HR, 06-03-2020, nr. 19/05159

Betrokkene komt met het cassatiemiddel op tegen de verlening van de voorlopige machtiging en tegen de afwijzing van haar verzoek om een second opinion. Het cassatiemiddel klaagt daartoe over de rol die twee geneeskundige verklaringen hebben gespeeld bij het oordeel van de rechtbank. In cassatie is nog overgelegd een eerdere beschikking van de rechtbank van 12 april 2019 met bijbehorende stukken zoals een geneeskundige verklaring op 19 maart 2019 opgemaakt en ondertekend door de psychiater [betrokkene 4] . De rechtbank heeft in deze beschikking het verzoek voorlopige machtiging afgewezen.De geneeskundige verklaring van psychiater [betrokkene 4] maakte geen deel uit van het dossier, de verklaring van psychiater [betrokkene 3] , zoals opgenomen in de geneeskundige verklaring die is ondertekend door geneesheer-directeur [betrokkene 1] , is vooral gebaseerd op gegevens uit het dossier, aldus verzoekster. Op basis hiervan zijn de volgende middelonderdelen geformuleerd.

Onderdeel I klaagt dat de rechtbank haar beslissing mede heeft gebaseerd op een geneeskundige verklaring van [betrokkene 4] , die geen onderdeel uitmaakte van het procesdossier. Verzoekster heeft er geen kennis van kunnen nemen en zich er niet tegen kunnen verweren. Daarmee heeft het hof het recht op hoor en wederhoor geschonden, aldus steeds de klacht.

Ik meen dat de klacht slaagt. In de aanvraag van de geneesheer-directeur van 6 september 2019 wordt alleen verwezen naar één geneeskundige verklaring. Dat betrof, zo begrijp ik, de voormelde verklaring van de geneesheer-directeur van dezelfde datum, met daarin de verklaring van psychiater [betrokkene 3] . Ook in het verzoek voorlopige machtiging van de officier van justitie van 10 september 2019 wordt alleen verwezen naar die verklaring. In het verzoek is verder alleen een (standaard) vermelding van producties opgenomen:

“(…) legt bij dit verzoek over (indien van toepassing):

- de hiervoor genoemde geneeskundige verklaring;

- een overzicht van eerder verstrekte machtigingen;

(…)”2.

Uit het proces-verbaal en de beschikking, zoals hiervoor geciteerd, blijkt mijns inziens dat de rechtbank een verklaring van psychiater [betrokkene 4] van belang heeft geacht voor haar beslissing. De rechtbank overweegt immers dat op grond van met name een tweetal geneeskundige verklaringen, kort gezegd, vast is komen te staan dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens en dat aan de voorwaarden voor het verlenen van een machtiging is voldaan. Ook motiveert de rechtbank de afwijzing van het verzoek om een second opinion met de overweging dat in twee geneeskundige verklaringen soortgelijke bevindingen staan. Nu de verklaring van [betrokkene 4] , voor zover is gebleken in cassatie, geen onderdeel uitmaakte van het dossier, heeft betrokkene daar ook niet redelijkerwijs op kunnen reageren. Wel merk ik op dat uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de advocaat van betrokkene heeft gereageerd op ‘de tweede geneeskundige verklaring’. Zij merkt daarbij op dat de bevindingen vooral uit het dossier zijn gehaald, maar klaagt op dat moment niet dat zij en haar cliënte niet of te laat kennis hebben kunnen nemen van de verklaring. Ik vind dat echter onvoldoende om de cassatieklacht toch te laten falen, nu onvoldoende blijkt dat, wanneer en hoe die verklaring in de procedure is ingebracht.

