een niet wezenlijk verschillende situatie in de zin van art. 5 is, heeft het hof miskend dat het bestuur hier beleidsvrijheid heeft die slechts marginaal kan worden getoetst en/of heeft het miskend dat er geen theoretische maar een op de feiten gebaseerde onderbouwing was en/of heeft het hof miskend dat gezien de tekst van art. 5 en de eigen beoordelingsvrijheid van het bestuur ten deze, dat bestuur (ook) niet tot verdere onderbouwing was gehouden (cassatiedagvaarding onder 3.23). Hierbij is volgens de klacht mede relevant dat gezien de toelichting op art. 5 dit artikel juist is geschreven voor de situatie dat de instelling intact wordt gelaten, maar personeel en activiteiten worden overgeheveld, welke toelichting het Vut-fonds mede aan zijn standpunt ten grondslag heeft gelegd (zie de conclusie van antwoord, p. 12). Dit had het hof ook weer in hoger beroep moeten betrekken toen en nadat het hof de voorgestelde grief/grieven gegrond oordeelde, immers hadden ABP c.s. al hun verweermiddelen uit de eerste instantie herhaald, zodat het hof gehouden was met dat gevoerde verweer rekening te houden. Het hof heeft dit nagelaten, zodat, nog steeds volgens de klacht, ook op deze grond het arrest niet in stand kan blijven. Bovendien geldt, gelet op de genoemde bedoeling van art. 5, dat het bestuur van het Vut-fonds niet tot verdere onderbouwing was gehouden dan in rov. 4.15 aan feitelijke onderbouwing zijdens het bestuur door het hof is vermeld en het hof tot uitgangspunt strekte.

Het hof heeft niet miskend dat art. 5 juist is geschreven voor de situatie dat de instelling intact wordt gelaten, maar personeel en activiteiten worden overgeheveld. Ook naar het oordeel van het hof was aan (wat ABP c.s. noemen:) de ‘harde’ voorwaarden (vermindering van taken, vermindering van arbeidsvolume) voor toepassing van art. 5 voldaan, zodat ook in de visie van het hof het bestuur van het Vut-fonds had te beslissen of de onderhavige situatie (waarin OAC overigens intact was gebleven) al dan niet wezenlijk verschilde van de situatie dat OAC ophoudt (als zodanig) te bestaan.

De door ABP c.s. bedoelde strekking impliceert niet dat iedere (gedeeltelijke) overgang van personeel en activiteiten volstaat voor een situatie die niet wezenlijk verschilt van die waarin de instelling ophoudt (als zodanig) te bestaan. Evenmin onttrekt die strekking het oordeel van het bestuur van het Vut-fonds dienaangaande aan (marginale) rechterlijke toetsing. Het is om die reden (en niet vanwege een te beperkte opvatting van de strekking van art. 5) dat het hof art. 5 in de onderhavige zaak uiteindelijk niet toepasbaar heeft geacht; volgens het hof heeft het bestuur van het Vut-fonds op de daarvoor aangevoerde gronden niet in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat de gegeven situatie niet wezenlijk verschilde van die waarin OAC ophoudt (als zodanig) te bestaan.

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de onder 3.24 genoemde passage in de conclusie van antwoord (p. 12) inhoudt dat ‘(a)rtikel 5 (…) in de ministeriële regeling (is) opgenomen (…) om te voorkomen dat ‘het effect van de onderhavige regeling wordt uitgehold in situaties waarin de instelling zelf in tact wordt gelaten, maar waarvan het personeel en de activiteiten worden overgeheveld naar een andere organisatie’. De passage is ontleend aan de toelichting op art. 5, in welk verband van ‘de zogenoemde sterfhuisconstructies’ wordt gesproken (zie ook hiervóór onder 2.6). In het licht van de betwisting van OAC dat sprake is van een sterfhuisconstructie, waarbij het arbeidsvolume uit de instelling wordt overgeheveld naar een andere organisatie, maar de instelling als zodanig blijft bestaan, zij het zonder arbeidsvolume32., en bij gebreke van een nadere onderbouwing ter zake door ABP c.s., behoefde het hof naar mijn mening niet nader op de mogelijkheid van een sterfhuisconstructie zoals in de toelichting bedoeld, in te gaan.

De klacht onder 3.25, die zich richt tegen de rov. 4.17–4.19 van het arrest van het hof alsmede tegen het dictum onder 5, mist zelfstandige betekenis, omdat zij uitgaat van gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten. Waar die eerdere klachten niet tot cassatie kunnen leiden, moet de klacht onder 3.25 in dat lot delen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal