HR, 24-01-2014, nr. 12/04488

12/04488

mr. Keus

Zitting 25 oktober 2013

Conclusie inzake:

De Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen

(hierna: NVM)

eiseres tot cassatie

verweerster in het deels voorwaardelijke incidentele beroep

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

mr. A.E. Veerman q.q., curator in het faillissement van HPC Hard & Software Services B.V.

(hierna: de curator)

verweerder in cassatie

eiser in het deels voorwaardelijke incidentele beroep

advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.M. van Aerde

In deze mededingingszaak staat de uitleg van de art. 6 en 24 Mededingingswet (hierna Mw) en de art. 101 en 102 VWEU centraal. Het gaat daarbij onder meer om de vraag of (a) uitsluitend sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging als bedoeld in art. 6 Mw en art. 101 VWEU, indien het besluit leidt tot coördinatie van het gedrag op de markt waarop de leden van de desbetreffende vereniging zelf actief zijn, (b) aan een dergelijk besluit dat tot exclusieve afname dwingt, een mededingingsbeperkende strekking toekomt en (c) de art. 24 Mw en art. 102 VWEU aan misbruik van een economische machtspositie in de vorm van een leveringsweigering de eis stellen dat zij tot een volledige uitschakeling van de mededinging kunnen leiden. Voorts is aan de orde of de vorderingen van de curator (deels) zijn verjaard.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) HPC Hard & Software Services B.V. (hierna: HPC) hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaarskantoren. Op 14 januari 2004 is HPC in staat van faillissement verklaard.

(ii) NVM is een vereniging voor makelaars en andere vastgoeddeskundigen. In juli 2005 telde NVM ongeveer 3751 leden. Van alle beëdigde makelaars was destijds 80% lid van NVM. NVM ondersteunt haar leden onder meer door het aanbieden van een faciliteit om gegevens over onroerend goedobjecten met elkaar uit te wisselen. In 1992 besloot NVM over te gaan tot de ontwikkeling van een vernieuwd objectuitwisselingssysteem.

(iii) HPC had in 1985 een softwarepakket ontwikkeld dat werd gebruikt voor de uitwisseling van informatie over onroerend goedobjecten, HPC Vraag en Aanbod genaamd. Het objectuitwisselingssysteem HPC Vraag en Aanbod werd onder meer gebruikt door alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM met meer dan 100 kantoren. In totaal had HPC ongeveer 120 makelaarskantoren in de Haagse regio als klant.

(iv) Daarnaast had HPC in de tweede helft van de jaren negentig software voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren ontwikkeld, genaamd Office Management Applicatie (hierna: OMA). In 1998 is dit pakket in de regio Den Haag op de markt gebracht.

(v) Door NVM is in de jaren negentig een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten Masterplan 2000. Masterplan 2000 beschikte tevens over functionaliteiten voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren. Deze functionaliteiten waren ondergebracht in de basismodule Makelaardij2..

(vi) Bij brief van 27 augustus 1998 bericht de NVM afdeling Den Haag aan HPC onder meer als volgt:

“Wij stellen voorop, dat het u als ondernemer vrij staat uw producten onder de aandacht te brengen van de makelaars, lid NVM, en deze te vergelijken met de door de NVM ontwikkelde software. Het is alom bekend, dat de NVM - bij monde van het Algemeen Bestuur en recentelijk door de landelijke algemene ledenvergadering - zich expliciet heeft uitgesproken, dat alle leden, dus ook de leden van de afdeling ’s-Gravenhage, zich niet kunnen onttrekken aan de verplichte deelname aan het Masterplan 2000. (...) De uitzonderingspositie van onze afdeling is recentelijk door de landelijke ledenvergadering geschrapt. Daarnaast zijn in dezelfde vergadering de nieuwe landelijke lidmaatschapsregels vastgesteld, waarin de regels voor de uitwisseling en de aansluiting op het data-netwerk nog eens expliciet aan de orde zijn gesteld. (...) Het bestuur van de NVM afdeling ’s-Gravenhage verzoekt U met klem in uw presentatie op 15 september a.s. - duidelijk en zonder voorbehoud - aan de aanwezigen kenbaar te maken, dat zowel de landelijke ledenvergadering als het Algemeen Bestuur van de NVM zich expliciet hebben uitgesproken voor verplichte deelname aan het Masterplan 2000 door alle leden.”

(vii) Bij brief van 19 oktober 1998 bericht NVM aan de NVM afdeling Den Haag onder meer als volgt:

“Tussen het algemeen bestuur van de NVM en het bestuur van de afdeling Den Haag is afgesproken dat binnen de afdeling Den Haag Masterplan 2000 integraal zal worden ingevoerd. Nu bereiken ons berichten dat u van deze afspraak wilt afwijken. (...) Als uitgangspunt voor deze discussie stelt het algemeen bestuur dat het de verantwoordelijkheid is van het algemeen bestuur om erop toe te zien, dat:

- de volledigheid, discipline, inhoudelijkheid en kwaliteit van het uitwisselingssysteem uniform is voor alle NVM-leden.

- de marktinformatie t.a.v. de vastgoedmarkt uniform is en van de hoogste kwaliteit.

- de beheersbaarheid van het Masterplan 2000 systeem gewaarborgd is voor alle leden van NVM.”

(viii) Bij brief van 24 maart 1999 bericht de NVM afdeling Den Haag aan haar leden onder meer als volgt:

“De afgelopen jaren is uitvoerig binnen onze Afdeling gediscussieerd over de vraag of wel of niet moet worden overgegaan op het Masterplan 2000. (...) Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een gezamenlijk advies aan de leden van de Haagse afdeling om in ieder geval wel over te gaan op het Masterplan, waarbij het aan het eigen inzicht van de leden werd overgelaten om daarbij “slechts” één licentie of meerdere licenties te bestellen. Inmiddels hebben verreweg de meeste leden een aanvraagformulier bij het MDC (Makelaars Diensten Centrum B.V.; LK) voor de installatie van het Masterplan ingediend, waarbij een deel één licentie en een deel meerdere licenties heeft besteld. Zoals u weet hebben het Afdelings- en het Beursbestuur de afgelopen periode overleg gepleegd met het Algemeen Bestuur en het MDC over de mogelijkheid om het door het HPC ontwikkelde OMA-programma aan te sluiten op het Masterplan-programma. Hoewel het Algemeen Bestuur aanvankelijk heeft aangegeven in beginsel niet onwelwillend tegenover een dergelijke aansluiting te staan, mits aan een aantal - nogal vaag - omschreven voorwaarden zou kunnen worden voldaan, heeft de Landelijk Voorzitter recent aan een delegatie van het Afdelings- en Beursbestuur medegedeeld, dat het Algemeen Bestuur toch niets voelt voor de rechtstreekse aansluiting van een ander uitwisselingsprogramma (zoals OMA) op de “black box” (van het Masterplan).”

(ix) Bij brief van 12 mei 1999 bericht NVM aan HPC onder meer als volgt:

“Uw brief over het standpunt met betrekking tot de koppeling tussen Masterplan 2000 en O.M.A. is binnen het algemeen bestuur besproken. Het algemeen bestuur wil de volgende kanttekeningen plaatsen bij uw benadering. Reeds in 1992 (18 juni) is door de ledenvergadering van de NVM besloten over te gaan tot ontwikkeling van Masterplan 2000. (...) Als overgangssituatie heeft de Algemene Ledenvergadering toegestaan dat tot de implementatie van Masterplan 2000 de Haagse leden een eigen uitwisselingssysteem in stand houden. (...) Het reeds aangehaalde besluit van 1992 met de algehele keuze voor aansluiting van alle leden op Masterplan 2000 is in mei van het afgelopen jaar nogmaals door de gezamenlijke leden bevestigd bij de vaststelling van het nieuwe “Reglement Lidmaatschapszaken”, waarbij het “Reglement op de uitwisseling” is komen te vervallen en de uitzonderingspositie van de afdeling Den Haag niet langer is opgenomen. Momenteel is in feite dus sprake van een gedoogsituatie tot eind 1999. (...) Reeds in 1992 was het u bekend dat het niet zinvol zou zijn om te investeren in de ontwikkeling van een programma dat de aansluiting op het NVM-net regelt. (...) De uitwisseling is bij uitstek een verenigingsaangelegenheid.

Voor de beheersbaarheid van het systeem is het absoluut noodzakelijk dat er gebruik gemaakt wordt van één uniform systeem. (...) Binnen het uitwisselingssysteem is er dan ook geen plaats voor onderdelen die niet rechtstreeks door de beheerder kunnen worden aangestuurd. Buiten het uitwisselingssysteem staat het de leden vrij een eigen kantoorautomatiseringssysteem te hanteren. (...) Gezien het bovenstaande is het niet haalbaar andere in-/uitvoersystemen dan Masterplan 2000 toe te laten tot het NVM-uitwisselingssysteem.”

(x) Op 21 augustus 2000 hebben NVM en HPC de “Voorloper samenwerkingsovereenkomst NVM-HPC” (hierna: Aansluitovereenkomst) ondertekend, waardoor HPC in staat werd gesteld een eenzijdige koppeling tussen OMA en Masterplan 2000 tot stand te brengen. In de Aansluitovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“(...) ontvangt u hierbij de door HPC getekende bijlage met afspraken eerder gemaakt voor de Haagse Makelaarsbeurs. De bijlage maakt onderdeel uit van de nog te sluiten en partijen genoegzaam bekende samenwerkingsovereenkomst. (...) Afgesproken is het bijgevoegde document als voorloper te beschouwen van de samenwerkingsovereenkomst. Het bijgevoegde document is van toepassing met de volgende aanpassingen:

- Van toepassing op alle NVM makelaarskantoren (...)

- NVM heeft een inspanningsverplichting inzake promotie van het O.M.A. pakket van HPC onder NVM makelaars. (...)

Overweging

(...) De NVM heeft begrip voor de situatie bij de haagse makelaars, doch is van mening dat de beheersbaarheid van het systeem ernstig in gevaar komt. Partijen zijn het er over eens dat beheersbaarheid niet slechts de techniek betreft. Beheersbaarheid richt zich met name op de toekomst, de continuïteit en de flexibiliteit van het gehele NVM-uitwisselingssysteem. Deze zaken kunnen met gegarandeerd worden indien verschillende partijen op verschillende manieren het uitwisselingssysteem (onbewust) kunnen beïnvloeden, met alle mogelijke storingen van dien. (...) De beheersbaarheid van het systeem kan niet gewaarborgd blijven als verschillende partijen op hun eigen manier data in het systeem invoeren. Absolute voorwaarde is dan ook dat er niets aan het systeem mag worden gekoppeld waardoor het systeem, van black box tot en met de centrale computer, beïnvloed kan worden. Dit houdt in dat in ieder geval de invoer van gegevens via andere systemen dan Masterplan 2000 nooit aan de orde kan zijn. Het gebruik van de output uit het uitwisselingssysteem is toegestaan, mits het uitwisselingssysteem (...) daardoor op geen enkele wijze wordt beïnvloed. In verband met de beheersbaarheid is het invoeren van gegevens via een automatiseringssysteem in MP2000 niet toegestaan en blijft dat niet toegestaan.”

(xi) Bij brief van 13 juni 2001 bericht NVM aan HPC onder meer als volgt:

“In de afgelopen weken heeft nadere besluitvorming plaatsgevonden omtrent het te voeren beleid van de NVM inzake kantoorautomatisering. Het uitgangspunt blijft dat Masterplan 2000 onveranderd het uitwisselingssysteem is voor de leden van NVM. (…) Derhalve zal het alleen mogelijk zijn om objecten via Masterplan 2000 in te voeren en uit te wisselen naar de Centrale database. Het is wel mogelijk om de objecten vanuit Masterplan 2000 in te lezen in een andere applicatie en deze te gebruiken. Dit staat bekend als de zogenaamde “HPC koppeling”.”

(xii) Bij brief van 4 juli 2001 bericht NVM aan de leden van NVM Wonen onder meer als volgt:

“In een extra bijeenkomst van de Adviesraad (...) is gebrainstormd over de invloed van e-business op de uitoefening van ons beroep. (...) In een brief van 16 met jl. hebben wij u een matrix gezonden met een productvergelijking van een aantal relatiebeheer- en kantoorautomatiseringsproducten die gekoppeld kunnen worden aan de NVM uitwisseling. Die producten zijn beoordeeld op de huidige specificaties van het Masterplan 2000. (...) door deze recente ontwikkelingen kunnen wij u thans niet garanderen dat die relatiebeheer- en kantoorautomatiseringsproducten kunnen blijven voldoen aan eventuele nieuwe specificaties die gaan gelden voor het aangepaste (nieuwe) Masterplan. (...) Eind september (...) zullen we u daar uitgebreid over informeren. (...) Wij menen dat de geschetste ontwikkeling belangrijk kan zijn voor uw eventuele keuze voor een bepaald kantoorautomatiseringspakket. Wij raden u op dit moment aan nog even te wachten met het maken van die keuze.”

(xiii) In het verslag van een gesprek dat op 17 juli 2001 tussen HPC en NVM heeft plaatsgevonden, is onder meer het volgende opgenomen:

“Het is lastig een grote organisatie met veel commissies, afdelingen, besturen e.d. op één lijn te krijgen. (...) Besturen en commissies vergaderen en proberen gezamenlijk de nieuwe koers voor de NVM en haar leden te bepalen. Dit kost tijd. (...) Boodschap naar HPC is derhalve, we kunnen nu niets verhelderen, wachten tot september.”

(xiv) Op 29 januari 2002 liet NVM de gebruikers van eenzijdige koppelingen met Masterplan 2000 weten dat de mogelijkheid van een tweezijdige koppeling snel zou worden gerealiseerd. Op 19 maart 2002 bericht NVM aan HPC dat testbestanden voor tweezijdige koppeling ter certificering konden worden aangeboden.

(xv) Begin 2002 stelt NVM een pakket van eisen op ten behoeve van de vervanging van Masterplan 2000, het zogeheten TIARA-systeem (hierna: TIARA).

(xvi) Bij brief van 18 april 2002 bericht NVM aan HPC onder meer als volgt:

“Na de beoordeling en selectie van het pakket door het makelaarspanel zal er met 1 of meerdere leveranciers onderhandeld worden over de wensen en eisen van de NVM (…). In de zomer van 2002 zal het AB (Algemeen Bestuur; LK) met de gekozen leverancier onderhandelen over de stappen welke moeten leiden tot een nieuw NVM-basispakket voor de NVM makelaarskantoren. Nadrukkelijk blijft de wens van de NVM overeind dat de makelaar vrij is in de keuze van zijn kantoorautomatisering, mits de leverancier door de NVM gecertificeerd is. De keuze van een NVM pakket betekent daarom niet dat uw pakket geen bestaansrecht meer heeft.”

(xvii) Door HPC is meegedaan aan de in de brief van 18 april 2002 aangekondigde selectie. HPC is op 7 augustus 2002 door NVM op de hoogte gesteld dat zij niet tot de laatste drie kandidaten behoorde. In diezelfde brief vermeldt NVM tevens:

“Deze afwijzing vormt echter op geen enkele wijze een beletsel of beperking om uw product onder eigen vlag bij NVM-kantoren af te zetten.”

(xviii) Op 15 november 2002 zendt NVM aan HPC een uitnodiging voor een informatiedag te houden op 10 december 2002 met betrekking tot het nieuwe uitwisselingssysteem TIARA (de zogeheten derde fase-koppeling). Op 5 december 2002 ontvangt HPC een brief van NVM dat de geplande informatiedag geen doorgang kan vinden omdat “de besluitvorming over een aantal fundamentele zaken als aansluitvoorwaarden, tarieven en het moment van aansluiting op de uniforme uitwisseling niet voor 10 december kan worden afgerond.” De verwachting wordt uitgesproken dat de bijeenkomst in februari 2003 doorgang zal kunnen vinden. Ook die geplande informatiedag wordt uitgesteld. Als nieuwe datum wordt 26 september 2003 vastgesteld. Op 29 januari 2004 schrijft NVM aan HPC dat de aangekondigde gegevens (XML-definities en aansluitdocumentatie) per 1 maart 2004 aan de leveranciers van kantoorautomatiseringspakketten kunnen worden verstrekt.

(xix) Op 18 november 2002 wordt aan HPC een leverancierscertificaat verstrekt, waarin zij wordt geautoriseerd tot het leveren van objectinformatie van haar NVM leden aan het NVM Centrale Uitwisselingssysteem door middel van het pakket OMA, de zogeheten tweezijdige koppeling met Masterplan 2000.

(xx) Bij brief van 7 april 2003 bericht NVM aan haar leden onder meer als volgt:

“Nu realisatie van het nieuwe NVM-uitwisselingssysteem (TIARA) en van het nieuwe daarop aansluitende NVM-kantoorautomatiseringspakket (vervanging Masterplan 2000) dichterbij komen, worden NVM-leden veelvuldig door allerlei partijen benaderd voor productdemonstraties, ICT-adviezen en productvergelijkingen. (...) Het Algemeen bestuur adviseert u kritisch en terughoudend te zijn. (...) Omdat de aansluitvoorwaarden nog niet definitief zijn, is met nog geen enkele leverancier een aansluitovereenkomst gesloten. (...) Daarnaast is NVM bezig met de selectie van één leverancier voor het NVM-kantoorautomatiseringspakket. (...) Tenzij uw kantoorsituatie dit absoluut niet toelaat, is het in de regel verstandig(er) de ontwikkelingen af te wachten en in tussentijd een pas op de plaats te maken.”

(xxi) In het bulletin NVM Intern van mei 2003 is onder meer het volgende opgenomen:

“De komende maanden gaat de NVM de functionaliteit en de prijs van het NVM-pakket vaststellen alsmede de modules daarop. Vervolgens zullen aansluitingsovereenkomsten worden gesloten van de Centrale databank met de jointventure en eventueel ander KA(kantoorautomatiserings; LK)-leveranciers. Voor die andere pakketten geeft de NVM echter geen garantie. Wat dat betreft gaf het AB de waarschuwing “Wees achterdochtig” af. “Met nog geen enkel pakket is een TIARA-aansluiting overeengekomen, dus geloof toeleveranciers niet. Wacht de ontwikkelingen af als ook de informatie van de NVM zelf. Wacht ook met de eventuele aanschaf van een nieuw automatiseringspakket totdat prijs en functionaliteiten van het NVM-pakket bekend zijn en vaststaat voor welke andere pakketten een aansluitovereenkomst wordt gesloten.””

(xxii) Bij brief van 27 mei 2003 bericht NVM aan HPC onder meer als volgt:

“In de ledenvergadering (...) heeft het Algemeen Bestuur bekend gemaakt dat de NVM, Funda en BaseNet een intentieverklaring hebben ondertekend. In deze intentieverklaring (...) het mogelijk zal maken om als opvolger van Masterplan 2000® een basispakket voor kantoorautomatisering aan de NVM-leden te kunnen aanbieden.”

(xxiii) In de brochure over het Realworkspakket dat in de loop van 2003 verscheen, is onder meer het volgende opgenomen:

“De regionale uitrol zal starten in Januari 2004. Hoe deze uitrol per afdeling zal gaan verlopen zal in de loop van het laatste kwartaal via de NVM bekend gemaakt worden. Indien u geen keuze maakt voor een andere kantoorautomatiseringspakket, dan zult u via de NVM standaard het Realworks Connect systeem ontvangen.”

(xxiv) In september 2003 laat NVM aan haar leden weten dat zij samen met BaseNet een joint venture, Realworks B.V., heeft opgericht om een kantoorautomatiseringspakket te kunnen aanbieden. Realworks B.V. verkreeg de status als preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars, Realworks genaamd.

(xxv) De specificaties die nodig waren om een kantoorautomatiseringspakket aan het nieuwe uitwisselingssysteem (op internettechnologie gebaseerde) TIARA te kunnen koppelen werd aan de preferred supplier vrijgegeven. In het verslag van het gesprek op 11 juni 2003 tussen HPC en NVM is onder meer hierover opgenomen: “Na dit (test)traject worden de specs vrijgegeven. Hierdoor zal de nieuwe aanbieder (Voorlopig Real Works) wel een tijdelijke voorsprong verkrijgen op het gebied van uitwisseling.” Op 2 oktober 2003 laat NVM aan HPC per e-mail weten dat behalve aan Realworks de specificaties voor de koppeling met TIARA aan geen enkele andere partij ter beschikking zijn gesteld.

(xxvi) Bij brief van 4 december 2003 bericht NVM aan HPC onder meer als volgt:

“Het Algemeen Bestuur van de NVM heeft besloten om de informatie, die nodig is om de kantoorautomatiseringspakketten op Tiara aan te sluiten, vrij te geven zodra het gehele systeem is uitgetest en de pilot heeft bewezen dat het systeem stabiel is.”

(xxvii) Bij brief van 26 februari 2004 met als onderwerp “Pakketkeuze kantoorautomatisering” bericht NVM aan haar leden onder meer als volgt:

“Naar aanleiding van vragen van diverse leden wil ik hiermee het standpunt van het Algemeen Bestuur over het bovengenoemde onderwerp nogmaals onder uw aandacht brengen. In de loop van 2002 heeft de NVM op verzoek van haar leden onderzoek gedaan naar een opvolger voor het Makelaardijpakket van Masterplan 2000. (...) Vanuit de leden is vervolgens het expliciete verzoek gekomen om vanuit de NVM de kwaliteit en continuïteit van het geselecteerde pakket, Basenet, te waarborgen. Hiertoe is de NVM met Basenet een samenwerkingsvorm aangegaan, Realworks, waarin de NVM een duidelijk meerderheidsbelang heeft genomen. (...) Ten aanzien van andere kantoorautomatiseringspakketten zal de NVM deze verantwoordelijkheid niet op haar nemen. De keuze van de NVM voor Realworks laat onverlet de vrijheid van de leden een ander pakket dan Realworks als opvolger van Masterplan 2000 te kiezen. Deze keuzevrijheid is eerder door het Algemeen Bestuur nadrukkelijk aan de leden gecommuniceerd. (...) Deze informatie zou moeten worden verstrekt in de vorm van een zgn. functiematrix, waarin de mate van beschikbaarheid van de belangrijkste functies van de pakketten Realworks, HPC en Factotum Media wordt gepresenteerd. Deze partijen zijn al gecertificeerd voor de huidige zgn. fase-2 koppeling via de NVM-box en hebben momenteel de meeste installaties.”

(xxviii) In de Nieuwsbrief TIARA-Realworks van 5 maart 2004 is opgenomen dat de NVM makelaars vanaf maart 2004 het pakket TIARA-Realworks kunnen afnemen. De specificaties voor de koppeling van andere kantoorautomatiseringspakketten aan TIARA worden begin maart 2004 aan andere leveranciers dan Realworks B.V. ter beschikking gesteld.

1.2 Bij exploot van 6 januari 2006 heeft de curator NVM doen dagvaarden voor de rechtbank Utrecht en gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, NVM veroordeelt tot vergoeding van de door haar onrechtmatige gedrag veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat NVM - in strijd met de art. 6 en 24 Mw en de art. 81 en 82 EG - de mededinging heeft beperkt op de markt voor kantoorautomatiseringspakketten voor makelaars.

NVM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3 Nadat bij tussenvonnis van 3 mei 2006 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie geen doorgang heeft gevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 10 september 2008 de NVM veroordeeld tot betaling van de schade die HPC heeft geleden als gevolg van het besluit van NVM om de specificaties van de koppeling van het kantoorautomatiseringspakket van HPC aan het objectuitwisselingssysteem TIARA op 1 maart 2004 ter beschikking te stellen, en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.4 Bij exploot van 21 oktober 2008 heeft de curator hoger beroep bij het hof Amsterdam tegen het vonnis van 10 september 2008 ingesteld. Bij memorie van grieven heeft de curator 13 grieven aangevoerd. NVM heeft de grieven van de curator bestreden en heeft harerzijds onder aanvoering van 11 grieven incidenteel geappelleerd. De curator heeft de incidentele grieven van NVM bestreden.

1.5 Na tussenarresten van 30 maart 2010 en 7 september 2010 heeft het hof bij tussenarrest van 15 februari 2011 een deskundigenonderzoek gelast, onder meer naar de relevante markt. Nadat de beide door het hof benoemde deskundigen op 9 september 2011 (definitief) hadden gerapporteerd en beide partijen een memorie na deskundigenbericht hadden genomen, heeft het hof bij eindarrest van 12 juni 20123.(i) het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, (ii) voor recht verklaard dat NVM jegens HPC onrechtmatig heeft gehandeld door als ondernemersvereniging NVM-leden de facto te verplichten exclusief de module Makelaardij en (later) ten minste één licentie van die module af te nemen, (iii) NVM veroordeeld tot betaling aan de curator van de door die onrechtmatige gedragingen veroorzaakte schade en (iv) de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure verwezen, teneinde de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van het hof zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.

1.6 NVM heeft bij exploot van 10 september 2012 - tijdig - beroep in cassatie tegen de arresten van 30 maart 2010 en 12 juni 2012 ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen het eindarrest ingesteld. NVM heeft geconcludeerd tot verwerping van het deels voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en hebben vervolgens gere- en gedupliceerd.

In het principale beroep heeft NVM één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel vier onderdelen (1-4), die telkens in meer subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4 van het arrest van 30 maart 2010, waarin het hof NVM niet heeft gevolgd in haar stelling dat uitsluitend sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging als bedoeld in art. 6 Mw (of art. 101 VWEU), indien het besluit leidt tot coördinatie van het gedrag van haar leden op de markt waarop die leden zelf actief zijn. Volgens subonderdeel 1.1 is die beslissing rechtens onjuist, omdat slechts besluiten die de mededinging tussen de leden van een ondernemersvereniging (kunnen) beperken, onder het verbod van art. 6 Mw c.q. art. 101 VWEU vallen. Subonderdeel 1.2 voert aan dat, voor zover het hof dit laatste niet heeft miskend, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom sprake is van een besluit van NVM dat de mededinging tussen haar leden beperkt of kan beperken op de markt waarop die leden actief zijn, nu de door die leden gebruikte automatiseringssystemen slechts hulpmiddelen zijn voor hun dienstverlening en deze hulpmiddelen derhalve niet zien op die dienstverlening zelf. In het licht van de subonderdelen 1.1 en 1.2 betoogt subonderdeel 1.3 dat niet bepalend is of uit de brieven van NVM van 19 oktober 1998, 24 maart 1999 en 12 mei 1999 blijkt dat NVM haar leden tot gelijkgestemd gedrag poogt aan te zetten en evenmin of de in de bedoelde brieven opgenomen verplichting tenminste één licentie module Makelaardij en het objectuitwisselingssysteem Masterplan 2000 af te nemen ook blijkt uit een uitdraai van de website van NVM van 10 april 2003. Volgens het subonderdeel is slechts bepalend of bij NVM de wil bestond tot het coördineren van het handelen van haar leden met als strekking of effect de mededinging te beperken op de markt waarop zij actief zijn. Subonderdeel 1.4 betoogt dat de klachten van de voorgaande subonderdelen ook de beslissing in de rov. 4.5-4.6 van het tussenarrest en in de rov. 2.2, 2.11, 2.12, 2.18, 2.32 en 3 van het eindarrest volgens welke de litigieuze besluiten besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van art. 6 Mw zijn, vitiëren.

Het hof heeft in rov. 4.4 van zijn tussenarrest van 30 maart 2010 als volgt overwogen:

“(…) Het hof volgt NVM niet in haar stelling dat van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. alleen dan sprake kan zijn als dit besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop deze zelf actief zijn Uit zowel de Europese jurisprudentie (HvJ EG 8 november 1983, zaak 96/82, Jur. 1983/3369) als nationale jurisprudentie (Besluit DG NMa 29 augustus 2002, zaak 2422, bevestigd door Rechtbank Rotterdam, 22 mei 2006, LJN AX8428) volgt dat ook van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. (of de parallelle bepaling uit het Verdrag, artikel 101, lid 1 VWEU) sprake is als het gedrag dat door het besluit van de ondernemersvereniging wordt gecoördineerd, plaatsvindt op een up-stream of een down-stream markt ten opzichte van de markt waarop de leden van de ondernemersvereniging zelf actief zijn. Dat de aan NVM verweten gedragingen zich hebben afgespeeld op een andere markt dan de markt waarop de leden van NVM actief zijn, doet derhalve niet af aan de mogelijkheid dat deze gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.”

Art. 6 lid 1 Mw verbiedt “overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. De bepaling sluit nauw aan bij die van art. 101 lid 1 VWEU (voorheen art. 81 lid 1 EG-Verdrag), volgens welk artikellid “alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst” onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn. Bestanddeel van het nationale kartelverbod is een verhindering, beperking of vervalsing van “de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan”; bestanddeel van het Europeesrechtelijke kartelverbod is een verhindering, beperking of vervalsing van “de mededinging binnen de interne markt”. Om te kunnen bepalen of (naar strekking of gevolgen van de betrokken overeenkomst, het betrokken besluit of de betrokken gedraging) van een zodanige verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging sprake is, zal men de markt(en) moeten afbakenen waarop de betrokken overeenkomst, het betrokken besluit of de betrokken onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn of haar gevolgen doet (of kan doen) gevoelen. De relevante markt moet in tweeërlei opzicht worden afgebakend: in de eerste plaats aan de hand van de producten of diensten die met de betrokken overeenkomst, het betrokken besluit of de betrokken gedraging in het geding zijn (de relevante product- of dienstenmarkt(en)), in de tweede plaats aan de hand van de geografische omvang van die markt(en) (de relevante geografische markt(en)). Het is (het object van) de betrokken overeenkomst, het betrokken besluit of de betrokken onderling afgestemde feitelijke gedraging (waarbij die overeenkomst, dat besluit of die gedraging steeds in zijn of haar feitelijke, economische en juridische context moet worden bezien), en het zijn niet de activiteiten van de daarbij betrokken partijen als zodanig, die de voor de toepassing van de genoemde mededingingsbepalingen relevante markt bepalen.

Waar art. 6 Mw (respectievelijk art. 101 VWEU) ertoe strekt verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (respectievelijk op de interne markt) te voorkomen, is het onverschillig of de partijen die zodanige verhindering, beperking of vervalsing hebben veroorzaakt, al dan niet actief zijn op de product- of dienstenmarkt waarop die verhindering, beperking of vervalsing zich doet gevoelen. Er is mij ook geen rechtspraak bekend waarin overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen aan de werking van het kartelverbod onttrokken zijn geacht, omdat zij weliswaar tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging strekken of een zodanige verhindering, beperking of vervalsing ten gevolge hebben, maar op een andere markt dan waarop de betrokken ondernemingen actief zijn. Ook uit de rechtspraak die in de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema is genoemd, valt niet af te leiden dat (meer in het bijzonder) besluiten van ondernemersverenigingen aan het verbod van art. 6 Mw (respectievelijk art. 101 VWEU) ontsnappen, als zij slechts de mededinging op andere markten dan die waarop de betrokken ondernemingen actief zijn, beïnvloeden. Weliswaar betreft de genoemde rechtspraak (veelal) situaties waarin de mededinging op de “eigen” markt van de betrokken ondernemingen in het geding was, maar dat impliceert allerminst dat het toepassingsbereik van art 6 Mw (en art. 101 VWEU) daartoe ook zou zijn beperkt. Dat dit laatste anders is, vloeit mijns inziens intussen ook expliciet voort uit het ná het wisselen van de schriftelijke toelichtingen gewezen prejudiciële arrest OTOC4., waarop partijen bij re- en dupliek zijn ingegaan en waaraan zij een verschillende uitleg hebben gegeven, maar waarin het Hof van Justitie in elk geval heeft geoordeeld dat het besluit van een ondernemersvereniging binnen het bereik van het verbod van art. 101 VWEU kan vallen, ook zonder dat het rechtstreekse invloed heeft op de economische activiteit van de leden, als het betrekking heeft op een markt waarop de vereniging zelf een economische activiteit uitoefent.

Ik teken nog aan dat, voor zover aan de door het onderdeel verdedigde opvatting de veronderstelling ten grondslag ligt dat het kartelverbod slechts ertoe strekt te voorkomen dat de onderlinge mededinging tussen de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken partijen wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zij op een misvatting berust. Van een relevante verhindering, beperking of vervalsing kan evenzeer sprake zijn als zij niet de onderlinge mededinging van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken partijen betreft, maar betrekking heeft op de mededinging tussen slechts één van die partijen (waaronder, zoals het arrest OTOC leert, ook de betrokken ondernemersvereniging zelf moet worden begrepen) of een door die partij(en) gefavoriseerde onderneming enerzijds en (een) derde(n) anderzijds.

Bij dit alles komt ten slotte dat niet zonder meer valt in te zien waarom het hof ervan had moeten uitgaan dat de leden van NVM zelf niet actief waren op de markt waarop de door het hof aangenomen mededingingsbeperking zich heeft voorgedaan. Op die markt hebben de leden van NVM zich immers wel degelijk begeven, toen zij zich, met inachtneming van de litigieuze besluiten van NVM, kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars aanschaften. In die zin zijn de leden van NVM (zij het als afnemers) wel degelijk op die markt actief geweest, alhoewel aan NVM moet worden toegegeven dat hun corebusiness daarop niet lag. Twijfelachtig acht ik ook het uitgangspunt van NVM dat als gevolg van de litigieuze besluiten van enige beperking van de onderlinge concurrentie tussen haar leden geen sprake kon zijn. Door de litigieuze besluiten, zoals het hof die heeft opgevat, werden de leden van NVM immers in hun handelingsvrijheid met betrekking tot de aanschaf van kantoorautomatiseringssoftware beknot. Die software was en is bestemd om de corebusiness van de leden van NVM te faciliteren. De omstandigheid dat, zoals het hof heeft geoordeeld, de leden van NVM de facto waren gedwongen bepaalde software aan te schaffen (en van de aanschaf van concurrerende producten af te zien), kon zeer wel ook hun onderlinge concurrentie beperken, bijvoorbeeld doordat de onmogelijkheid van aanschaf van goedkopere of juist duurdere maar betere software de ruimte voor prijs- en kwaliteitsconcurrentie in hun corebusiness verkleinde.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.6 van het eindarrest. Daarin heeft het hof overwogen:

“2.6 NVM is het daarentegen oneens met de conclusies van het deskundigenbericht. NVM heeft onder meer aangevoerd dat het deskundigenbericht zich ten onrechte (vrijwel) uitsluitend toespitst op het handelen van NVM zoals genoemd onder 2.1 c (rov. 2.1, waarin het hof de door de curator gestelde onrechtmatige handelingen van NVM heeft weergegeven, luidt onder c: “NVM heeft de levering van de specificaties van TIARA voor koppeling met OMA (in afwijking van de gerechtvaardigde verwachtingen van HPC) ten onrechte met vertraging aan HPC ter beschikking gesteld, terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks BV ter beschikking heeft gesteld”; LK), terwijl de kern van de vraagstelling van het hof was hoe de relevante markt ten tijde van de besluiten onder 2.1 a) (“NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden de facto verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen”; LK) en b) (“NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen”; LK) gekwalificeerd moet worden. Dit bezwaar dient te worden gepasseerd. In de eerste plaats hebben de deskundigen aangegeven dat ook vanuit een ex ante perspectief (dat is de periode vóór de in 2002 georganiseerde aanbesteding) aanbodsubstitutie onwaarschijnlijk is. Vergelijkbare overwegingen zijn volgens de deskundigen van toepassing op Masterplan 2000, de voorganger van TIARA, en de daarbij behorende kantoorautomatiseringssoftware. In de tweede plaats hebben de deskundigen in bijlage 3 van hun rapport (onder 3.3.3) naar het oordeel van het hof overtuigend uiteengezet - mede tegen de achtergrond van de namens NVM gemaakte opmerkingen ten aanzien van het concept deskundigenrapport - hoe zij tot hun oordeel omtrent de marktafbakening zijn gekomen. NVM heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de deskundigen van een onjuiste - te weten nationale - relevante geografische markt zijn uitgegaan. Het hof verwerpt ook dit bezwaar van NVM, nu het hof het oordeel van de deskundigen dat de in het geding zijnde kantoorautomatiseringssoftware niet als een IT-product maar als IT-dienstverlening moet worden beschouwd overneemt en NVM in dat kader (onder 6.4 van haar conclusie na deskundigenbericht) zelf heeft gesteld dat, uitgaande van (een productmarkt voor) IT-dienstverlening, de relevante geografische markt nationaal van aard is.”

Subonderdeel 2.1 klaagt erover, dat het oordeel in rov. 2.6, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft NVM uiteengezet dat de situatie die voorafging aan de introductie van Masterplan 2000 (voor 1999) een andere was dan die, voorafgaand aan de introductie van TIARA. NVM heeft erop gewezen dat voorafgaande aan het in rov. 2.1 onder a genoemde besluit geen concurrentie bestond en daarmee ook geen aanbieders bestonden die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren. Daaruit volgt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat NVM zich niet erop heeft beroepen dat voorafgaand aan en rondom het nemen van het besluit om NVM-leden de facto te verplichten exclusief de module Makelaardij af te nemen, aanbodsubstitutie5.bestond en dat zij zich evenmin erop heeft beroepen dat in de bewuste periode bedrijven bestonden die geen kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars aanboden, maar wel concurrentiedruk op zulke aanbieders uitoefenden; volgens NVM bestonden in die periode immers überhaupt geen aanbieders die kantoorautomatiseringssoftware aanboden die specifiek op makelaars was gericht. Het subonderdeel betoogt dat daarom niet valt in te zien waarop het hof in navolging van deskundigen heeft gebaseerd dat rondom de introductie van TIARA een vergelijkbare situatie bestond als rondom het nemen van het besluit om NVM-leden de facto te verplichten exclusief de module Makelaardij af te nemen, waardoor de vraag of ten tijde van dat besluit van aanbodsubstitutie sprake was op dezelfde wijze kan worden beantwoord als de vraag naar aanbodsubstitutie rondom de introductie van TIARA.

Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken6..

Het bestreden oordeel betreft de bepaling van de relevante markt, in het bijzonder voor zover die bepaling betrekking heeft op de door de curator aan NVM verweten gedragingen, zoals omschreven in rov. 2.1 onder a en b. De door de curator aan NVM verweten gedragingen houden in dat NVM als ondernemersvereniging NVM-leden de facto heeft verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen respectievelijk dat NVM als ondernemersvereniging NVM-leden heeft verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen. Zoals ook blijkt uit rov. 2.10 vindt het door de curator aan NVM gemaakte verwijt zoals omschreven in rov. 2.1 onder a hierin haar grond dat NVM haar leden in 1998 heeft verplicht gebruik te maken van het uitwisselingsprogramma van Masterplan 2000 (de module Basis), terwijl de gebruiker van Masterplan 2000 dat uitwisselingsprogramma niet kon gebruiken zonder de module Makelaardij af te nemen, aangezien beide producten in Masterplan 2000 aan elkaar waren gekoppeld. Bij die stand van zaken was het (de facto) onmogelijk met de module Makelaardij concurrerende producten voor een reële, aanvaardbare en concurrerende prijs aan NVM-makelaars te koop aan te bieden. Dat veranderde, nog steeds volgens de curator, niet wezenlijk met de op 21 augustus 2000 gesloten Aansluitovereenkomst 2000, waarbij eenzijdige aansluiting van OMA op Masterplan 2000 werd toegestaan, maar de afhankelijkheid van de gebruiker van Masterplan 2000 van de module Makelaardij met betrekking tot het invoeren van informatie in het uitwisselingssysteem in stand bleef. De aan NVM verweten gedraging, zoals omschreven in rov. 2.1 onder b, houdt in dat, ook toen eind 2002 tweezijdige koppeling van OMA werd toegestaan, de NVM-leden nog steeds verplicht waren één licentie van de module Makelaardij af te nemen, welke situatie tot de introductie van TIARA in maart 2004 heeft voortgeduurd. Het hof heeft in rov. 2.11, eerste volzin, geoordeeld dat NVM niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat OMA aanvankelijk niet mocht worden aangesloten op het Masterplan, vervolgens (met de Aansluitovereenkomst) enkel eenzijdig en ten slotte (eind 2002) pas tweezijdig, waarbij afname van ten minste één licentie “Makelaardij” verplicht was.

Kern van de klacht van het subonderdeel is dat voor het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit überhaupt geen concurrentie bestond en er geen aanbieders waren die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof zich door deze stellingname niet ervan heeft laten weerhouden zich bij de door de deskundigen gevolgde benadering aan te sluiten.

In verband met de gedraging als bedoeld in rov. 2.1 onder a gaat de klacht kennelijk uit van een andere relevante periode dan het hof. Dat blijkt ook uit de passage in de memorie na deskundigenbericht onder 4.4 (A), waarnaar het subonderdeel verwijst en waarin onder (1) wordt vooropgesteld dat “(t)erzake van het vermeende besluit van NVM (…) om NVM-leden de facto te verplichten de module Makelaardij af te nemen, geldt dat NVM reeds in 1992 het besluit heeft genomen Masterplan 2000 te ontwikkelen en te implementeren.” Zoals uit de weergave van het standpunt van de curator in rov. 2.10 blijkt, wordt NVM echter niet verweten in 1992 te hebben besloten het Masterplan 2000 te ontwikkelen en te implementeren, maar haar leden in 1998 te hebben verplicht de uitwisselingsmodule van dat plan te gebruiken, terwijl de module Makelaardij daaraan was gekoppeld, en door vanaf eind 2002 tot maart 2004 weliswaar tweezijdige aansluiting toe te staan, maar haar leden nog steeds te verplichten één licentie van de module Makelaardij af te nemen. Dat in het aldus relevante tijdvak van 1998 tot maart 2004 iedere concurrentie ontbrak en er in het geheel geen aanbieders bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren, wordt reeds gelogenstraft door hetgeen het subonderdeel zelf releveert, te weten dat volgens de eigen stellingen van NVM in de feitelijke instanties HPC in 1998 de gelegenheid heeft gehad haar kantoorautomatiseringspakket OMA “met het kantoorautomatiseringsgedeelte van Masterplan 2000 te laten concurreren, maar ook toen (…) die concurrentiestrijd (heeft) verloren.” Van een “concurrentieslag” was, naar het subonderdeel voorts releveert, volgens de eigen stellingen van NVM in de feitelijke instanties overigens ook reeds sprake in 1994, toen HPC “de gelegenheid heeft gehad haar programma HPC Net (een geïntegreerd systeem) bij (de leden van) NVM ingang te doen vinden, maar dat zij toen de concurrentieslag met Masterplan 2000 heeft verloren.” Dat er gedurende de in de opvatting van het hof kennelijk relevante periode geen aanbieders waren die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren, is in elk geval onjuist, evenals het uitgangspunt dat gedurende die periode concurrentie zou hebben ontbroken.

Volledigheidshalve teken ik ten slotte aan dat, anders dan mogelijk aan de klacht ten grondslag ligt, voor daadwerkelijke concurrentie twee concurrenten volstaan en dat uit het ontbreken van concurrentie overigens niet mag worden afgeleid dat van een ontoelaatbare beperking van de mededinging geen sprake is; het ontbreken van mededinging kan immers juist het gevolg van een ontoelaatbare verhindering of beperking daarvan zijn.

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen het bestreden oordeel, voor zover het hof zich voor dat oordeel in het bijzonder heeft gebaseerd op de uiteenzettingen van de deskundigen in hun rapport onder 3.3.3. In wezen herhaalt het onderdeel de klacht van subonderdeel 2.1, zij het dat die klacht zich nu toespitst op een miskenning door de deskundigen van het betoog van NVM ten aanzien van de periode, voorafgaand aan de introductie van Masterplan 2000, waarin volgens het subonderdeel van enige concurrentie in het geheel geen sprake was omdat er geen andere aanbieders bestonden.

Ook subonderdeel 2.2 kan niet tot cassatie leiden, omdat de periode voorafgaand aan de introductie van Masterplan 2000, wat daarvan overigens zij, niet de naar het oordeel van het hof relevante periode is en het veronachtzamen van die periode de bedoelde beschouwingen van de deskundigen dan ook niet vitieert.

Onderdeel 3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in de rov. 2.11 en 2.12 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat NVM onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de in de in rov. 2.1 onder a en b van het eindarrest genoemde besluiten vastgelegde verplichting de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of op een deel daarvan, niet heeft verhinderd, beperkt of vervalst.

Het hof heeft in rov. 2.11 en 2.12 het volgende overwogen.

“2.11 NVM heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat OMA aanvankelijk niet mocht worden aangesloten op het Masterplan 2000, vervolgens (met de Aansluitovereenkomst) enkel eenzijdig en ten slotte (eind 2002) pas tweezijdig, waarbij afname van tenminste één licentie Makelaardij verplicht was. Deze gedragingen staan derhalve vast en betreffen, zoals reeds is geoordeeld, besluiten van een ondernemersvereniging. NVM heeft de stellingen van de curator dat de besluiten genoemd onder 2.1 onder a) en b) een mededingingsbeperkend gevolg op de relevante markt hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Haar stelling dat HPC vanaf 1992 op de hoogte was van het feit dat NVM een totaalsoftwarepakket ontwikkelde, en dat er op dat moment nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware, doet niet af aan de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad. NVM heeft (onder meer in randnummers 94 tot en met 107 van de conclusie van antwoord) betwist dat zij HPC heeft “geboycot”, en gesteld dat zij slechts het besluit heeft genomen om het systeem Masterplan 2000 voor haar leden verplicht te stellen. Hiermee heeft NVM echter onvoldoende betwist dat deze verplichting de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of op een deel daarvan, heeft verhinderd, beperkt of vervalst. Van een voldoende gemotiveerde betwisting is evenmin sprake daar waar NVM stelt dat op het moment waarop zij het gebruik van Masterplan 2000 verplicht stelde, geen voor de landelijke uitwisseling geschikt systeem op de markt voorhanden was, zodat ook om die reden geen sprake van een verboden beperking van de mededinging kan zijn geweest. De curator heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat de Haagse makelaars gebruik maakten van uitwisselingssysteem “HPC Vraag & Aanbod”, waarbij HPC een koppeling met het landelijke systeem verzorgde. Dat is ook niet betwist door NVM. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat systeem (anders dan de curator stelt) niet geschikt zou zijn als objectuitwisselingssysteem en waarom HPC Vraag & Aanbod dus geen alternatief zou zijn voor Masterplan 2000. NVM heeft nog aangevoerd dat Masterplan 2000 niet zonder de module Makelaardij kon functioneren en dat zij eenzijdige en tweezijdige koppeling heeft toegestaan zodra dat technisch mogelijk was. Deze stelling heeft zij echter, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator, onvoldoende onderbouwd. Bij memorie van antwoord (onder 3.30) merkt zij ook op dat het uit het oogpunt van de informatie, stabiliteit en beheersbaarheid van het systeem uitermate onwenselijk was om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie afkomstig uit en versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij. Daarmee ontkracht zij haar eerdere stelling dat sprake was van een technische onmogelijkheid. Daarbij komt dat het ook wat dit punt betreft niet gaat om de strekking maar om de gevolgen van mededingingsbeperking.

NVM heeft in haar memorie van antwoord (onder meer in de randnummers 3.47 tot en met 3.56) weliswaar betoogd dat uitgaande van de concrete situatie waarin Masterplan is ontwikkeld en uitgevoerd, uitgesloten moet worden dat de integratie van de kantoorautomatiseringssoftware in Masterplan 2000 en de aanvankelijke geslotenheid ervan, de door de curator bedoelde negatieve gevolgen hebben gehad, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat haar besluiten omtrent het verplicht stellen de module Makelaardij af te nemen (respectievelijk een licentie ervan) de mededinging merkbaar heeft verhinderd, beperkt of vervalst, bijvoorbeeld door voldoende onderbouwd het hierboven uiteengezette betoog van de curator over de terugloop van de klanten van HPC (zoals onderbouwd door productie 44 van de curator) te betwisten, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De enkele stelling dat HPC de concurrentieslag nu eenmaal heeft verloren en dat dit verlies niet het gevolg is geweest van een vermeend mededingingsbeperkend besluit, is daartoe ontoereikend. Evenmin heeft NVM voldoende onderbouwd betwist dat haar marktaandeel op de relevante markt 80% bedraagt (daarbij merkt het hof nog op dat NVM zelf, in noot 61 van haar memorie van antwoord, spreekt van een marktaandeel van (destijds) 70% - eveneens een zeer groot marktaandeel - in de wonen-markt).