Ten overvloede merk ik op dat op basis van het dossier ook niet zonder meer duidelijk is of de genoemde tweede verklaring een nieuwe, recente verklaring van psychiater [betrokkene 4] is, of de eerdere verklaring van 19 maart 2019. Die eerdere verklaring was overgelegd bij een eerder verzoek om een voorlopige machtiging, dat is afgewezen3.op 12 april 2019. De cassatieklacht laat dat ook grotendeels in het midden, waar het spreekt over ‘een’ tweede geneeskundige verklaring. Aan het slot van de toelichting bij onderdeel I gaat betrokkene er kennelijk van uit dat het de verklaring van 19 maart 2019 betreft. Daar staat tegenover dat de in het proces-verbaal geciteerde mededeling van psychiater [betrokkene 2] , dat een tweede psychiater is ingeschakeld om in een afzonderlijke geneeskundige verklaring een oordeel te geven, de indruk wekt dat sprake zou zijn van een nieuwe verklaring van [betrokkene 4] . In beide gevallen is mijns inziens sprake van schending van hoor en wederhoor. Ook als het de oude verklaring zou betreffen en betrokkene geacht kan worden die te kennen uit de eerdere procedure, hoefde zij er niet op bedacht te zijn dat zij zich hierover uit zou moeten laten in deze procedure.

Onderdeel II klaagt dat uit ‘de geneeskundige verklaring’ blijkt dat de psychiater zijn bevindingen vooral uit het dossier heeft gehaald en niet zelf een en ander heeft waargenomen. Uit de eerste zin van de toelichting bij het onderdeel maak ik op dat de klacht gaat over de verklaring van psychiater [betrokkene 3] die wel tot het dossier behoort. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de advocaat van betrokkene daarover heeft geklaagd tijdens de zitting, maar de rechtbank is in haar beslissing ten onrechte niet op dat verweer ingegaan, aldus de klacht.

In de toelichting is dit in die zin nader uitgewerkt dat – kort gezegd – de psychiater in de verklaring heeft aangegeven dat de daarin onder 4 en 5 vermelde bevindingen alle vanuit het dossier komen en/of door de behandelaar aan hem zijn meegedeeld. Hetzelfde geldt voor de geneeskundige verklaring4.van [betrokkene 4] van 19 maart 2019, zo staat verder in de toelichting.

Uit het proces-verbaal blijkt, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet dat de advocaat van betrokkene bij de rechtbank heeft geklaagd dat psychiater [betrokkene 3] zijn bevindingen vooral uit het dossier heeft gehaald. In het proces-verbaal staat dat dat is meegedeeld over “de tweede geneeskundige verklaring”, waarmee kennelijk de verklaring van [betrokkene 4] is bedoeld. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Overigens staat in het proces-verbaal dat (behandelend) psychiater Arbaciaukus daar ter zitting, in cassatie onbetwist, tegenover heeft gesteld dat betrokkene wel is gezien voor onderzoek door psychiater [betrokkene 3] . In zoverre is (in ieder geval in het proces-verbaal) wel ingegaan op het verweer.

Vooropgesteld moet worden dat de klacht niet betoogt dat psychiater [betrokkene 3] betrokkene niet heeft gezien. Het is ook niet ongebruikelijk dat bij het opstellen van de vereiste geneeskundige verklaring (in belangrijke mate) gebruik wordt gemaakt van het dossier van de behandelend psychiater/arts. De psychiater die de geneeskundige verklaring opstelt, moet de betrokkene persoonlijk onderzoeken, wat inhoudt dat hij/zij de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert.5.Bij deze gang van zaken is het niet altijd mogelijk dat de psychiater zelf (alle) relevante symptomen, gedragingen en feiten zelf waarneemt. In zoverre is de klacht zelf gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Van belang is wel dat de psychiater die de verklaring opstelt, beoordeelt of de bevindingen uit het dossier te rijmen zijn met zijn/haar eigen waarnemingen. De klacht werkt mijns inziens niet (voldoende duidelijk) uit dat dat miskend zou zijn.

In de toelichting bij het onderdeel wordt betoogd dat – kort gezegd - in de verklaring van [betrokkene 3] alleen wordt gesproken over schizofrenie, terwijl in de oudere verklaring van [betrokkene 4] vermeld staat: “psycho-organische storingen door gebruik van middelen (incl. intoxicatie), overige (incl. ongespecificeerd) psychotische stoornissen en ernstige gedragsstoornissen waarbij de overige (incl. ongespecificeerd) psychotische stoornissen het belangrijkste zijn.”