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat nu bovenstaande stelling van de curator door NVM onvoldoende gemotiveerd is betwist, het hof ervan uitgaat dat de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) tot gevolg hebben gehad dat de mededinging op de relevante markt, zijnde de Nederlandse markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Voornoemde besluiten zijn derhalve in strijd met artikel 6 lid 1 Mw.”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat NVM in haar verweer heeft onderscheiden tussen de perioden waarin het in rov. 2.1 onder a genoemde besluit respectievelijk het in rov. 2.1 onder b genoemde besluit zijn uitwerking had (respectievelijk de periode 1992-2002 en de periode 2002-2004) en dat NVM ten aanzien van deze beide perioden afzonderlijke verweren heeft gevoerd. Volgens het subonderdeel is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof in rov. 2.11 bij zijn bespreking van die verweren geheel aan dat onderscheid is voorbijgegaan.

De klacht kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Zoals het subonderdeel zelf reeds impliceert (“bij zijn bespreking van die verweren”), heeft het hof de door NVM gevoerde verweren besproken en is het daaraan niet voorbijgaan. Nu is weliswaar denkbaar dat het hof aan bepaalde van die verweren onvoldoende recht heeft gedaan door die verweren niet specifiek te relateren aan de periode met het oog waarop zij waren gevoerd, maar dat zulks het geval is, kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 reeds aan de orde kwam, meen ik overigens dat het hof van andere perioden is uitgegaan dan NVM.

Subonderdeel 3.2 klaagt over het oordeel in rov. 2.11 dat de stelling van NVM dat er in 1992 nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware niet afdoet aan de gevolgen die de introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad:

“(…) Haar stelling dat HPC vanaf 1992 op de hoogte was van het feit dat NVM een totaalsoftwarepakket ontwikkelde, en dat er op dat moment nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware, doet niet af aan de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad. (…)”

Volgens het subonderdeel is dit oordeel ten aanzien van het in rov. 2.1 onder a genoemde besluit onjuist, althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel memoreert dat NVM heeft gesteld dat er voorafgaand aan het nemen van dat besluit op de relevante markt geen concurrentie bestond en daarmee ook geen aanbieders bestonden die bereid waren de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren. Het subonderdeel betoogt dat het bedoelde besluit geen mededingingsbeperkend effect kan hebben gehad op een markt die op het moment van het nemen van dit besluit nog niet bestond. Althans valt, nog steeds volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom dat anders zou zijn.

Sprekende van “de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad”, doelde het hof kennelijk niet op de mededingingssituatie in 1992, waaraan NVM haar stelling had gerelateerd. De in rov. 2.1 onder a bedoelde gedraging laat zich niet in 1992, maar in de periode 1998-2002 situeren, gedurende welke periode HPC (reeds in 1998) als aanbieder bereid was de door NVM gevraagde separate applicatie voor makelaars te leveren. Al om die reden kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat, als al uitgangpunt zou moeten zijn dat het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit een mededingingsbeperkend effect heeft gehad op een markt die ten tijde van het nemen van dat besluit volgens het subonderdeel nog niet bestond, het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat NVM haar keuze voor een bepaald product in concurrentie heeft bepaald, van belang is voor de beoordeling van de vraag of NVM de mededinging heeft verhinderd, beperkt of vervalst door een bepaald na concurrentiestelling uitgekozen product aan haar leden voor te schrijven op een markt waarop deze leden niet zelf actief zijn. Het subonderdeel memoreert dat NVM zich in dat verband erop heeft beroepen dat HPC de gelegenheid heeft gehad haar programma HPC Net (een geïntegreerd systeem) bij (de leden van) NVM ingang te doen vinden, maar toen de concurrentieslag met Masterplan 2000 heeft verloren, en dat NVM heeft gesteld dat HPC in 1998 de gelegenheid heeft gehad OMA met het kantoorautomatiseringsgedeelte van Masterplan 2000 te laten concurreren, maar ook toen die concurrentieslag heeft verloren. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet op dit essentiële betoog gerespondeerd en daarmee hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven voor zover het dit betoog niet relevant achtte, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom dit betoog, indien het dit wel relevant achtte, niet tot een andere beslissing kon leiden dan het hof heeft gegeven.

De onjuistheid van de veronderstelling dat het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit moet worden gesitueerd in 1992, toen nog geen markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars bestond, kwam hiervóór bij de bespreking van het tweede onderdeel en van subonderdeel 3.2 reeds aan de orde.

Overigens onttrekt de omstandigheid dat NVM (in de woorden van het subonderdeel) haar keuze voor een bepaald product in concurrentie heeft bepaald, het verplicht voorschrijven van dat product door NVM aan haar leden niet bij voorbaat aan (en leidt zij evenmin tot een mildere beoordeling van die gedraging onder) de mededingingsregels. Het (mogelijke) probleem uit oogpunt van het mededingingsrecht wordt immers niet gevormd door de voorkeur van NVM voor een bepaald product, maar door de omstandigheid dat NVM die voorkeur aan haar leden heeft opgelegd en die leden mogelijk van een andere keuze heeft afgehouden.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.4 klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel in het licht van het uitvoerige betoog van NVM dat de concurrentie op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars door de introductie van het totaalpakket Masterplan 2000 en later door de tweezijdige koppelingsmogelijkheid is toegenomen. Het hof heeft volgens het subonderdeel in rov. 2.11 dienaangaande overwogen dat NVM onvoldoende heeft betwist dat haar besluiten omtrent het verplicht stellen van de module Makelaardij de mededinging merkbaar heeft beïnvloed, beperkt of vervalst, bijvoorbeeld door voldoende onderbouwd het betoog van de curator over de terugloop van klanten van HPC te betwisten, hetgeen volgens het hof op haar weg zou hebben gelegen. Volgens het subonderdeel kan die overweging echter niet gelden als een voldoende gemotiveerde weerlegging van het betoog van NVM. Juist de door NVM gestelde toename van de concurrentie in de periode dat de in rov. 2.1 onder a en b genoemde besluiten hun werking hadden, kan immers een achteruitgang in het klantenbestand van HPC hebben veroorzaakt.

In de passage in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.55, waarnaar het subonderdeel verwijst, wordt opgemerkt dat de introductie van het totaalpakket Masterplan 2000 (en later TIARA) ertoe heeft geleid dat tal van aanbieders concurrerende kantoorautomatiseringssoftware aan de makelaars zijn gaan aanbieden. In de passage in diezelfde memorie onder 3.87 wordt opgemerkt dat het realiseren van de mogelijkheid tot tweezijdige koppeling aan Masterplan 2000 een pro-competitief effect heeft gehad. In de pleitnota in hoger beroep van de zijde van NVM onder 3.14 en 3.16, waarnaar het subonderdeel tevens verwijst, wordt eveneens gesproken van een bevordering van de concurrentie door het koppelbaar maken van Masterplan 2000 en door het uitschrijven van een tender voor de ontwikkeling van het standaard kantoorautomatiseringspakket voor aansluiting op TIARA.

In deze passages lees ik niet dat een verband wordt gelegd tussen de volgens NVM toegenomen concurrentie en een terugloop van het aantal afnemers van HPC. Zodanig verband ligt ook niet voor de hand, nu mag worden aangenomen dat HPC, die al langer actief was op de betrokken markt, mede vanwege die voorsprong eerder van de toegenomen mogelijkheid tot concurrentie zou profiteren dan dat zij daaronder zou lijden. Weliswaar is denkbaar dat HPC als gevolg van toegenomen concurrentie enig marktaandeel verloor, maar dat behoeft nog geen terugloop in het aantal afnemers te impliceren. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten als onvoldoende betwist te achten dat de door HPC gestelde terugloop van cliënten een gevolg was van de door de litigieuze besluiten van NVM teweeggebrachte beperking van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars.

Het voorgaande geldt temeer, nu de door het subonderdeel bedoelde pro-competitieve ontwikkelingen samenhangen met de realisering van de tweezijdige koppeling aan Masterplan 2000 (eind 2002) en de introductie van TIARA (maart 2004). Zoals in rov. 2.10 weergegeven, heeft de curator een overzicht gegeven van de ontwikkeling van het klantenbestand van HPC over de jaren 1998-2003, en deed de belangrijkste afname van het klantenbestand in Den Haag (van 120 naar 36 makelaarskantoren) zich voor in 1998, vóórdat de bedoelde pro-competitieve ontwikkelingen zich voordeden. De curator heeft ook gewezen op een opleving (naar 119 kantoren) in 2002 als gevolg van de aankondiging van de tender (hetgeen in zoverre het door het subonderdeel bedoelde pro-competitieve effect bevestigt), maar is in 2003 “nieuwe aanwas” uitgebleven.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.5 memoreert dat NVM heeft aangevoerd dat het in rov. 2.1 onder b genoemde besluit met betrekking tot de verplichte afname van ten minste één licentie voor de module Makelaardij noodzakelijk was voor de informatie-uitwisseling. Volgens het subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.11 heeft geoordeeld dat NVM haar eerdere stelling dat van een technische onmogelijkheid sprake was, heeft ontkracht door bij memorie van antwoord onder 3.30 op te merken dat het uit oogpunt van de informatie, stabiliteit en beheersbaarheid van het systeem uitermate onwenselijk was om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie afkomstig uit en het versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij. Het subonderdeel wijst erop dat later in de memorie van antwoord (onder 3.87 en 3.90) en in de pleitaantekeningen is uiteengezet dat de licentie noodzakelijk was voor het functioneren van Masterplan 2000, mede omdat gegevens uit Masterplan 2000 anders niet uitgevoerd zouden kunnen worden naar de kantoorautomatiseringssoftware van derden. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom NVM zou zijn teruggekomen van haar eerdere standpunt dat van een technische onmogelijkheid sprake was. Gegevensuitwisseling was, naar NVM heeft gesteld, immers technisch niet mogelijk zonder de ene licentie op de module Makelaardij.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de memorie van antwoord onder 3.30 (de passage waarnaar het hof in de bestreden overweging heeft verwezen), heeft NVM zelf onderscheiden tussen de onmogelijkheid en de onwenselijkheid om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie uit en het versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij: “Het was aanvankelijk onmogelijk - althans uitermate onwenselijk uit het oogpunt van de informatie, stabiliteit en beheersbaarheid van het systeem - om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie afkomstig uit en het versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij, die daarvoor speciaal ontworpen was.” Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze passage aldus opgevat, dat NVM daarin, sprekende van een onwenselijkheid, de eerder geponeerde technische onmogelijkheid althans enigermate relativeerde.

Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping door in rov. 2.31 van het eindarrest van het beroep van NVM op verjaring (art. 3:310 lid 1 BW).

Het hof heeft in rov. 2.31 het volgende overwogen:

“2.31 Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient nog te worden ingegaan op het verweer van NVM dat (een deel van) de vorderingen van de curator zijn verjaard. Ter onderbouwing van haar stelling heeft NVM onder meer verwezen naar haar brief van 12 mei 1999 aan HPC (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en naar een door [betrokkene] van HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan 2000 te koppelen wordt besproken. Tijdens besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC zijn, aldus NVM daarbij verwijzend naar haar brief van 24 maart 1999 aan HPC (productie 10 bij dagvaarding), de met deze technische onmogelijkheid gepaard gaande problemen ook al besproken. Dit betekent, aldus nog steeds NVM, dat de door HPC gestelde onrechtmatige gedragingen plaats hebben gevonden eind jaren negentig en dat HPC reeds op dat moment bekend was met de te (lijden) schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon.

Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen van de curator niet verjaard, nu de curator gemotiveerd (onder verwijzing naar omzetprognoses voor OMA die op 13 juni 2001 door HPC zijn gemaakt) heeft betoogd dat het voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA (onder meer bestaande uit inhuur van extern personeel om OMA te ontwerpen en op de markt te kunnen zetten en de koppeling met het objectuitwisselingssysteem van NVM te realiseren, extra promotionele activiteiten en het betalen van een licentievergoeding voor de aansluiting met het objectuitwisselingssysteem van NVM) niet zou kunnen terugverdienen. Dit is door NVM niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarnaast heeft de curator onweersproken gesteld dat NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel is voor bekendheid zoals bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW weliswaar daadwerkelijke bekendheid vereist, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat, maar behoeft de benadeelde anderzijds niet bekend te zijn met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade. Het subonderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom het HPC niet al in 1999 duidelijk was dat het besluit van NVM om haar leden te verplichten de module Makelaardij af te nemen (het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit) schade zou veroorzaken. Op dat moment was, nog steeds volgens het subonderdeel, HPC daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen, al stonden de componenten en de hoogte van die schade nog niet vast. Daarbij herinnert het subonderdeel nog aan de mogelijkheid om een vordering in te stellen voor in de toekomst nog te lijden schade.

Subonderdeel 4.2 voegt daaraan toe dat het hof in elk geval ontoereikend heeft gemotiveerd waarom HPC niet al in 1999 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen ter zake van de door het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit veroorzaakte schade, omdat het gevolgde verweer van de curator erop neerkomt dat HPC in 1999 niet bekend was met alle schadecomponenten en evenmin met de hoogte van de schade. Nu dat betoog niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of HPC daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering in te stellen, valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom het hof beslissend heeft geacht dat NVM dit betoog niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, waarbij komt dat NVM onderbouwd heeft gesteld dat HPC al in 1999 daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen. Het subonderdeel betoogt ten slotte dat evenmin valt in te zien waarom hetgeen de curator (volgens het hof onweersproken) heeft gesteld over de berichten die NVM in 2002 naar buiten heeft gebracht over de toelating van concurrerende partijen tot de tender (welke stelling met name ziet op de schade als gevolg van het in rov. 2.1 onder b bedoelde besluit), voor de beslissing op het beroep van NVM op verjaring ten aanzien van de schade als gevolg van het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit relevant zou zijn.

Het hof heeft de aangenomen mededingingsbeperking goeddeels gebaseerd op de nadelige gevolgen die de litigieuze besluiten voor HPC hebben gehad. In dat verband heeft het hof bijzondere betekenis toegekend aan de ontwikkeling van het klantenbestand van HPC over de jaren 1998-2003. In verband met de schade als gevolg van het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit heeft de curator in het bijzonder gewezen op de terugval in dat klantenbestand die zich als gevolg van de absolute verplichtstelling door NVM van de automatiseringssoftware module Makelaardij heeft voorgedaan7.:

“(…) In dit verband wijst de curator erop dat op het moment van verplichtstelling van de module Basis en de module Makelaardij door NVM (medio 1998), het klantenbestand van HPC in Den Haag afnam van 120 (naar schatting 80% van de makelaars in de regio) naar minder dan 40 makelaarskantoren (zie productie 44). (…) Een verlies van ten minste 80 kantoren betekent een omzetverlies van ruim NLG 1,8 miljoen respectievelijk NLG 480.00 op jaarbasis, ten minste tot aan de introductie van TIARA.”

De gigantische terugval in het klantenbestand die zich over 1998 (of 19998.) heeft voorgedaan (van 120 naar 36 kantoren) en die zich in de jaren 2000 en 2001 niet heeft hersteld (respectievelijk 57 en 97 kantoren) kan reeds naar zijn aard niet aan HPC zijn ontgaan, evenmin als de aanzienlijke financiële gevolgen die die terugval voor haar had. Aan die schade (en aan de bekendheid daarmee van HPC) kan niet afdoen dat HPC wellicht nog hoop had haar investeringen in OMA terug te verdienen zodra de mogelijkheden voor aansluiting van andere kantoorautomatiseringssoftware op het objectuitwisselingsprogramma van NVM zouden zijn verruimd en dat zij die hoop eerst eind 2003 heeft (moeten) laten varen.

Bij die stand van zaken meen ik dat de subonderdelen terecht klagen dat het hof, door voor de verwerping van het beroep van NVM op verjaring beslissend te achten dat de curator (volgens het hof door NVM onvoldoende gemotiveerd weersproken) heeft betoogd dat het voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Voor het beroep op verjaring, voor zover dit op het in rov. 2.1 onder a bedoelde besluit betrekking had, kan uiteraard evenmin beslissend zijn dat NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht over de toelating van concurrerende partijen tot de tender. Deze berichten konden wellicht de hoop van HPC voeden dat zij haar investeringen in OMA alsnog zou kunnen terugverdienen, maar dat staat geheel los van de onmiskenbare schade die zij door de terugval in haar klantenbestand als gevolg van de absolute verplichtstelling van de module Basis en de module Makelaardij van Masterplan 2000 reeds had geleden en nog leed. Ook in zoverre acht ik de klachten van de subonderdelen gegrond.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep

Onderdeel 1 is voorgesteld onder de voorwaarde van welslagen van enig principaal onderdeel tegen het oordeel in rov. 2.11 dat de in rov. 2.1 onder a en b genoemde besluiten tot gevolg hebben gehad dat de mededinging op de relevante markt, zijnde de Nederlandse markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst en dat de bedoelde besluiten daarom met art. 6 lid 1 Mw in strijd zijn. De voorwaarde waaronder het onderdeel is voorgesteld, is niet vervuld, zodat op het onderdeel niet behoeft te worden beslist. Het is derhalve ten overvloede dat ik het onderdeel niettemin bespreek.

Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.8 van het eindarrest, waarin het hof het volgende overwogen:

“2.8 Bij de verdere behandeling van de vraag of de in 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) in strijd komen met artikel 6 Mw stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de nationale rechter is dat de beoordeling of deze besluiten al dan niet strekken tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de besluiten met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat de besluiten moeten worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de besluiten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Overeenkomsten of besluiten met betrekking tot exclusieve afname worden volgens vaste jurisprudentie niet geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken (Hof van Justitie EG, 7 december 2000, zaak C-214/99 (Nesté)).

Tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de hier ter beoordeling liggende besluiten tot exclusieve afname van de module Makelaardij respectievelijk ten minste één licentie ervan (2.1 onder a en b), niet de strekking hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen.”

Volgens het onderdeel (onder 1.3) heeft het hof miskend dat voor besluiten met betrekking tot exclusieve afname niet geldt dat zij niet kunnen worden geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband miskend dat de bedoelde vaste jurisprudentie uitsluitend betrekking heeft op overeenkomsten tussen ondernemingen die elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn (verticale overeenkomsten), althans dat deze rechtspraak in ieder geval op besluiten van ondernemersverenigingen met betrekking tot exclusieve afname geen betrekking heeft.

Onder 1.3 sub a verwijst het onderdeel naar de in dit verband relevante rechtspraak van het Hof van Justitie.

Het onderdeel betoogt (onder 1.3 sub b) dat het bestreden oordeel zich ook niet verdraagt met de ratio van de bedoelde rechtspraak en wijst erop dat in de bedoelde jurisprudentie aan de orde is dat de afnemer in vrijheid kiest voor een bepaalde leverancier en dat die leverancier, tegenover de exclusieve afname, aan de afnemer bepaalde economische en financiële voordelen biedt. Verder speelt volgens het onderdeel een rol dat in verticale relaties hoe dan ook niet snel van mededingingsbeperkingen sprake zal zijn. In casu is geen sprake van een vrije keuze door een afnemer voor een bepaalde leverancier. NVM heeft haar leden de facto verplicht de module Makelaardij af te nemen, terwijl alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM, juist gebruik maakten van het objectuitwisselingsprogramma van HPC en bij hen juist weerstand bestond tegen de opgelegde verplichting om voor de module Makelaardij te kiezen.

Voorts wijst het onderdeel (onder 1.3 sub c) op het feit dat de Groepsvrijstelling Verticalen9.slechts geldt voor verticale overeenkomsten en niet ook voor besluiten van ondernemersverenigingen, ten aanzien waarvan (in art. 2 lid 2) uitdrukkelijk is bepaald dat die verordening aan de toepassing van art. 81 EG (thans art. 101 VWEU) op “door de vereniging genomen besluiten” geen afbreuk doet.

Onder 1.4 betoogt het onderdeel ten slotte dat het hof in rov. 2.8, eerste alinea, weliswaar de juiste maatstaf heeft vooropgesteld, maar vervolgens deze maatstaf ten onrechte niet heeft toegepast door de litigieuze besluiten niet te onderzoeken “binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de besluiten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert”. Voor zover het hof zou moeten worden geacht het bedoelde onderzoek wel te hebben verricht, klaagt het onderdeel dat van een dergelijk onderzoek niet blijkt en dat het hof onvoldoende inzicht in zijn bij dit onderzoek gevolgde gedachtegang heeft gegeven.

Het onderdeel voert op zichzelf terecht aan dat de vaste rechtspraak waarop het hof heeft gedoeld, betrekking heeft op verticale overeenkomsten tussen een leverancier en een afnemer, waarbij de afnemer zich tot exclusieve afname van de leverancier verbindt, en niet op besluiten van ondernemersverenigingen, waarbij deze hun leden exclusieve afname van bepaalde diensten of bepaalde producten (van de betrokken vereniging of van een door deze aangewezen derde) opleggen. Een besluit van een ondernemersvereniging laat zich (althans in zijn effecten) veeleer vergelijken met een tussen al haar leden horizontaal gemaakte afspraak om de betrokken diensten of producten slechts van de eigen vereniging (of een door deze geselecteerde derde) af te nemen, dan met de verticale overeenkomsten (bijvoorbeeld met betrekking tot de levering van bier of de bevoorrading van tankstations) zoals die in de rechtspraak van het Hof van Justitie aan de orde waren.

Kennelijk heeft het hof met zijn verwijzing naar de bedoelde rechtspraak voor ogen gehad dat de litigieuze besluiten althans in die zin met de in die rechtspraak aan de orde zijnde en door leveranciers jegens hun afnemers gehanteerde overeenkomsten vergelijkbaar zijn, dat zij steeds (onderling in concurrentie staande) afnemers aan een bepaalde leverancier binden en dat voor de mededingingsrechtelijke waardering van die binding weinig verschil maakt of zij in een besluit van een ondernemersvereniging dan wel in een bundel verticale overeenkomsten van de leverancier met zijn individuele afnemers haar grond vindt.

Voor die opvatting pleit dat het door het onderdeel benadrukte verschil tussen de in casu door de litigieuze besluiten verplicht gestelde keuze enerzijds en de in de verticale relatie in vrijwilligheid overeengekomen exclusieve afname anderzijds maar betrekkelijk is. In het eerste geval was het in beginsel een vrije keuze van de afnemer zich bij de betrokken ondernemersvereniging aan te sluiten en zich tot nakoming van haar besluiten te verplichten, in het tweede geval kan de afnemer weliswaar in vrijheid een bepaalde leverancier kiezen, maar zal hij op markten waarop exclusieve afname gebruikelijk is, vervolgens de facto gedwongen zijn zich aan het regime van exclusieve afname zoals gehanteerd door de gekozen leverancier te onderwerpen. Een verdere relativering van het verschil tussen een tot exclusieve afname verplichtend besluit van een ondernemersvereniging en een verticale overeenkomst waarbij de afnemer zich tot exclusieve afname heeft moeten verbinden, is geboden, als het betrokken product of de betrokken dienst mede door de ondernemersvereniging is ontwikkeld en die vereniging in zoverre met een leverancier vergelijkbaar is.

Ook voor de verhouding tussen de aantallen wel en niet gebonden afnemers op de betrokken markt maakt het in beginsel weinig verschil of van een besluit van een ondernemersvereniging of van een samenstel van verticale contracten tussen een leverancier en zijn afnemers sprake is, zeker indien zich in dat laatste geval op de betrokken markt tevens een cumulatie met andere netwerken van steeds aan één bepaalde leverancier gebonden afnemers voordoet. Ook als veruit het grootste deel van de afnemers op de betrokken markt aan een regime van exclusieve afname is onderworpen, is dat voor het Hof van Justitie geen aanleiding de tot exclusieve afname strekkende overeenkomsten als tot beperking van de mededinging strekkende overeenkomsten aan te merken. In plaats van op de strekking van de overeenkomsten komt het ook in die situatie aan op de mogelijk mededingingsbeperkende (waaronder mede te begrijpen mededingingsverhinderende of -vervalsende) gevolgen, waaraan het hof de (hoge) eis stelt dat in wezen van een marktafsluiting sprake moet zijn10..

Dat, zoals het onderdeel mede aanvoert, tegenover het nadeel van exclusieve afname voor de afnemer bepaalde voordelen staan, acht ik daarom niet beslissend, omdat de bedoelde voordelen mijns inziens niet bepalen of een beding dat tot exclusieve afname verplicht al dan niet een mededingingsbeperkende strekking heeft (en deswege binnen het bereik van art. 6 lid 1 Mw c.q. art. 101 lid 1 VWEU valt), maar of de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 3 c.q. art. 101 lid 3 VWEU op een dergelijk beding, ondanks een mededingingsbeperkende strekking of mededingingsbeperkende gevolgen daarvan, toepassing kan vinden. Het bestreden oordeel in rov. 2.8 betreft slechts de eerste vraag; de tweede vraag is overigens door het hof in de rov. 2.13-218 van het eindarrest besproken.