Voor zover dit ook bedoeld is als cassatieklacht, meen ik dat deze ook faalt. De verschillen zijn niet onbegrijpelijk, met name als de diagnose door [betrokkene 3] in onderling verband wordt gezien met andere opmerkingen uit diens verklaring. Die opmerkingen laten zien dat hij heeft gereflecteerd op de bevindingen in het dossier, zijn eigen bevindingen en de relatie daartussen. Zie met name onder 4(a) (met mijn onderstreping):

“Betrokkene leidt aan psychotische wanen (spreekt over 'mongolische spoelingen', zou zijn geïnjecteerd om intelligentie te dempen en psychiaters zouden dat willen verdoezelen. Ook zou ze zijn gechipt zodat ze in de gaten gehouden kan worden). Er zijn duidelijk nog veel meer wanen, maar betrokkene wil maar beperkt hierover met ondergetekende in gesprek. Het dossier geeft weer dat betr sinds 2008 in behandeling is ivm PTSS, middelengebruik In de voorgeschiedenis en mogelijk cluster B persoonlijkheidsproblematiek.”

en onder 4(d):

“(…) floride psychotische stoornis in het kader van schizofrenie. Vanuit het dossier wordt ook gesproken over PTSS en middelen misbruik in de voorgeschiedenis, maar als gevolg van het huidige toestandsbeeld is niet goed te beoordelen of dit actueel nog aan de orde is.”

Hieruit valt mijns inziens af te leiden dat psychiater [betrokkene 3] een aantal aspecten in het eigen gesprek met betrokkene heeft kunnen constateren. Daarnaast heeft hij ook kennis genomen van andere elementen in het dossier, maar in verband met de beperkte eigen waarneming niet willen of kunnen oordelen dat die nog aan de orde zijn. Dit verklaart mede de beperktere bevindingen ten opzichte van de oudere verklaring van [betrokkene 4] . De rechtbank heeft de bevindingen voor zover die overeenkomen kennelijk voldoende geacht. Ik meen dat zij dat niet nader hoefde te motiveren.

Onderdeel III klaagt dat de afwijzing van het verzoek om een second opinion onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe, kort gezegd, aan dat (met mijn nummering):

(i) de verklaring van psychiater [betrokkene 4] geen onderdeel van de procedure was, zodat hoor en wederhoor zijn geschonden;

(ii) in de twee gebruikte verklaringen verschillende bevindingen staan en de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd hoe zij toch tot verlening van de machtiging kon komen; en

(iii) de verklaring van [betrokkene 4] meer dan zes maanden oud is en toen onvoldoende was om de machtiging te verlenen. In de beschikking is niet gemotiveerd aangegeven waarom dat nu wel het geval is.

Uw Raad heeft de maatstaf voor de vraag of in een Bopz-procedure een verzoek om een contra-expertise door de rechter mag worden afgewezen uitgewerkt in een aantal uitspraken. Bij gebrek aan specifieke procesrechtelijke regels hierover, gelden als uitgangspunt de gewone regels uit de verzoekschriftprocedure. Het staat de rechter vrij een dergelijk verzoek af te wijzen, maar gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing, kan een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten, aldus uw Raad.6.Recent heeft Uw Raad overwogen dat de rechtbank de afwijzing van het verzoek om een second opinion weliswaar had moeten motiveren, maar had kunnen volstaan met de overweging dat het verzoek van betrokkene in het geheel niet was onderbouwd en dat nu de rechtbank dat niet heeft gedaan het onderdeel dat daarover klaagt terecht is voorgesteld, maar niet tot cassatie kan leiden.7.

Voor zover deze klacht, met punt (i), voortbouwt op de klacht uit onderdeel I dat hoor en wederhoor zijn geschonden met betrekking tot de geneeskundige verklaring van [betrokkene 4] , slaagt deze mijns inziens. Ook de afwijzing van het verzoek om een second opinion is mede gebaseerd op deze verklaring. De rechtbank heeft geoordeeld dat betrokkene niet in haar belangen zou worden geschaad door het achterwege laten van een deskundigenonderzoek. Daartoe heeft de rechtbank met name overwogen dat twee psychiaters die niet bij de behandeling betrokken waren, in afzonderlijke geneeskundige verklaringen tot “soortgelijke medische bevindingen” zijn gekomen.

De klacht faalt wat betreft het onder (ii) vermelde op de gronden zoals ik hiervoor uiteen heb gezet bij de bespreking van onderdeel II in alinea 2.3.1-2.3.6.

Met betrekking tot het onder (iii) vermelde, geldt het volgende. Zoals ik hiervoor onder 2.2.4 heb opgemerkt, is mijns inziens in cassatie onvoldoende duidelijk of de tweede verklaring de verklaring van psychiater [betrokkene 4] van 19 maart 2019 is. Die onduidelijkheid laat mijns inziens al zien dat de motivering door de rechtbank tekortschiet.

Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat de tweede verklaring inderdaad die verklaring is, geldt het volgende. Dat de verklaring, zoals de klacht aanvoert, zes maanden oud is, is mijns inziens niet van doorslaggevend belang. De verklaring geldt mijns inziens niet als de gevraagde second opinion, maar geldt voor de rechtbank kennelijk als aanvulling op de verklaring van psychiater [betrokkene 3] . Het hoort in die zin tot de omstandigheden van het geval. De gedachtegang van de rechtbank is dat in beide verklaringen tot vergelijkbare bevindingen wordt gekomen en, zo begrijp ik die overweging, er kennelijk een zekere bestendigheid wordt geconstateerd in de problematiek van verzoekster.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de verklaring van [betrokkene 4] een half jaar geleden niet en nu wel voldoende zou zijn voor het verlenen van een machtiging, faalt het mijns inziens om de volgende redenen. Vooropgesteld moet worden dat in cassatie de oordelen in twee verschillende beschikkingen, met deels een andere feitelijke grondslag, niet zonder meer uitputtend met elkaar vergeleken kunnen worden. Ook kunnen de beschikkingen in cassatie niet (volledig) op juistheid worden getoetst. Voorts gaat de klacht eraan voorbij dat de overige feiten en omstandigheden niet hetzelfde zijn. Bijvoorbeeld had verzoekster destijds kennelijk een verwijzing van haar huisarts gekregen om een contra-expertise te laten verrichten (waar ze, zo begrijp ik, geen gebruik van heeft gemaakt). Ook ligt er, anders dan destijds, nu nog een andere geneeskundige verklaring. Juist de verklaring van [betrokkene 4] is nu in zekere zin slechts aanvullend. Cruciaal is mijns inziens ook dat de rechtbank in de beschikking van 12 april 2019 heeft overwogen dat verzoekster tot cassatie verbleef in een instelling van beschermd wonen, die geen psychiatrisch ziekenhuis is, en dat het doel van het verzoek vooral was om handvatten te verkrijgen om de inname van medicatie te sturen, waarvoor een eventuele machtiging niet kon worden gebruikt. In de thans bestreden beschikking is, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt genomen dat verzoekster verblijft in een psychiatrisch ziekenhuis (en het verzoek ziet op een voorlopige machtiging van het doen voortduren van het verblijf daarvan), zoals bedoeld in art. 2 Bopz. De inname van medicatie speelt, zo blijkt uit de nu bestreden beschikking, ook een rol bij het verzoek om de machtiging. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking echter niet geoordeeld dat dat in feite het punt is waar het om draait.

In de toelichting bij onderdeel III wordt betoogd dat de opmerking van de behandelend psychiater in het proces-verbaal, dat niet is gekozen voor een psychiater van Emergis omdat betrokkene niet expliciet had vermeld dat zij een deskundig oordeel wenst van een psychiater die geen banden met Emergis heeft, onbegrijpelijk is, “gelet op het feit dat ze eerder toen ook een voorlopige machtiging dreigde sprak over een psychiater uit Amsterdam”. Ik lees hier geen klacht over de beschikking van de rechtbank in. Het is niet mogelijk rechtstreeks een cassatieklacht te richten tegen een opmerking van een bij de procedure en/of behandeling betrokken psychiater. Ten overvloede merk ik op dat de opmerking mijns inziens ook niet onbegrijpelijk is. Uit het feit dat verzoekster eerder het voornemen had een psychiater uit Amsterdam te raadplegen, valt niet zonder meer af te leiden dat zij (nu) expliciet heeft aangegeven dat zij bij de nu verzochte second opinion het oordeel wil van een psychiater die geen banden heeft met Emergis.