Voor het standpunt van de curator vind ik evenmin beslissende steun in de door het onderdeel genoemde Groepsvrijstelling Verticalen. Weliswaar heeft die vrijstelling geen betrekking op besluiten van ondernemersverenigingen (hetgeen overigens niets zegt over de status van zulke besluiten onder het kartelverbod en nog minder over de vraag of aan zulke besluiten wel of niet een mededingingsbeperkende strekking toekomt), maar zij geldt wél voor verticale overeenkomsten die zulke verenigingen (mede ten behoeve van haar leden) met een leverancier sluiten en die leiden tot een situatie die zich althans in economische zin nauwelijks behoeft te onderscheiden van die waarin de leden van de vereniging zich rechtstreeks bij de betrokken leverancier (moeten) voorzien.

Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom niet ook voor exclusieve afname door haar leden leidende besluiten van een ondernemersvereniging, evenals voor tot exclusieve afname strekkende verticale overeenkomsten (ten aanzien waarvan het Hof van Justitie zulks uitdrukkelijk heeft geoordeeld), zou gelden dat zij niet reeds naar hun strekking en hooguit naar hun gevolgen mededingingsbeperkend zijn.

Zowel art. 101 VWEU als art. 6 Mw onderscheidt tussen reeds naar hun strekking en naar hun gevolgen mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. De pregnante betekenis van dat onderscheid is, dat de concrete gevolgen van reeds naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen niet behoeven te worden onderzocht; mededingingsbeperkende gevolgen van deze voor de mededinging meest schadelijk geachte afspraken, besluiten en gedragingen worden als het ware voorondersteld; volgens recente rechtspraak geldt dat mede voor de (óók voor naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en gedragingen vereiste) merkbaarheid van de mededingingsbeperking waartoe de overeenkomst, het besluit of de gedraging in kwestie strekt11..

Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat het oordeel van het hof over de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze besluiten geen stand houdt. Weliswaar behoeven in het geval van een mededingingsbeperkende strekking de concrete gevolgen niet te worden onderzocht, maar daarmee is niet gezegd dat van een mededingingsbeperkende strekking sprake zou kunnen zijn als de betrokken overeenkomst, het betrokken besluit of de betrokken gedraging in het geheel geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft. NVM heeft in dit verband in cassatie terecht aangevoerd dat, áls uit de in het principale beroep te nemen beslissing voortvloeit dat van strijd met art. 6 Mw geen sprake is, althans dat mededingingsbeperkende gevolgen zich in het geheel niet voordoen, zulks geen ruimte laat voor het oordeel dat aan de litigieuze besluiten niettemin een mededingingsbeperkende strekking toekomt12..

In het recente arrest Allianz Hungaria13.heeft het Hof van Justitie als volgt overwogen:

“Bij de beoordeling of een overeenkomst ‘naar haar strekking’ mededingingsbeperkend is, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen ervan, alsmede op de economische en juridische context (…). Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (…).”

Onder 1.4 klaagt het onderdeel dat, nu het hof (volgens het onderdeel) niet a priori mocht aannemen dat aan de litigieuze besluiten geen mededingingsbeperkende strekking toekwam, het de strekking van de litigieuze besluiten aan de hand van de door het Hof van Justitie relevant geachte gezichtspunten nader had moeten onderzoeken.

In dit verband zou nog de vraag kunnen rijzen of de curator in voldoende mate aan zijn stelplicht heeft voldaan om het hof tot zodanig nader onderzoek te nopen. Het onderdeel verwijst in elk geval niet naar (in het licht van de door het Hof van Justitie relevant geachte gezichtspunten) voldoende gemotiveerde stellingen van de curator dat de litigieuze besluiten reeds naar hun strekking onder het verbod van art. 6 lid 1 Mw vielen. In de feitelijke instanties heeft de curator überhaupt weinig aandacht aan het onderscheid tussen naar hun strekking en naar hun gevolgen mededingingsbeperkende besluiten geschonken, waarbij opmerkelijk is dat de curator (naar aanleiding van de incidentele grief van NVM dat de rechtbank onvoldoende tussen strekkings- en gevolgbeperkingen heeft onderscheiden) de betekenis van dat onderscheid (naar mijn mening ten onrechte) sterk heeft gerelativeerd door het zo voor te stellen dat dit onderscheid louter van belang zou zijn voor de al dan niet bestaande noodzaak van een afzonderlijk onderzoek naar de concrete merkbaarheid van de mededingingsbeperking en dat in de mededingingspraktijk van de Commissie en de NMa “het dogmatische onderscheid (wordt) vermeden door te stellen dat de betrokken gedragingen een mededingingsbeperkend doel en/of effect hebben gehad” (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 42-47).

Wat hiervan verder ook zij, de klacht onder 1.4 kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof op voldoende draagkrachtige gronden heeft aangenomen dat de litigieuze bedingen niet reeds naar hun strekking mededingingsbeperkend zijn.

Onderdeel 2 klaagt over het oordeel in de rov. 2.27 en 2.28 van het eindarrest. In die rechtsoverwegingen en in de daaraan voorafgaande rov. 2.21 heeft het hof als volgt overwogen:

“2.21 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van artikel 24 Mw stelt het hof het volgende voorop. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. In artikel l aanhef en onder i Mw wordt een economische machtspositie gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te gedragen. Artikel 24 Mw bevat anders dan de bepaling in het EU-Verdrag waarop zij is geënt, artikel 102 VW EU, geen definitie van het begrip “misbruik”. Het Nederlandse mededingingsrecht en meer in het bijzonder de Mededingingswet is in zo belangrijke mate op het Europese Mededingingsrecht georiënteerd dat de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA) over de betekenis van het begrip “misbruik” in beginsel ook richtinggevend zijn voor de uitleg van artikel 24 Mw (vgl CBb 15 juli 2004, zaak AWB 03/132, LJN AG1727, rov. 6 en HR 14 oktober 2005, LJN AT5531, rov. 3.5). (…)

(…)

Bij de beoordeling van de vraag of de leveringsweigering door NVM misbruik in de zin van artikel 24 Mw vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven in rechtsoverweging 2.21 overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 24 Mw oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU - gevolgd door de Nederlandse rechter - daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er - kort samengevat - op neerkomen dat een leveringsweigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: HPC) actief zijn en het product of de dienst waarom verzocht wordt (in dit geval: de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor de leveringsweigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner en CBb 3 december 2009, zaak AWB 07/997, LJN BK6514). Daarbij is voorts van belang dat een leveringsweigering niet daadwerkelijk behoeft te hebben plaatsgevonden om te kwalificeren als misbruik. Er kan ook sprake zijn van misbruik bij deze zogenaamde “constructieve weigering” die de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product (vgl. Richtsnoeren 2009/C45/02 betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VW EU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb EU 2009, C45, randnummer 79).

Gezien de in rechtsoverweging 2.27 beschreven uitgangspunten is het hof echter van oordeel dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was en dat hij eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het hof brengt hier in herinnering dat eerst van misbruik van een economische machtspositie kan worden gesproken indien in ieder geval aan beide voormelde criteria is voldaan. Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten.”

Onder 2.1 betoogt het onderdeel dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat NVM op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars een machtspositie heeft, en dat NVM op de markt voor objectuitwisselingssoftware een 100%-marktaandeel heeft.

Na onder 2.2-2.4 de oordelen en beslissingen in de rov. 2.7-2.9 te hebben weergegeven, klaagt het onderdeel onder 2.5 dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt (i) dat het hof in rov. 2.27 als uitgangspunt heeft gekozen dat een leveringsweigering slechts dan een misbruik van omstandigheden in de zin van art. 24 Mw vormt, indien zij tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt kan leiden, en (ii) dat het hof, op dat uitgangspunt voortbouwend, in rov. 2.28 heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de leveringsweigering van NVM tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars heeft geleid, kort gezegd omdat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen lid van NVM waren, heeft kunnen beleveren. Volgens het onderdeel vormt een leveringsweigering niet slechts dan een misbruik van een economische machtspositie, indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de uitgesloten partij actief is. Onder 2.5.1 wijst het onderdeel op de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke het niet nodig is aan te tonen dat alle concurrentie op de markt zou worden uitgeschakeld. Van belang is volgens het onderdeel dat de betrokken weigering het gevaar van uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op de (stroomafwaartse) markt meebrengt, dan wel die mededinging zou kunnen uitschakelen. Dat concurrenten van de dominante onderneming marginaal aanwezig blijven in bepaalde niches op de (stroomafwaartse) markt, is niet voldoende om aan te tonen dat nog van een dergelijke mededinging sprake is14.. Onder 2.5.2 klaagt het onderdeel dat, als het hof de bedoelde rechtspraak niet heeft miskend, het onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de omstandigheid dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen lid van NVM waren, heeft kunnen beleveren, de conclusie zou rechtvaardigen dat van daadwerkelijke mededinging sprake zou zijn. Volgens het onderdeel volstaat daartoe niet dat HPV als concurrent van de dominante onderneming Realworks B.V. marginaal aanwezig heeft kunnen blijven in de nichemarkt voor kantoorautomatiseringssoftware voor niet-NVM makelaars.

Onder 2.6 klaagt het onderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, door te oordelen dat de curator eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat het niet voor de taak stond te onderzoeken of er alternatieven bestonden voor de afzet van automatiseringssoftware, maar of er alternatieven bestonden voor de genoemde specificaties om een koppeling van OMA aan TIARA te realiseren. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het, bij de beoordeling van de vraag of de terbeschikkingstelling van de specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars actief te zijn, niet beslissend is of zonder de geweigerde specificaties HPC de stroomafwaartse markt voor kantoorautomatiseringssoftware niet zou kunnen betreden. Die specificaties moeten volgens het onderdeel veeleer als onmisbaar worden beschouwd wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan HPC op de stroomafwaartse markt zou kunnen gebruikmaken om, althans op de lange termijn, de negatieve gevolgen van de weigering van de specificaties tegen te gaan. Dat dergelijke alternatieven niet bestonden, is niet in geschil: alleen met behulp van deze specificaties (XML-definities en aansluitdocumentatie) kon kantoorautomatiseringssoftware als OMA gekoppeld worden aan TIARA. In een dergelijk geval, waarin een onderneming met een machtspositie (zoals NVM) weigert om een onmisbare input (zoals de specificaties) te leveren, moet volgens het onderdeel worden vermoed dat een zodanige weigering doorgaans de daadwerkelijke mededinging op de stroomafwaartse markt, onmiddellijk of na verloop van tijd, dreigt uit te schakelen.

Onder 2.7 betoogt het onderdeel ten slotte dat bij welslagen van onderdeel 2.5 en/of 2.6, ook de rov. 2.24, 2.25, 2.32 en 3 niet in stand kunnen blijven.

In het arrest Bronner15.overwoog het Hof van Justitie:

“38 Dienaangaande zij er enerzijds op gewezen, dat het Hof in de arresten Commercial Solvents/Commissie en CBEM, reeds aangehaald, de weigering van een onderneming met een machtspositie op een gegeven markt om aan een onderneming waarmee zij op een verwante markt concurreert, de grondstoffen te leveren (zie arrest Commercial Solvents/Commissie, punt 25) respectievelijk de diensten te verlenen (zie arrest CBEM, punt 26) die laatstgenoemde voor de uitoefening van haar werkzaamheden nodig heeft, weliswaar als misbruik heeft aangemerkt, maar enkel voor zover door de betrokken gedraging de mededinging van die onderneming volledig werd uitgeschakeld.”

In punt 25 van het arrest Commercial Solvents/Commissie16.en punt 26 van het arrest CBEM17., waarnaar het Hof van Justitie in de geciteerde passage verwees, overwoog het Hof van Justitie, voor zover van belang:

Commercial Solvents/Commissie:

“25 dat een onderneming - in het bezit van een machtspositie voor de produktie van de grondstoffen en uit dien hoofde in staat de bevoorrading van de producenten van afgeleide produkten te controleren - zich op grond van haar besluit zelf die derivaten te gaan produceren, waardoor zij de concurrente zou worden van haar vroegere afnemers, evenwel niet zodanig mag gaan gedragen, dat zij de mededinging dier voormalige afnemers - en in casu een van de voornaamste ethambutolproducenten binnen de gemeenschappelijke markt - kan uitschakelen;

dat, waar zodanig gedrag in strijd is met de doelstellingen van artikel 3, sub f, van het Verdrag, nader uitgewerkt in de artikelen 85 en 86, bijgevolg de bezitter van een machtspositie op de grondstoffenmarkt, die - teneinde die grondstoffen voor zijn eigen produktie van derivaten te reserveren - de levering ervan weigert aan een afnemer welke zelf producent van die derivaten is, met de kans elke concurrentie vanwege die afnemer uit te schakelen, misbruik maakt van zijn machtspositie in de zin van artikel 86;

(…)”

CBEM:

“26 (…) Indien voorts deze weigering niet haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van technische of commerciële aard, die eigen zijn aan het medium televisie, doch ertoe strekt alle via die zender uitgezonden telefonische marketingacties voor te behouden aan bedoelde reclameagent, met de kans elke concurrentie vanwege een derde onderneming uit te schakelen, vormt deze gedraging een misbruik dat, indien aan de andere voorwaarden voor toepassing van artikel 86 is voldaan, onder het verbod van dit artikel valt.”

Het Hof van Justitie heeft ook na het arrest Bronner aan de voorwaarde van (het risico van) uitsluiting van elke mededinging op een afgeleide markt vastgehouden. Ik verwijs in dit verband naar het arrest IMS Health18.van 29 april 2004, waarin het Hof overwoog:

“38. Opdat de weigering van een onderneming die houder is van een auteursrecht om toegang te geven tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit als misbruik kan worden aangemerkt, volstaat het blijkens deze rechtspraak dat is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat deze weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft en dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit.”

Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft zich in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 24 Mw bij deze vaste Europese rechtspraak aangesloten. Nog in zijn uitspraak van 3 december 2009 (Alarmcentrale Nederland) overwoog het College:

“7.4.1 Bij de beoordeling of de weigering van SIMN appellante toe te laten tot haar organisatie een schending van artikel 24 Mw oplevert moet als uitgangspunt worden gehanteerd, dat in beginsel iedere onderneming het recht heeft haar handelspartners te kiezen. Wat betreft een onderneming die een economische machtspositie op de relevante markt inneemt, moet hierbij in aanmerking worden genomen dat op een dergelijke onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag een inbreuk te maken op daadwerkelijke concurrentiewerking. Deze bijzondere verantwoordelijkheid kan onder uitzonderlijke omstandigheden meebrengen dat het de onderneming met een economische machtspositie niet vrijstaat levering van goederen of diensten casu quo het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Hiervan kan sprake zijn als de weigering appellante toe te laten tot SIMN elke mededinging op de markt voor eerste autobergingen door appellante kan uitsluiten, de weigering niet objectief is gerechtvaardigd en de toelating tot SIMN onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheden door appellante (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 26 november 1998, Oscar Bronner GmbH & Co KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG c.s., C-7/97 (Bronner), Jur. blz. I-7791, punten 39 en 41).”

De klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat als één van de (cumulatieve) voorwaarden voor toepassing van art. 24 Mw op leveringsweigering heeft te gelden dat die weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de uitgesloten partij actief is, mist doel. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het (toenmalige) Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen in zijn uitspraak van 17 september 2007 in de zaak Microsoft/Commissie19.van de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is afgeweken.

Op zichzelf is het juist dat het Gerecht in dat arrest onder meer heeft overwogen:

“563. Het is ook niet nodig om aan te tonen dat alle concurrentie op de markt zou worden uitgeschakeld. Wat van belang is voor de vaststelling van een schending van artikel 82 EG, is immers dat de betrokken weigering het gevaar van uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op de markt meebrengt, dan wel die mededinging zou kunnen uitschakelen. Dienaangaande is het feit dat de concurrenten van de dominante onderneming marginaal aanwezig blijven in bepaalde niches op de markt, niet voldoende om aan te tonen dat er sprake is van dergelijke mededinging.”

Zoals ook Drijber in zijn noot in Ondernemingsrecht20.schrijft, is het arrest echter sterk toegeschreven op de bijzondere positie van Microsoft en hebben het grote marktaandeel van Microsoft van meer dan 90% op de markt voor pc-besturingssystemen en de ontwikkelingen op de markt voor server-besturingssoftware (waarbij concurrenten van Microsoft veel marktaandeel hadden verloren) in belangrijke mate ertoe bijgedragen dat het Gerecht, in navolging van de Commissie, de lat voor het aannemen van misbruik in dat geval betrekkelijk laag heeft gelegd. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie over de voorwaarden waaronder een leveringsweigering misbruik van een economische machtspositie kan opleveren, haar betekenis zou hebben verloren. Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat als hoogste bestuursrechter op de toepassing van de Mededingingswet door de nationale mededingingsautoriteit toeziet, is kennelijk geen andere opvatting toegedaan, getuige zijn hiervóór (onder 3.10) geciteerde uitspraak in de zaak Alarmcentrale Nederland, welke uitspraak is gedaan, ruim twee jaar na het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft.

Ook als het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft hier bepalend zou zijn, zou ik menen dat het niet tot een ander dan het bestreden oordeel zou dwingen. Het hof heeft aangenomen dat, nu HPC in ieder geval 20% van de makelaars die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren, niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of de effectieve mededinging daarop is uitgesloten. Alhoewel het hof zulks niet met zoveel woorden heeft overwogen, lees ik rov. 2.8, mede in het licht van rov. 2.7, waarin het hof als criterium heeft vooropgesteld of de weigering tot volledige uitsluiting van de mededinging kan leiden, aldus dat volgens het hof ook gevaar van een dergelijke uitschakeling of uitsluiting niet is komen vast te staan. Het volgens het hof door NVM niet bediende deel van de betrokken markt (20%) liet bovendien ruimte voor concurrentie, die naar mijn mening (in termen van het arrest Microsoft) niet als “marginaal” kan worden aangeduid. Ook doet zich in verband met dat “vrije” deel van de markt niet de in het arrest Microsoft bedoelde omstandigheid voor dat concurrenten nog slechts in bepaalde “niches” op de markt actief kunnen zijn. Weliswaar spreekt het onderdeel onder 2.5.2 (overigens zonder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties) van “de nichemarkt voor kantoorautomatiseringssoftware aan niet-NVM makelaars”, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de niet-NVM makelaars een specifieke groep van afnemers zouden vormen die ook specifieke producten zouden behoeven en waarom met het oog daarop met betrekking tot de niet-NVM makelaars van een afzonderlijke niche(markt) sprake zou zijn.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het onder 2.6 klaagt dat het hof in rov. 2.28 heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van de specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het onderdeel betoogt dat het in dit verband niet aankomt op een reëel of potentieel alternatief om, ook zonder dat een koppeling van OMA aan TIARA kan worden gerealiseerd, op de betrokken markt actief te zijn, maar op een alternatief voor de gevraagde specificaties om een koppeling van OMA aan TIARA niettemin te realiseren.

De klacht is kennelijk geïnspireerd door de mededeling van de Commissie van 5 december 2008, houdende Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie21.. In die Richtsnoeren is onder 82 bepaald:

“82. De Commissie zal bij haar onderzoek van de vraag of een weigering tot levering haar prioritaire aandacht verdient, nagaan of de levering van de geweigerde input voor de marktpartijen objectief onmisbaar is om daadwerkelijk op de markt te kunnen concurreren. Een en ander betekent niet dat - zonder de geweigerde input - geen concurrent ooit de downstreammarkt zou kunnen betreden of daarop zou kunnen overleven. Het is eerder zo dat een input onmisbaar is wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan de concurrenten op de downstream zouden kunnen gebruikmaken om - ten minste op de lange termijn - de negatieve gevolgen van de weigering tegen te gaan. In dat verband voert de Commissie normaal gesproken een beoordeling uit van de vraag of concurrenten de door de onderneming met een machtspositie geproduceerde input in de voorzienbare toekomst daadwerkelijk kunnen dupliceren. Het begrip “duplicering” betekent het creëren van een alternatieve bron voor efficiënte levering waarmee concurrenten op de downstreammarkt concurrentiedruk op de onderneming met een machtspositie kunnen uitoefenen.”

Wat de betekenis van de Richtsnoeren betreft, heeft de Commissie onder 3 vooropgesteld dat “(d)it document (…) niet (is) bedoeld als een rechtsregel en (…) de uitlegging van artikel 82 door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (…) of het Gerecht van eerste aanleg onverlet (laat).” Evenmin heeft de Commissie bedoeld daarmee af te wijken van de rechtspraak van de Europese rechter; zo heeft de Commissie voor de stelling dat “(h)et (…) eerder zo (is) dat een input onmisbaar is wanneer er geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan de concurrenten op de downstream zouden kunnen gebruikmaken om - ten minste op de lange termijn - de negatieve gevolgen van de weigering tegen te gaan”, onder meer verwezen naar het al eerder genoemde arrest Bronner, punten 44 en 45. Deze punten en de omliggende punten 42-43 en 46 luiden als volgt:

“42 Dit (het ontbreken van een reëel of potentieel alternatief voor het bestaande thuisbezorgingssysteem voor dagbladen; LK) is evenwel zeker niet het geval, zelfs wanneer, zoals in het hoofdgeding, er op het grondgebied van een lidstaat slechts één landelijk thuisbezorgingssysteem bestaat en de eigenaar daarvan bovendien op de dienstenmarkt die door dat systeem wordt gevormd of waarvan het deel uitmaakt, een machtspositie inneemt.

43 Enerzijds staat immers vast, dat er voor de distributie van dagbladen alternatieven voorhanden zijn en door de uitgevers van die dagbladen worden gebruikt, zoals bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, ook al zijn die voor de distributie van bepaalde van die dagbladen minder gunstig.

44 Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken.

45 Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat om aan te tonen dat de opzet van een dergelijk systeem geen realistisch potentieel alternatief vormt en dat de toegang tot het bestaande systeem derhalve onontbeerlijk is, niet kan worden volstaan met het argument, dat het systeem wegens de geringe oplage van de te distribueren dagbladen niet economisch rendabel is.

46 Opdat de toegang tot het systeem in voorkomend geval als onontbeerlijk kan worden beschouwd, moet op zijn minst worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistribueerde dagbladen.”

De curator vat de Richtsnoeren aldus op, dat van onmisbaarheid van de gevraagde specificaties reeds sprake is als niet langs andere weg dan met behulp van die specificaties een koppeling van OMA aan TIARA kan worden gerealiseerd. Die opvatting vindt naar mijn mening echter geen steun in de Richtsnoeren en zeker niet in de geciteerde overwegingen in het arrest Bronner, waarnaar de Richtsnoeren verwijzen. Kennelijk wordt in de Richtsnoeren met een daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct niet een alternatieve toegang bedoeld tot het systeem waarvan men voor zijn activiteiten op de betrokken markt afhankelijk meent te zijn, maar een daadwerkelijk of potentieel alternatief voor dat systeem als zodanig. Althans blijkt dat uit het arrest Bronner, waarin een uitgever van dagbladen toegang wilde tot het enige landelijke thuisbezorgingsnet, dat door zijn concurrent werd onderhouden. Het Hof van Justitie stelde voorop dat men voor de uitgifte van dagbladen überhaupt niet van thuisbezorging afhankelijk is en noemde in de eerste plaats (in punt 43) alternatieven zoals bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, ook al zijn die voor de distributie van bepaalde van die dagbladen minder gunstig. Daarnaast wees het Hof van Justitie op de mogelijkheid om, naast het bestaande systeem van de concurrent (waarop men zou willen “meeliften”), al dan niet in samenwerking met derden, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten, waarbij geen beslissend argument kan zijn dat de kleine oplage van het eigen dagblad of de eigen dagbladen de opzet van een dergelijk systeem niet rechtvaardigt. Anders dan de curator meent, komt het bij de beantwoording van de vraag of de verlangde specificaties al dan niet onontbeerlijk waren, daarom wel degelijk (mede) aan op de mogelijkheden om op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars actief te zijn, zonder een koppeling van OMA (de eigen kantoorautomatiseringssoftware) op TIARA (het objectuitwisselingssysteem van NVM) te kunnen realiseren.

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal