HR, 14-10-2005, nr. C04/189HR

Nr. C04/189HR

mr. P. J. Wattel

Eerste Kamer

Zitting 13 mei 2005

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

De coöperatieve vereniging Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland U.A.

0 Samenvatting

0.1 De eiseres in cassatie (hierna: [eiseres]) was lid van verweerster in cassatie (hierna VTN), een landbouwcoöperatie. [Eiseres] was gedurende haar lidmaatschap verplicht haar groenten via VTN te verkopen. Bij opzegging van het lidmaatschap gold een opzegtermijn van minimaal 7 maanden en maximaal 19 maanden. [Eiseres] heeft in het voorjaar van 1998 uit onvrede met de prijsvorming bij VTN haar lidmaatschap met onmiddellijke ingang opgezegd. Vanaf haar opzegging heeft zij niet meer voldaan aan haar leveringsverplichting. Voor deze overtreding van de statuten is door VTN aan [eiseres] een statutair voorziene boete opgelegd.

0.2 [Eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat haar lidmaatschap direct eindigde en dat VTN aan haar geen boete kon opleggen. Zij betoogde dat de statutaire bepalingen nietig zijn op grond van art. 81 (kartelverbod) of art. 82 EG-Verdrag (misbruik machtspositie). De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Ook in hoger beroep werd de vordering van [eiseres] afgewezen.

0.3 In de conclusie wordt ingegaan op de voorwaarden voor toepassing van de artt. 81 en 82 EG-Verdrag. Bij de toepassing van art. 81 EG-Verdrag geldt voor landbouwcoöperaties een uitzonderingspositie wegens de wenselijkheid van hun bestaan voor het gemeenschappelijke landbouwbeleid, als gevolg waarvan inherent mededingingsbeperkende effecten van de oprichting van landbouwcoöperaties niet onverenigbaar hoeven zijn met EG-recht. Art. 81 EG-Verdrag is daarom niet volledig van toepassing op landbouwcoöperaties. Uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Oude Luttikhuis/Coberco volgt dat exclusieve leveringsverplichtingen en uittreedbeperkingen (zoals opzegtermijnen) in de Statuten van een landbouwcoöperatie niet strijdig zijn met de doelstellingen van de EG indien zij voldoen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets (indien zij nodig zijn ter verzekering van de continuïteit en het functioneren van de landbouwcoöperatie). Bovendien stelt de communautaire wetgever zelf leveringsverplichtingen en lange opzegtermijnen verplicht aan landbouwcoöperaties die in aanmerking willen komen voor EG-landbouwsubsidies. De last om een inbreuk op art. 81, lid 1, EG-Verdrag te bewijzen, rust bovendien op de partij die de inbreuk stelt. Bij de toepassing van art. 82 EG-Verdrag geldt dat essentieel is dat de relevante geografische markt en de productmarkt worden afgebakend en dat de positie van VTN op die markt wordt bepaald.

0.4 Geconcludeerd wordt tot verwerping van het beroep. Niet van onjuist rechtsinzicht of motiveringsgebrek getuigen 's Hofs oordelen dat tegenover de gemotiveerde stellingen van VTN [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat - mede gezien de bijzondere positie van landbouwcoöperaties - is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 81 EG-Verdrag en dat voor toepassing van art. 82 EG-Verdrag door [eiseres] onvoldoende is gesteld en aannemelijk gemaakt dat VTN een machtspositie heeft op de relevante markt en van die machtspositie misbruik maakt.

1 Feiten

1.1 VTN is een coöperatie van tuinbouwondernemers in Nederland. Doel van VTN is, blijkens art. 3, lid 2, van haar statuten:

'a. (...) te voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden door het behartigen van de belangen van haar leden inzake het tot waarde brengen van de door hen geteelde groenten, fruit, paddestoelen en overige tuinbouwproducten, krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met haar leden gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen.

b. De coöperatie heeft voorts ten doel:

- te verzekeren dat de productie wordt gepland en aan de vraag wordt aangepast, met name wat omvang en kwaliteit betreft;

- de concentratie van het aanbod en het in de handel brengen van de producten van de leden te bevorderen;

- de productkosten te drukken en de productprijzen te reguleren;

- (...)'

De gezamenlijke verkoop van de tuinbouwproducten die door haar leden geproduceerd worden, geschiedt door tussenkomst van de besloten vennootschap The Greenery International B.V. (hierna: The Greenery). VTN houdt alle aandelen in The Greenery.

1.2 Artikel 14 lid 1 van de statuten bepaalt:

'Ieder lid is verplicht zijn volledige betrokken productie door dan wel met inschakeling van de coöperatie (daaronder begrepen een dochtermaatschappij of een groepsmaatschappij) te doen verkopen.(...)'

Artikel 16 lid 4 van de statuten bepaalt omtrent de opzegging van het lidmaatschap van de coöperatie:

'Opzegging door het lid kan te allen tijde plaatsvinden; geschiedt de opzegging echter eerder dan zeven maanden voor het einde van het lopende boekjaar dan eindigt het lidmaatschap aan het eind van het lopende boekjaar; geschiedt de opzegging op een later tijdstip van het boekjaar dan eindigt het lidmaatschap aan het eind van het volgende boekjaar.'

Artikel 12, lid 1, van de statuten betreft de financiering van de coöperatie:

'De ter bereiking van het doel van de coöperatie benodigde gelden kunnen mede worden verkregen door:

a. (...)

b. (...)

c. het heffen van een uittreegeld van uittredende leden;

d. (...)

e. (...)

f. (...)

g. het heffen van een effectief te betalen bijdrage van de leden in de vorm van een percentage van de bruto-opbrengst van de daadwerkelijk op de markt afgezette hoeveelheden groenten en fruit en paddestoelen. (...)'

1.3 [Eiseres] was voorts verplicht over haar omzet een bedrag van 1%, naar [eiseres]` keuze te verminderen tot 0,5%, aan VTN uit te lenen (hierna: de ledenlening).

1.4 Het bestuur van VTN is blijkens art. 13, lid 2, van de statuten bevoegd:

'(...) om aan een lid dat in strijd handelt met de in het vorige lid bedoelde bepalingen (de statuten en andere besluiten van de coöperatie; PJW), een onmiddellijk opeisbare boete op te leggen van ten hoogste vijftig duizend gulden (NLG 50.000,--) voor elke overtreding. (...) het opleggen van de boete laat onverlet de aanspraken van de coöperatie op volledige vergoeding van door haar geleden schade.'

1.5 [Eiseres] is een groenteler en was lid van VTN. Zij heeft op 25 maart 1998 haar lidmaatschap van VTN met onmiddellijke ingang opgezegd. VTN heeft die opzegging aanvaard, doch op grond van art. 16 van de statuten pas met ingang van het einde van het boekjaar, te weten 31 december 1998.

1.6 [Eiseres] heeft sedert 25 maart 1998 haar tuinbouwproducten niet langer via The Greenery verkocht en derhalve niet voldaan aan de exclusieve leveringsverplichting van art. 14 van de statuten. Het bestuur van VTN heeft daarop aan [eiseres] een boete opgelegd van f 50.000.

2 Geding in eerste instantie

2.1 [Eiseres] heeft voor de rechtbank te `s-Gravenhage gevorderd, voorzover nog van belang in cassatie, een verklaring voor recht dat de combinatie van de verplichting tot opzegging van het lidmaatschap tegen het einde van het boekjaar, de leveringsverplichting, de oplegging van boeten en de verplichte ledenlening in strijd is met art. 85 (thans 81) EG-Verdrag (kartelverbod), althans met art. 6 en/of art. 24 Mededingingswet en daarom van (EG-)rechtswege nietig. VTN heeft de eis gemotiveerd tegengesproken.

2.2 De rechtbank overwoog:

'voorop [staat] dat het optreden van coöperaties als zodanig in Europees verband positief wordt beoordeeld, zodat een zekere beperking in de uittreedmogelijkheid aanvaardbaar is, mits door het geheel van statutaire bepalingen die uittreedmogelijkheid en daardoor de mogelijkheid tot concurrentie in de praktijk niet illusoir wordt.

De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in artikel 11 lid 3 van de EG Verordening 2200/96 een exclusieve leveringsverplichting voor telersverenigingen voorwaarde is voor het verkrijgen van Europese subsidie. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat in artikel 8 lid 2 van de EG Verordening 412/97 is bepaald dat voor een Europese erkenning van een telersvereniging een opzegtermijn van 7 maanden, tegen 1 januari van het daarop volgende jaar, is voorgeschreven en voorts dat in de statuten van de telersvereniging in een langere opzegtermijn mag worden voorzien. Deze verordeningen nemen echter niet weg dat het samenstel van de statutaire regeling van VTN dient te worden getoetst aan de vraag of sprake is van overeenkomsten of besluiten die meebrengen dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.'

2.3 De ledenlening was naar het oordeel van de rechtbank niet concurrentiebeperkend of concurrentievervalsend.

'Immers het percentage van de omzet waarover de lening wordt geheven is gering en bovendien behoudt het ex-lid zijn aanspraken op terugbetaling van de lening, waarover bovendien een reële rente wordt vergoed.'

2.4 Omtrent de exclusieve leveringsverplichting, de boetebepaling en de opzegtermijn overwoog de rechtbank:

'Deze bepalingen vormen als zodanig een belemmering in de uittreding van een lid en een belemmering in zijn keuze om op ieder moment aan een andere afnemer dan VTN te leveren die zijn producten onder voor hem gunstiger voorwaarden afneemt, zodat in enige mate sprake kan zijn van concurrentiebeperking aan de zijde van de afnemer en deze bepalingen dus onder het bereik van artikel 81 lid 1 EG-verdrag kunnen vallen.

Volgens het Hof van justitie dient bij de toetsing van de verenigbaarheid met artikel 81 lid 1 EG-verdrag van een uittreedregeling in de statuten van een coöperatie als criteria in aanmerking te worden genomen het doel van de overeenkomst waarin die regeling is opgenomen, de gevolgen van de overeenkomst en de ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer, met inachtneming daarbij van de economische context waarin de ondernemingen opereren, de producten of diensten waarop die overeenkomst betrekking heeft alsmede de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

3.5 Omtrent de doelstelling van de statutaire leveringsverplichting, in samenhang met de opzegbepaling, heeft VTN gesteld dat deze bedoeld is om de continuïteit van VTN als coöperatie te waarborgen. Daardoor is VTN in staat om aan haar verplichtingen jegens afnemers te voldoen en om haar begroting af te stemmen op het daadwerkelijk aantal leden. Verder heeft VTN gesteld dat zij geen machtspositie bezit omdat The Greenery slechts een gering marktaandeel heeft op de relevante markt. [eiseres] heeft op beide punten geen verweer gevoerd. Zij heeft slechts herhaald hetgeen zij in de zaak met rolnr. 97/3198 naar voren had gebracht en voorts verwezen naar een vonnis van deze rechtbank (rolnr. 97/2573). Van [eiseres] had meer mogen worden verwacht, nu zij uit het vonnis in de zaak met rolnr. 97/3918 had kunnen begrijpen dat beslissende betekenis toekomt aan de structuur van de onderhavige markt en de positie van VTN daarin, terwijl [eiseres] wist of kon weten dat in de zaak met rolnr. 97/2573 andere, op dit punt relevante statutaire bepalingen golden. Dit brengt met zich dat niet is gebleken dat mededingingseffecten op de gemeenschappelijke markt merkbaar zijn die de handel tussen de Lidstaten ongunstig beïnvloeden, terwijl evenmin is gebleken dat de door [eiseres] aangevochten (statutaire) regeling verder gaat dan nodig is ter waarborging van een voortbestaan van VTN.

3.6 Uit het voorenoverwogene volgt dat voormelde statutaire bepalingen niet strijdig zijn met artikel 81 lid 1 EG-verdrag en dus niet nietig zijn.

3.7 Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, indien de statutaire regeling wel onder het bereik van artikel 81 lid 1 EG-verdrag zou vallen, slechts de Europese Commissie en niet de rechtbank, door middel van een beschikking kan bepalen dat een regeling onder de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 1 van EG Verordening 26/62 (hierna: Vo 26/62) valt.'

2.5 Ook strijd met de Mededingingswet (hierna: Mw) werd door de rechtbank geacht niet aannemelijk te zijn gemaakt.

'Hoewel artikel 6 Mw. is geënt op het bepaalde in artikel 81 EG-verdrag, gaat het bij artikel 6 Mw. om de mededinging op de nationale markt, zodat op dit punt de positie van VTN op die markt van belang is. Hieromtrent heeft [eiseres] niets gesteld, noch in de dagvaarding, noch bij conclusie van repliek. Ook voor de toepassing van artikel 24 Mw. heeft [eiseres] onvoldoende gesteld.'

2.6 De rechtbank heeft de vordering in al haar onderdelen afgewezen.

3 Geding in hoger beroep

3.1 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en twee grieven voorgedragen.

3.2 Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het stelsel van statutaire bepalingen niet nietig, want niet in strijd met art. 81, lid 1, EG-Verdrag zou zijn. Het Hof overwoog te dier zake:

'Naar het oordeel van het Hof volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dat verplichtingen en beperkingen, die een coöperatieve vereniging toepast en handhaaft, die nodig zijn voor "zowel de goede werking van de coöperatie als haar contractuele onderhandelingspositie ten opzichte van de producenten" (HvJ EG 15 december 1994, zaak C-250/92, GLD, Jurisp. 1994, p. I-5641, r.o. 34-35; HvJ EG 12 december 1995, zaak 399/93, Oude Luttikhuis, Jurisp. 1995, p. I-4515, r.o. 12-15) geen beperkingen zijn in de zin van artikel 81 lid 1 EG.'

3.3 Uit het genoemde arrest Oude Luttikhuis/Coberco(1) leidde het Hof twee voorwaarden af:

'(1) De beperkingen die de statuten aan de leden van de coöperatie opleggen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in het lidmaatschap van de coöperatie.

(2) De gevolgen van de statutaire bepalingen die een combinatie van bedingen als een exclusieve leveringsverplichting en de verplichting tot betaling van een buitensporig entreegeld of uittreegeld inhouden, mogen niet zodanig zijn dat daardoor de leden gedurende lange tijd aan de coöperatie worden gebonden en hun aldus de mogelijkheid wordt ontnomen om zich tot concurrenten te wenden (...).'

Het Hof toetste in casu als volgt aan deze voorwaarden:

'Aan de onder (1) genoemde voorwaarde is voldaan. Het Hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverweging 3.5 van het vonnis heeft overwogen. Dat VTN ondanks opzeggingen heeft kunnen voortbestaan doet er niet aan af dat de bepalingen noodzakelijk zijn voor de goede werking van de coöperatie.

Wat de gevolgen (2) betreft merkt het Hof op dat het - anders dan in de zaak Oude Luttikhuis - in deze zaak niet gaat om de gevolgen van de toepassing van de verplichting tot betaling van een uittreegeld (hetgeen volgens VTN door haar nog nooit is geheven), maar om de gevolgen van (de toepassing van) de statutaire bepaling dat opzegging van het lidmaatschap dient te geschieden tegen het einde van een kalenderjaar met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zeven maanden, gedurende welke het lidmaatschap voortduurt en de daaraan verbonden (statutaire) verplichtingen (zoals de leveringsverplichting) onverkort blijven gelden.

Ook de gemeenschapswetgever gaat uit van een veil- of leveringsplicht voor leden van een telersvereniging gedurende het lidmaatschap en van een opzegtermijn identiek aan die van VTN met sancties ingeval van niet-naleving (artikel 11 lid 1 sub c onder (3) en sub (d) van verordening (EG) nr. 2200/95 (...) en artikel 8 lid 2 van Verordening (EG) 412/97) (...).

Gelet op het bovenstaande en op het arrest HvJ EG 9 september 2003, zaak C-137/00, Milk Marque (gepubliceerd op www.curia.eu.int), met name rechtsoverwegingen 57-60, gaat het Hof ervan uit dat ook de gemeenschapswetgever gelet op de genoemde verordeningen een veil- of leveringsplicht voor leden van een coöperatie als VTN en een opzegtermijn als waarvan hier sprake is verenigbaar acht met artikel 81 lid 1 EG-verdrag. (...)

Door [eiseres] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de door [eiseres] bestreden verplichtingen ieder voor zich dan wel tezamen zodanige gevolgen hebben voor de mededinging dat de hierboven onder (1) genoemde rechtvaardiging om artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing te achten, niet zou gelden.

[eiseres] heeft aangaande het voortduren van de ledenlening weliswaar gesteld dat dit een "wezenlijke beperking tot uittreding" vormt (memorie van grieven, 5), doch mede gezien het door haar ([eiseres]) onweersproken verweer van VTN dat een hogere rente dan de marktrente wordt vergoed, onvoldoende onderbouwd waarom er van een wezenlijke beperking tot uittreding sprake zou zijn.

Evenmin is gebleken dat er door vermelde statutaire bepalingen sprake is van ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer.

In dit verband wordt nog verwezen naar punt 37 van de conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij het arrest HvJ EG 12 december 1995, zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94, Dijkstra, Jurispr. 1995, p. 4473, waarin onder meer is vermeld:

"Ter zake lijdt het geen twijfel dat wegens de versnippering van het melkaanbod in Nederland tussen een groot aantal landbouwbedrijven van betrekkelijk geringe omvang, de oprichting van coöperaties of andere verenigingen van landbouwers die ten doel hebben om het desbetreffende aanbod te concentreren, zonder meer in overeenstemming met de verwezenlijking van de in artikel 29 van het Verdrag bedoelde doelstellingen moet worden geacht."

Niet weersproken is dat de landbouwproductie traditioneel was/is verspreid over een groot aantal zeer kleine ondernemingen.'

3.4 Over een eventueel beroep op art. 82 EG-Verdrag overwoog het Hof:

'9. Voor een beroep op artikel 82 EG Verdrag heeft [eiseres] onvoldoende gesteld. [eiseres] heeft gesteld dat VTN een zeer aanmerkelijk marktaandeel heeft op de relevante markt, doch heeft een nadere en duidelijke afbakening van de productmarkt achterwege gelaten. Voorts is door [eiseres] niet gesteld, laat staan duidelijk gemaakt op welke gronden en op welke wijze het stelsel van statutaire bepalingen van VTN en/of het gebruik dat VTN daarvan maakt misbruik in de zin van artikel 82 EG of artikel 24 Mw vormt. (...) [Niet] valt (...) in te zien hoe de vaststelling van verplichtingen waarvan hier sprake is en die geen concurrentiebeperking vormen in de zin van artikel 81 lid 1 EG, als misbruik van een economische machtspositie - voorzover van een dergelijke machtspositie al sprake zou zijn - zijn aan te merken.'

3.5 Grief II strekte, voorzover van belang in cassatie, ten betoge dat de rechtbank het beroep op art. 6 (kartelverbod) en 24 (machtspositie) Mw ten onrechte had verworpen. Het Hof overwoog:

'Uit het hiervoor overwogene volgt reeds dat het samenstel van (statutaire) regels van VTN, die onderwerp zijn van deze procedure, niet is aan te merken als mededingingsbeperking in de zin van artikel 81, lid 1, EG en evenmin, mede gelet op de verwijzing in artikel 1, sub e, Mw en de inhoudelijke afbakening van de begrippen van artikel 6, lid 1, Mw in overeenstemming met artikel 81 lid 1 EG, als een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6, lid 1 mw. Voor een beroep op artikel 24 Mw heeft [eiseres] ook in hoger beroep niet voldaan aan haar stelplicht, zoals hiervoor met betrekking tot artikel 82 EG reeds is overwogen.'

3.4 Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4 Geding in cassatie

4.1 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt drie middelen voor. VTN heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

4.2 Het eerste middel bestrijdt 's Hofs r.o. 4 t/m 7: ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd heeft het Hof geoordeeld (a) dat [eiseres] niet aan haar stelplicht zou hebben voldaan en dat VTN's statuten op grond van het arrest Oude Luttikhuis/Coberco(2) niet in strijd zouden zijn met art. 81 EG-Verdrag, (b) dat de bestreden statutaire bepalingen nodig zouden zijn voor de continuïteit en de goede werking van de coöperatie, (c) dat de verplichte lening van [eiseres] aan VTN geen concurrentiebeperkende maatregel zou zijn omdat daarop een hogere rente dan de marktrente wordt vergoed, (d) dat niet gebleken is van een ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer en (e) dat niet weersproken zou zijn dat de tuinbouwproductie in Nederland verspreid is over een groot aantal zeer kleine ondernemingen.

4.3 Het tweede middel bestrijdt 's Hofs oordeel (r.o. 8) dat [eiseres] niet voldaan zou hebben aan haar stelplicht voor een beroep op art. 82 EG-Verdrag (misbruik dominante positie).

4.4 Het derde middel bestrijdt 's Hofs oordeel (r.o. 11 en dictum) dat [eiseres] te weinig zou hebben gesteld voor een beroep op de artt. 6 en 24 Mededingingswet.

5 EG-Kartelverbod

Samenvatting

5.0 Samenvattend: er moet aan vier voorwaarden worden voldaan wil een overeenkomst/gedraging verboden zijn door art. 81, lid 1, EG-Verdrag: (i) afspraak of afstemming; (ii) ongunstige invloed op intra-EG-handel; (iii) mededingingsbeperking; (iv) merkbaarheid. Is een afspraak gericht op mededingingsvervalsing, dan is zij nietig zonder dat eerst onderzoek gedaan hoeft te worden naar de gevolgen, behoudens voor zover nodig om te onderzoeken of aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Daarvoor is nodig dat de relevante geografische en productmarkten worden bepaald, alsmede de positie van de onderneming(en) op die markten. Art. 81, lid 1, verbiedt niet elke mededingingsbeperking, maar alleen die welke onverenigbaar is met de doelstellingen van de EG. Landbouwcoöperaties nemen een aparte positie in, met name doordat (i) art. 2, lid 1, van Vo. 26 landbouwcoöperaties uitzondert van volledige toepassing van de regels van art. 81 EG-Verdrag en (ii) uit het arrest Oude Luttikhuis v. Coberco blijkt dat de inherente contractsvrijheidsbeperkingen verbonden aan landbouwcoöperaties geenszins als strijdig met de doelstellingen van de EG beschouwd worden, zij het dat die beperkingen wel steeds de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets (rule of reason) moeten doorstaan (niet verder gaan dan nodig is voor de continuïteit en het goede functioneren van de coöperatie) en (iii) de communautaire wetgever zelf leveringsverplichtingen en lange opzegtermijnen verplicht stelt aan landbouwcoöperaties die in aanmerking willen komen voor EG-landbouwsubsidies. De last om een inbreuk op art. 81, lid 1, EG-Verdrag te bewijzen, rust op de partij die de inbreuk stelt.

Algemene aspecten van het kartelverbod

5.1 Het doel van de artt. 81 t/m 86 (voorheen 85 t/m 90)(3) EG-Verdrag is bij te dragen aan de in art 3, lid 1, sub g, EG-Verdrag neergelede doelstelling van onvervalste concurrentie in de interne markt. Zij dragen voorts bij aan de verwezenlijking van de doelstelling van art. 2 EG-Verdrag (bevordering van de harmonische ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap).(4) Het EG-mededingingsrecht is niettemin niet zozeer gericht op een volledig vrije of zo groot mogelijke concurrentie, zoals blijkt uit de mogelijkheid bepaalde beperkende overeenkomsten onder voorwaarden goed te keuren (art. 81, lid 3, EG-Verdrag) en uit de omstandigheid dat art. 82 EG-Verdrag machtsposities niet verbiedt, maar slechts het misbruik daarvan. Het HvJ EG overwoog ter zake dat

'aldus de concurrentiebeperkingen die het Verdrag onder bepaalde voorwaarden toelaat wegens de noodzaak de verschillende doelstellingen met elkaar in overeenstemming te brengen, in de eisen van de artikelen 2 en 3 een grens vinden, waarvan de overschrijding het gevaar meebrengt dat de verzwakking van de mededinging de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt doorkruist.'(5)

5.2 Art. 81 EG-Verdrag luidt:

'1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a). het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b). het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

(...)

2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.(...)'

5.3 Uit lid 1 blijkt dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet worden voldaan, wil sprake zijn van onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt: (i) afspraak of afstemming; (ii) mogelijk ongunstige invloed op intra-EG-handel; (iii) mededingingsbeperking. Het HvJ EG overwoog omtrent deze criteria:

'Bij de toetsing van een concreet geval aan artikel [81], lid 1, moeten de criteria van deze bepaling volgens vaste rechtspraak worden gedefinieerd met inachtneming van de economische context waarin de ondernemingen opereren, de produkten of diensten waarop de overeenkomsten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.'(6)

5.4 Dat betekent dat in casu met de bijzonderheden van de landbouwproductenmarkt rekening gehouden moet worden. Eén van de bijzonderheden van die markt is het door de EG aangemoedigde - zelfs gesubsidieerde - daarop optreden van landbouwcoöperaties. De eerste voorwaarde van art. 81 EG-Verdrag is dat sprake moet zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging (o.a.f.g.). Dit criterium bestrijkt ook verticale overeenkomsten (tussen ondernemingen die niet in hetzelfde productiestadium zitten), zoals in casu.(7) Omtrent de tweede voorwaarde (de overeenkomst kan de handel tussen de Lidstaten ongunstig beïnvloeden) overwoog het HvJ EG in zijn arrest Grundig-Consten(8):

'dat het hiertoe met name van belang is vast te stellen of de overeenkomst direct of indirect, terstond dan wel slechts potentieel, de vrije handel tussen de Lidstaten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad.'

Over de derde voorwaarde (de overeenkomst strekt er toe of heeft ten gevolge dat de mededinging binnen de Gemeenschappelijke markt wordt beperkt), overwoog het HvJ EG in hetzelfde arrest:

'dat (...) op de concrete gevolgen ener overeenkomst geen acht meer behoeft te worden geslagen, wanneer eenmaal is gebleken dat zij ten doel heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen.'

Indien de strekking van de overeenkomst niet reeds concurrentiebeperkend is, zullen de gevolgen van de overeenkomst moeten worden bezien. Voor de vaststelling van deze gevolgen is een feitelijk onderzoek vereist waaraan hoge eisen worden gesteld.(9) Het HvJ EG overwoog in zijn arrest Delimitis(10) ter zake dat na moet worden gegaan in hoeverre een overeenkomst al dan niet samen met andere soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere Lidstaten om vaste voet te krijgen op de relevante geografische markt of om er hun marktaandeel te vergroten, en bijgevolg, op het assortiment producten dat de consument krijgt aangeboden.

5.5 Er is nog een vierde voorwaarde die niet uit de tekst, maar uit de ratio van art. 81 EG-Verdrag volgt: het zogenoemde merkbaarheidsvereiste, door het Hof geëxpliciteerd in het arrest Völk-Vervaecke(11). De mededingingsbeperkende overeenkomst moet een merkbaar effect hebben op derden, wil zij verboden zijn onder art. 81, lid 1, EG-Verdrag.(12) Om dit effect te bepalen, moet de relevante markt worden afgebakend en het marktaandeel van de onderneming op die relevante markt worden bepaald. Indien het marktaandeel van de onderneming te gering is, is het effect van een mededingingsbeperkende overeenkomst niet voldoende merkbaar en derhalve niet in strijd met art. 81 EG-Verdrag. Ook voor de toepassing van art. 82 EG-Verdrag (machtspositie) moet de relevante markt worden afgebakend en het aandeel van de onderneming op die relevante markt worden bepaald. De jurisprudentie over afbakening van de relevante product- en geografische markt gewezen voor de toepassing van art. 82 EG-Verdrag, is van overeenkomstige toepassing op de vraag of aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan voor de toepassing van art. 81 EG-Verdrag.

5.6 De relevante markt dient zowel geografisch als naar product te worden afgebakend. Een productmarkt kan aan de vraagzijde of aan de aanbodzijde afgebakend worden. Het HvJ EG overwoog over de afbakening aan de vraagzijde:(13)

'dat voor de beoordeling van de machtspositie van SLW evenals van de gevolgen der litigieuze concentratie de begrenzing van de betrokken markt van essentieel belang is, daar de concentratiemogelijkheden slechts kunnen worden beoordeeld aan de hand van die kenmerken der onderhavige produkten, waardoor zij bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en slechts in geringe mate met andere produkten verwisselbaar zijn.'

alsmede:(14)

'De term "betrokken markt" (relevant market) houdt in, dat het tussen de van die markt deel uitmakende produkten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen medebrengt dat alle produkten die deel van eenzelfde markt uitmaken, elkander voor eenzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren.'

Bij marktafbakening aan de vraagzijde speelt de productsubstitutiemogelijkheid dus een belangrijke rol.

5.7 Bij marktbepaling aan de aanbodzijde gaat het om de aanbodsubstitutiemogelijkheden, dus om de vraag of en zo ja, hoe snel een producent naar andere producten kan overschakelen. Als een producent in een andere sector van de markt krachtig genoeg is om zonder grote investeringen in nieuwe productiemiddelen op de relevante markt te gaan opereren en aldaar een serieuze concurrent te worden, is de productmarkt onvoldoende specifiek afgebakend. (15)

5.8 De relevante geografische markt moet bepaald worden op het deel van de EU-markt waar de onderneming:

'eventueel in staat is op onrechtmatige wijze een daadwerkelijke mededinging te verhinderen, en waar de objectieve mededingingsvoorwaarden voor het betrokken produkt voor alle handelaren gelijk moeten zijn.' (16)

De relevante geografische markt is dus het deel van de EU-markt waar geconcurreerd kan worden onder gelijke omstandigheden. Van grote invloed hierop zijn regels die de invoer in een bepaald land van een bepaald product aan banden leggen. Op een dergelijke markt is objectief gezien geen sprake van gelijkwaardige concurrentie tussen binnenlandse handelaren en buitenlandse handelaren. Indien in Lidstaat A wel invoerbeperkende regels zijn gesteld en in Lidstaat B niet (of afwijkende regels), kunnen de twee Lidstaten niet gezamenlijk worden aangemerkt als een relevante geografische markt.(17)

5.9 Nadat de relevante geografische en productmarkten zijn afgebakend, moet het aandeel van de onderneming op die markt worden vastgesteld. De Commissie heeft in haar zogenaamde bagatelbekendmakingen(18) omtrent het marktaandeel van de betrokken ondernemingen doen weten dat naar haar mening een overeenkomst niet aan het merkbaarheidsvereiste voldoet indien de betrokken ondernemingen tezamen geen groter marktaandeel innemen dan 10% bij horizontale overeenkomsten en 15% bij verticale overeenkomsten. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG(19) en de beschikkingen van de Commissie(20) blijkt echter dat het merkbaarheidsvereiste dwingt tot een evaluatie van de marktmacht van partijen, welke evaluatie niet alleen rekening houdt met het marktaandeel maar ook met een aantal andere factoren.(21) De kwantitatieve drempels uit de bekendmaking van de Commissie zijn dus geenszins doorslaggevend.

Landbouwcoöperaties

5.10 Is voldaan aan de vier voorwaarden van art. 81, lid 1, EG-Verdrag, dan is de overeenkomst in beginsel verboden en op grond van art. 81, lid 2, EG-Verdrag nietig. Voor coöperaties, speciaal voor landbouwcoöperaties geldt echter een apart regime. Het HvJ EG oordeelde in zijn arrest Oude Luttikhuis v. Coberco(22) (1995) dat de strekking van de coöperatieve rechtsvorm van een ondernemingsorganisatie op zichzelf niet mededingingsbeperkend is, nu die rechtsvorm in de gunst staat van de nationale en de communautaire wetgever als factor voor de modernisering en rationalisatie van de landbouwsector en voor de efficiëntie van de ondernemingen. De statutaire bepalingen die de verhoudingen tussen de vereniging en de leden regelen zijn echter niet daardoor automatisch ontrokken aan het verbod van art. 81, lid 1, EG-Verdrag, met name niet voor wat betreft de gevolgen van de coöperatie. Het HvJ EG overwoog:

'14 Om daaraan te ontsnappen, mogen de beperkingen die de statuten van coöperatieve verenigingen aan de leden opleggen teneinde hun trouw te garanderen, niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in het lidmaatschap van de vereniging (...).'

5.11 Evenals in zijn arrest Goettrup-Klim v. DLG(23) (1994) legt het HvJ EG voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de beperkingen in de statuten van de coöperatie dus een rule of reason aan: een geschikheids- en evenredigheidstest. De beperkingen die de statuten de leden opleggen om hun trouw te garanderen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk voor de continuïteit en de goede werking van de coöperatie. Over de gevolgen van de combinatie van statuten en aansluitovereenkomsten overwoog het HvJ EG:

'15 Wat in de tweede plaats de gevolgen van de overeenkomsten of statutaire bepalingen betreft, moet erop worden gewezen dat een combinatie van bedingen als een exclusieve leveringsverplichting en de verplichting tot betaling van een buitensporig uittreegeld, waardoor de leden gedurende lange tijd aan de coöperatie worden gebonden en hun aldus de mogelijkheid wordt ontnomen om zich tot concurrenten te wenden, een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben.

16 Deze bedingen kunnen namelijk enerzijds een markt die gekenmerkt wordt door een klein aantal ondernemingen die een sterke concurrentiepositie innemen en soortgelijke bedingen hanteren, extreem rigide maken, en anderzijds die sterke positie consolideren of continueren en zodoende de toegang voor andere concurrenten tot die markt beletten.'

5.12 In onze zaak is de heffing van uittreedgeld niet aan de orde, dus ook niet een "buitensporig" uittreedgeld. Het enkele feit dat VTN onder omstandigheden bevoegd is een zeker uittreedgeld te heffen, betekent niet dat zich een ongerechtvaardigde potentiële mededingingsbeperking voordoet, mede gezien de omstandigheden dat (i) onweersproken is gesteld dat VTN nooit uittreedgeld heeft geheven en (ii) de communautaire wetgever continuïteit en ledenbinding noodzakelijk acht en daarom zekere uittreedbeperkingen bij landbouwcoöperaties noodzakelijk en evenredig acht aan het wenselijke doel van coöperaties. Het geciteerde arrest Oude Luttikhuis/Coberco betrof leden van een melkcoöperatie die statutair al hun melk aan de coöperatie moesten leveren en bij uittreding een uittreedgeld moesten betalen van 10% van het gemiddeld in de laatste vijf jaren aan hen voor hun producten uitbetaalde bedrag. De Commissie had reeds in 1991 geoordeeld, in de zaak van de melkcoöperatie Campina, die er gelijkluidende statuten op na hield, dat een dergelijk samenstel van bepalingen in strijd was met art. 81, lid 1, EG-Verdrag. Campina paste haar statuten vervolgens aldus aan dat uitgetreden kon worden zonder uittreedgeld, maar met een opzegtermijn van 2 jaar, of met uittreedgeld van 4% en een opzegtermijn van 3 maanden. De Commissie liet daarop weten (mededingingsverslag 1991):(24)

'De Commissie erkent weliswaar dat de exclusieve leveringsverplichting in combinatie met de nieuwe bepalingen inzake uittreding van de leden nog steeds een concurrentiebeperking inhoudt, maar is van oordeel dat deze beperking aanvaardbaar is gezien de structuur van de betrokken melkmarkt en de positie van Campina op die markt. Zo kwam zij tot de slotsom dat de concurrentiebeperkingen die voortvloeien uit een exclusiviteitverplichting van maximaal twee jaar ten gunste van een coöperatie die op de betrokken markt geen machtspositie bezit, onder de specifieke uitzonderingsbepalingen van verordening nr. 26/62 van de Raad van 4 april 1962 valt.'

5.13 Blijkens art. 36 en art. 32 EG-Verdrag is het mededingingsrecht slechts van toepassing op de landbouw voorzover door de Raad van de EU is bepaald. De Raad heeft in Verordening (EEG) nr. 26 uit 1962(25) de artt. 81 tot en met 86 EG-Verdrag van toepassing verklaard op de voortbrenging van of de handel in landbouwproducten,(26) maar in art. 2 van die verordening een uitzondering op die van-toepassing-verklaring opgenomen, waarvan lid 1 bepaalt:

'Artikel [81], lid 1, van het Verdrag is niet van toepassing op de in het voorgaande artikel bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel [33] van het Verdrag omschreven doelstellingen. Het is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één Lid-Staat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwprodukten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwprodukten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van artikel [33] van het Verdrag in gevaar worden gebracht.'

5.14 Het HvJ EG heeft in de Uittreedgeld-arresten(27) bepaald dat zelfstandige betekenis toekomt aan de tweede volzin van art. 2, lid 1, van Vo. 26, die met name ziet op landbouwcoöperaties. De nationale rechter is bevoegd een oordeel te geven over de toepasselijkheid van de uitzondering in die zin dat hij, indien hij het een acte clair of éclairé acht dat de uitzondering niet van toepassing is, de procedure kan voortzetten en een oordeel kan geven over de statuten/de overeenkomsten.(28) Weliswaar is blijkens de leden 2 en 3 de Commissie bij uitsluiting bevoegd om vast te stellen dat een overeenkomst aan de voorwaarden van het eerste lid voldoet, maar deze bevoegdheid heeft slechts betrekking op de positieve vaststelling dat de overeenkomst onder het uitzonderingsregime valt en dus niet door de algemene mededingingsregels wordt beheerst. De nationale rechter dient bij zijn oordeel over (niet-)toepasselijkheid van de uitzondering en over de verenigbaarheid van de overeenkomst met art. 81 EG-Verdrag zowel de rechtspraak van het HvJ EG als de beleidspraktijk van de Commissie in het oog te houden, welke laatste overigens niet alleen kenbaar is uit haar beschikkingen, maar ook en vooral uit haar verslagen over het mededingingsbeleid en haar bekendmakingen.(29)

5.15 Om voor EG-subsidies in aanmerking te komen, moet een telersvereniging volgens Verordening (EG) nr. 2200/96(30) voldoen aan een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat (art. 11, lid 1):

'(...) de statuten de aangesloten telers in het bijzonder ertoe verplichten:

(...)

3. hun volledige betrokken produktie via de telersvereniging te verkopen.'

De toepassingsvoorwaarden zijn uitgewerkt in een Commissieverordening (EG) nr. 412/97(31). Art 8 van die laatste Vo. stelt de volgende nadere voorwaarden voor subsidie:

'1. De minimumduur van het lidmaatschap van een teler is één jaar. Wanneer de telersvereniging evenwel een operationeel programma op grond van Verordening (EG) nr. 2200/96 indient, mag geen enkel lid zich, behoudens machtiging door de vereniging, in de loop van de tenuitvoerlegging van het programma aan zijn uit het programma voortvloeiende verplichtingen onttrekken.

2. De opzegging van het lidmaatschap moet uiterlijk op 31 mei schriftelijk aan de vereniging worden meegedeeld en wordt op 1 januari van het daaropvolgende jaar van kracht. In de statuten van de telersvereniging mag in een langere opzegtermijn worden voorzien.'

5.16 De toepassing van het mededingingsbeleid groeide de Commissie boven het hoofd.(32) Die toepassing is daarom gemoderniseerd, dat wil met name zeggen gedecentraliseerd(33) bij Verordening (EG) nr. 1/2003(34) over de toepassing van de artt. 81 en 82 EG-Verdrag. Blijkens art. 45 van die Vo. treedt zij in werking op 1 mei 2004 en is zij rechtstreeks van toepassing in de Lidstaten. Tot aan 1 mei 2004 gold Verordening (EEG) nr. 17.(35) Nu niet in overgangsrecht is voorzien, ga ik uit van onmiddellijke werking, die meebrengt dat Vo. 1/2003 ook van toepassing is op het thans te berechten geval.(36) Met de Wet modernisering EG-mededingingsrecht(37) is aan die Vo. 1/2003 voor zoveel nodig uitvoering gegeven in de nationale regelgeving. De Verordening voorziet - ter ontlasting van de Commissie en decentralisering van het mededingingsbeleid - in een systeem van wettelijke uitzonderingen bij de toepassing van het Europese mededingingsrecht, te beoordelen door de nationale mededingingsautoriteiten, zulks ter vervanging van het oude systeem van ontheffingen door de Commissie van de oude Verordening (EEG) nr. 17.(38)

5.17 Art. 1 juncto art. 6 Vo. 1/2003 bepaalt dat de artt. 81 en 82 EG-Verdrag rechtstreeks van toepassing zijn bij een geding voor de nationale rechter. Het gevolg hiervan is dat niet alleen de Commissie, maar ook de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties art. 81, lid 3, EG-Verdrag kunnen toepassen.(39) Art. 2 bepaalt dat de last om een inbreuk op art. 81, lid 1, of art. 82 te bewijzen, rust op de partij of autoriteit die een dergelijke inbreuk stelt. Als de inbrekende onderneming vervolgens een beroep doet op art. 81, lid 3, om aan vaststelling van een ongeoorloofde inbreuk te ontkomen, draagt die onderneming ter zake de bewijslast. Omdat deze bepaling niet afwijkt van de regels van art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, achtte de wetgever nationale uitvoeringswetgeving niet nodig.(40)

5.18 Art. 3 Vo. 1/2003 legt de voorrang van het Europese mededingingsrecht boven het nationale vast. Een overeenkomst die op grond van het Europese mededingingsrecht is toegestaan, mag op grond van het nationale mededingingsrecht niet worden verboden. Alleen overeenkomsten die slechts in strijd zijn met het nationale mededingingsrecht (dus overeenkomsten die slechts gevolgen hebben op het nationale grondgebied), kunnen door een Lidstaat aan strengere voorwaarden dan de Europese onderworpen worden. Ook voor deze bepaling achtte de nationale wetgever uitvoering overbodig, nu hij meende dat de voorrang van het EG-recht boven nationale bepalingen rechtstreeks uit de Verordening voortvloeit.(41)

5.19 Samenvattend: er moet aan vier voorwaarden worden voldaan wil een overeenkomst/gedraging verboden zijn door art. 81, lid 1, EG-Verdrag: (i) afspraak of afstemming; (ii) ongunstige invloed op intra-EG-handel; (iii) mededingingsbeperking; (iv) merkbaarheid. Is een afspraak gericht op mededingingsvervalsing, dan is zij nietig zonder dat eerst onderzoek gedaan hoeft te worden naar de gevolgen, behoudens voor zover nodig om te onderzoeken of aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Daarvoor is nodig dat de relevante geografische en productmarkten worden bepaald, alsmede de positie van de onderneming(en) op die markten. Art. 81, lid 1, verbiedt niet elke mededingingsbeperking, maar alleen die welke onverenigbaar is met de doelstellingen van de EG. Landbouwcoöperaties nemen een aparte positie in, met name doordat (i) art. 2, lid 1, van Vo. 26 landbouwcoöperaties uitzondert van volledige toepassing van de regels van art. 81 EG-Verdrag en (ii) uit het arrest Oude Luttikhuis v. Coberco blijkt dat de inherente contractsvrijheidsbeperkingen verbonden aan landbouwcoöperaties geenszins als strijdig met de doelstellingen van de EG beschouwd worden, zij het dat die beperkingen wel steeds de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets (rule of reason) moeten doorstaan (niet verder gaan dan nodig is voor de continuïteit en het goede functioneren van de coöperatie) en (iii) de communautaire wetgever zelf leveringsverplichtingen en lange opzegtermijnen verplicht stelt aan landbouwcoöperaties die in aanmerking willen komen voor EG-landbouwsubsidies. De last om een inbreuk op art. 81, lid 1, EG-Verdrag te bewijzen, rust op de partij die de inbreuk stelt.

6 Misbruik van een machtspositie

6.1 Art. 82 EG-Verdrag bepaalt:

'Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. (...)'

Ook bij de toepassing van deze bepaling worden door de Commissie en het HvJ EG eerst de relevante geografische en productmarkten bepaald. Vervolgens wordt nagegaan of op die markt een machtspositie bestaat en ten slotte of van die machtspositie misbruik wordt gemaakt.(42) De voorwaarde dat de handel tussen de Lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, is dezelfde als de tweede voorwaarde die art. 81, lid 1, EG-Verdrag stelt voor de beoordeling van de nietigheid van mededingingsbeperkende overeenkomsten. Voor een beschouwing over deze voorwaarde verwijs ik daarom naar de uiteenzetting ter zake in onderdeel 5 hierboven. Voor een uiteenzetting over de afbakening van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt kan eveneens verwezen worden naar onderdeel 5 hierboven. Wel moet nog ingegaan worden op het begrip "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt."

6.2 Over de vraag of de relevante markt een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt omspant, overwoog het HvJ EG in het arrest Suiker Unie/Commissie(43) dat:

'[M]et name op de structuur en de omvang van produktie en consumptie van genoemd produkt, alsook op de gewoonten en de economische mogelijkheden van kopers en verkopers, dient te worden gelet.'

Een aandeel van 7,7% tot 9,5% van de Belgische suikerproducenten in de totale EG-suikerproductie achtte het HvJ EG voldoende om te spreken van een "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt." Ook de gehele binnenlandse markt van een middelgrote Lidstaat is "een wezenlijk deel van de Gemeenschappelijke markt".(44) Hieruit blijkt - zoals te verwachten viel - dat ook voor het begrip 'wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt' zowel aansluiting wordt gezocht bij de relevante productmarkt (omzet) als bij de relevante geografische markt (grondgebied).

6.3 Een machtspositie in de zin van art. 82 EG-Verdrag is volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG:(45)

'een economische machtspositie van een onderneming, die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat het haar mogelijk is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen. Het bestaan van een machtspositie resulteert in de regel uit verscheidene factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn (...).'

Evenwel is:

'onder die factoren (...) het bezit van omvangrijke marktaandelen zeer significant.' (46)

Een marktaandeel groter dan 50% levert in elk geval een machtspositie op.(47) Over de bepaling van het marktaandeel overwoog het HvJ EG in r.o. 40 van het arrest Hoffmann-La Roche:

'Een aanzienlijk marktaandeel is, als bewijsmiddel voor een machtspositie, geen onveranderlijk gegeven; er moet van markt tot markt, naar gelang van de marktstructuur, met name wat productie, aanbod en vraag betreft, een andere betekenis aan worden gegeven.'

Bij het beantwoorden van de vraag of een marktaandeel aanzienlijk is, zijn de marktomstandigheden dus medebepalend. Andere factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een machtspositie zijn:

'Ten eerste de verhouding tussen de marktaandelen van de betrokken onderneming en die der concurrenten, met name ook dat van de eerstvolgende concurrent, ten tweede: de technische voorsprong waarover een onderneming ten opzichte van de concurrenten beschikt en het bestaan van een bijzonder geperfectioneerd commercieel net, en ten derde de afwezigheid van potentiële concurrentie (...)'(48)

Ook verschillende bedrijfsinterne factoren kunnen een rol spelen, zoals de uitgebreidheid van het assortiment op een en dezelfde relevante productmarkt, de verticale integratie binnen een groep en het behoren tot een multinationaal concern.(49)

6.4 Dan het begrip "misbruik" in art. 83 EG-Verdrag. Tussen "machtspositie" en "misbruik" bestaat een zeker verband: onafhankelijk gedrag ten opzichte van de concurrentie duidt tegelijk zowel op een machtspositie als op misbruik.(50) "Misbruik" moet objectief worden uitgelegd.(51) Het gaat om gedragingen van een dominante onderneming die (i) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging al verflauwde of (ii) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan ondernemersprestaties.(52) In art. 82 worden als voorbeelden van misbruik genoemd:

'a). het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden,

b). het beperken van de produktie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers,

c). het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

d). het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.'

6.5 Ook bij de toepassing van art. 82 geldt dat een statutaire bepaling van een coöperatie geen misbruik van een machtspositie oplevert indien die bepaling niet verder gaat dan nodig voor de goede werking van de coöperatie en voor de handhaving van haar contractuele onderhandelingspositie ten opzichte van producenten of afnemers.(53) Het HvJ EG overwoog in het BRT II arrest:(54)

'dat wanneer een met de exploitatie van auteursrechten belaste onderneming, die een machtspositie in de zin van artikel [82] inneemt, aan de bij haar aangeslotenen verplichtingen oplegt welke ter bereiking van haar maatschappelijk doel niet onontbeerlijk zijn en aldus op onbillijke wijze inbreuk maken op de vrijheid van een aangeslotene in de uitoefening van zijn auteursrecht, zulks misbruik kan opleveren.'

BRT II ging over een auteursvereniging met een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Zij verplichtte de auteurs al hun bestaande en toekomstige auteursrechten, zonder onderscheid naar verschillende algemeen erkende gebruiksvormen, gedurende lange tijd aan haar over te dragen. Statutaire oplegging van verplichtingen aan leden die dezen bij afwezigheid van de machtspositie van de vereniging niet zouden hebben geaccepteerd, kan dus het stellen van onbillijke voorwaarden opleveren en daarmee misbruik van een machtspositie. Vereist is wel dat de statutaire verplichtingen verder gaan dan nodig is voor het bereiken van het gemeenschappelijk doel van de vereniging.(55)

6.6 De beoordelingscriteria bij de toepassing van art. 82 sluiten dus voor een groot deel aan bij die welke bij toepassing van art. 81, lid 1, gelden. Ook tussen het "misbruik" van art. 82 en de verboden gedragingen van art. 81, lid 1, bestaan parallellen.(56) Verboden horizontale en verticaal prijsafspraken vinden hun parallel onder art. 82 in het verbod van onbillijke transactievoorwaarden. Overeenkomsten over productie- en afzetbeperkingen vinden in art. 82 een parallel in langetermijnafnameverplichtingen, kunstmatige schepping van schaarste, leveringsweigering en weigering van toegang tot 'essential facilities.'(57) Mede door de gemeenschappelijke doelstelling van de artt. 81 en 82 (zie 5.1. hierboven), zal een duidelijk onderscheid in toepassingsgebied in een geval als onze casus niet altijd te maken zijn.

7 Het nationale mededingingsrecht

7.1 Het nationale mededingingsrecht is vanaf 1997 opgenomen in de Mw. Uit de MvT bij het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Mw blijkt dat aansluiting is gezocht bij het Europese mededingingsrecht.

'De bepalingen inzake mededingingsafspraken en misbruik van een economische machtspositie in dit wetsvoorstel zijn georiënteerd op die uit het EG-Verdrag, maar zijn geen kopie daarvan. Niet alle bepalingen en criteria uit de EG-mededingingsregels zijn passend voor een nationale mededingingswet. Het gaat daarbij vooral om belangen die samenhangen met en criteria die zijn afgestemd op de verhoudingen op de Europese markt. Een voorbeeld is het element van de "beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten" uit de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag, dat niet is overgenomen in het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 en het verbod van misbruik van een economische machtspositie in artikel 24 van het voorstel van wet. Een ander voorbeeld zijn de criteria uit de EG-Bagatelbekendmaking die niet zijn overgenomen in de bagatelvrijstelling in artikel 7. Uitgangspunt is wel, dat de mededingingswet niet strenger en niet soepeler zal zijn dan de EG-mededingingsregels. Met het zoveel mogelijk overnemen van de formulering van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag wordt beoogd, dat de toepassing van de mededingingswet in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg en van het Hof van Justitie van de EG. Ook het systeem van concentratietoezicht in het voorstel van wet sluit zoveel mogelijk aan bij dat van het EG-recht.'(58)

7.2 Veel bepalingen in de Mw verwijzen naar de mededingingsregels in het EG-Verdrag, of zijn een letterlijke overname van begripsomschrijvingen in het EG-mededingingsrecht.(59) Voor de begrippen "overeenkomst," "onderneming," "ondernemersvereniging" en "o.a.f.g." wordt bijvoorbeeld in art. 1 Mw. verwezen naar art. 81 lid 1 EG-Verdrag. Art. 6, lid 1, Mw. is een letterlijke overname van art. 81, lid 1, EG-Verdrag, net zoals art. 24 Mw een bijna letterlijke overname is van art. 82 EG-Verdrag.

7.3 De artt 12 en 13 Mw. bepalen dat het mededingingsverbod van art. 6, lid 1, Mw, ongeacht of de handel tussen de Lidstaten ongunstig wordt beïnvloedt, niet geldt voor overeenkomsten waarvoor krachtens een verordening van de Raad of de Commissie art. 81, lid 1, EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard. De MvT bij het wetsvoorstel noemt expliciet ook Verordening (EEG) nr. 26/62,(60) die voor landbouwcoöperaties voorziet in een uitzondering op de van-overeenkomstige-toepassing-verklaring van het EG-kartelrecht op de landbouwsector.

7.4 Art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt:

'De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.'

[Eiseres] moest dus stellen en bij betwisting bewijzen dat VTN een inbreuk maakte op het nationale mededingingsrecht. Deze bewijslastverdeling komt, aldus ook de MvT bij de Wet modernisering EG-mededingingsrecht (zie onderdeel 5.17), overeen met de Europese bewijslastverdelingsregels ingeval van een gestelde inbreuk op art. 81 of 82 EG-Verdrag.

7.5 Gezien deze nauwe aansluiting van het nationale mededingingsrecht bij het Europese mededingingsrecht zoals dat hierboven (5 en 6) is uiteengezet, zie ik geen aanleiding de nationaalrechtelijke analyse en beoordeling in onze zaak te doen afwijken van de Europeesrechtelijke, behoudens daartoe nopende aanwijzingen in het nationale recht. De hierboven aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG en de hierboven aangehaalde EG-verordeningen zijn mijns inziens even zeer bepalend voor de toepassing van de artt. 6 en 24 Mw. als voor de toepassing van de artt. 81 en 82 EG-Verdrag. Dit is overigens ook de opvatting van partijen, nu zij beiden voor de gronden voor hun opvattingen omtrent het nationale mededingingsrecht verwijzen naar de gronden die zij naar voren brengen bij hun interpretatie van het Europese mededingingsrecht.

8 Bespreking van de middelen

De strekking en de gevolgen van de statutaire bepalingen (middel 1, onderdelen a en b)

8.1 De onderdelen a en b van het eerste middel klagen over het oordeel van het Hof dat doel en strekking van VTN's statutaire bepalingen niet in strijd zijn met art. 81, lid 1, EG-Verdrag omdat zij gerechtvaardigd zijn onder de rule of reason (de noodzakelijkheids- en evenredigheidstest) die het HvJ EG voor landbouwcoöperaties postuleerde in het boven geciteerde arrest Oude Luttikhuis/Coberco. Bovendien bestrijden deze onderdelen het oordeel dat [eiseres] niet aan haar stelplicht zou hebben voldaan.(61)

8.2 Voor zover de onderdelen klagen over een verondersteld oordeel dat niet voldaan zou zijn aan [eiseres]' stelplicht, berusten zij mijns inziens op een verkeerde lezing van `s Hofs arrest. Het middelonderdeel mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Het Hof heeft (zie het citaat in onderdeel 3 hierboven) VTN gevolgd in dier gemotiveerde standpunt dat de rule of reason (noodzakelijkheids- en evenredigheidstest) van het arrest Oude Luttikhuis/Coberco toegepast moet worden en gaat vervolgens na of aan die test is voldaan. Het Hof heeft daarmee mijns inziens rechtskundig geen onjuiste maatstaf aangelegd tot beoordeling van de statutaire bepalingen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat die bepalingen, noch afzonderlijk, noch tezamen,(62) verder gaan dan nodig voor de goede werking van de coöperatie. Ik wijs erop dat art. 2 Vo. 1/2003 op [eiseres] de last legt te bewijzen dat art. 81, lid 1, EG-Verdrag geschonden zou zijn. De strekking van de geciteerde, door [eiseres] gewraakte overweging (de tweede r.o. 7) van het Hof is slechts een bewijsoordeel. In het arrest valt niet te lezen dat [eiseres] niet aan haar stelplicht zou hebben voldaan, maar slechts dat zij tegenover de gemotiveerde stellingen van VTN - onder meer inhoudende dat zonder de gewraakte statutaire bepalingen het lidmaatschap van de coöperatie facultatief zou worden(63) - niet aannemelijk heeft gemaakt - terwijl die last wel op haar lag - dat VTN's statutaire bepalingen mededingingsbeperkender zijn dan nodig is voor het goede functioneren van de coöperatie. In haar pleitnotities in hoger beroep gaat [eiseres] weliswaar in op het doel van de statutaire bepalingen, maar zij stelt slechts dat 'de exclusieve leverplicht - gesanctioneerd door een boete - in samenhang met een redelijke opzegtermijn reeds voldoende zijn.'(64)

8.3 De onderdelen betogen inhoudelijk dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat VTN's statutaire bepalingen niet verder gaan dan nodig voor het goede functioneren van de coöperatie. De klacht over uittreedgeld faalt nu (i) onweersproken is gesteld dat VTN nooit uittreedgeld heeft geheven en (ii) onduidelijk is gebleven hoe [eiseres], van wie geen uittreedgeld is geheven, zich potentieel belemmerd zou hebben gevoeld uit te treden, mede gezien het feit dat zij uitgetreden is, terwijl (iii) het gaat om een feitelijk oordeel (is de mogelijkheid van een uittreedgeld potentieel belemmerend en zo ja, gaat die belemmering dan verder dan nodig is voor de continuïteit en het goede functioneren van de coöperatie?) van het Hof dat geenszins onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht ziet op de opzegtermijn, heeft het Hof er op gewezen dat die gelijk is aan de opzegtermijn die de communautaire wetgever in Vo. 412/97 als eis stelt aan landbouwcoöperaties die in aanmerking willen komen voor EG-landbouwsubsidies. Het daarop gebaseerde oordeel dat vanuit communautair oogpunt de strekking van de duur van de opzegtermijn en de opzegmodaliteiten (slechts tegen het einde van het boekjaar) kennelijk niet onverenigbaar zijn met het EG-recht, kan onder die omstandigheden, mede gezien het geciteerde arrest Oude Luttikhuis/Coberco, bezwaarlijk geacht worden te getuigen van een EG-rechtskundig onjuist inzicht of van onnavolgbaarheid. Wel is enigszins vaag gebleven waarom een vaste opzegtermijn (bijvoorbeeld: negen maanden of een jaar) niet mogelijk zou zijn: waarom het noodzakelijk is dat steeds aangesloten wordt bij het einde van het boekjaar, hetgeen kan leiden tot een opzegtermijn van tegen de 19 maanden. Dat opzegging tegen een andere datum dan einde boekjaar enig administratief ongemak voor de coöperatie en de opzegger meebrengt, laat zich horen, maar de opzegger hoeft niet tegen zichzelf beschermd te worden en een rule of reason test brengt mee dat het belang van vermijding van administratief ongemak voor de coöperatie afgewogen moet worden tegen het belang van zo weinig mogelijk mededingingsbeperking. Van een dergelijke afweging blijkt niet in 's Hofs oordeel, ook niet via zijn verwijzing naar de communautaire subsidieregels en naar het arrest Oude Luttikhuis/Coberco van het HvJ EG, nu van een dergelijke afweging in die bronnen ook geen resultaat te vinden is. VTN heeft wel aangevoerd(65) dat het nodig is voor de bedrijfsvoering om van te voren te weten hoeveel telers hun producten bij VTN zullen verkopen, zodat zij hiermee in haar contracten met afnemers rekening kan houden. De opzegtermijn is nodig om VTN te voorzien van een constante stroom van producten. De raming voor het volgende jaar moet op tijd kunnen worden gemaakt. Ik ben niet onmiddellijk overtuigd dat de gestelde belangen niet voldoende gediend zouden zijn met een vaste opzegtermijn van een jaar die uitsluitend tegen maandeinde ingaat, maar de Commissie van de EG denkt daar kennelijk anders over (zie 5.15), hetgeen mij meer gezag lijkt te hebben, terwijl het bovendien om een feitelijk en voldoende gemotiveerd oordeel van het Hof gaat.

8.4 Ook het oordeel van het Hof omtrent de gevolgen van de statutaire bepalingen voor de mededinging acht ik niet voor cassatie vatbaar. Dat oordeel lijkt mij in de eerste plaats feitelijk en niet-onbegrijpelijk. Er is in casu geen sprake van uittreedgeld, zodat er in dat opzicht geen gevolgen zijn. Voor landbouwcoöperaties is voorts - zoals boven bleek - een zekere uittreedbeperking communautair geaccepteerd, terwijl zowel de exclusieve leveringsverplichting als de opzegtermijn voor de communautaire wetgever zelfs als vereiste gelden voor verkrijging van EG-landbouwsubsidie, waaruit zonder onnavolgbaarheid het gevolg getrokken kan worden dat die twee voorwaarden in hun feitelijke gevolgen niet strijden met EG-doelstellingen met betrekking tot de interne landbouwmarkt. Mede gezien de boven geciteerde r.o. 14- 16 van het arrest Oude Luttikhuis/Coberco, kon het Hof daarom oordelen dat in ons geval niet gebleken is van mededingingsbeperkende gevolgen die verder gaan dan nodig voor het goede functioneren van de coöperatie.

8.5 In onderdeel a wordt ook geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod. Voor het Hof heeft [eiseres] inderdaad vier aanbiedingen gedaan om stellingen te bewijzen die samengevat betreffen de marktomstandigheden die de onverenigbaarheid van de statutaire bepalingen met art. 81 EG-Verdrag, althans art. 6 en/of 24 Mw, zouden veroorzaken, dan wel dat het eenzijdig vaststellen van statuten tot misbruik in de zin van art. 82 EG-Verdrag zou hebben geleid, dat er een specifieke markt zou bestaan voor Nederlandse kasgroente en dat VTN slechte prijzen zou maken. Uit 's Hofs overwegingen en oordelen volgt evenwel dat ook indien [eiseres] zijn stellingen omtrent de marktstructuur, VTN's positie op de relevante markt en VTN's gesteld gedrag op die markt bewezen zou hebben, zulks geen invloed zou hebben gehad op 's Hofs oordeel dat VTN's statutaire bepalingen, gezien de bijzondere positie van landbouwcoöperaties, verenigbaar zijn met het EG-mededingingsrecht. Het Hof kon de aanbiedingen dus als niet ter zake dienend passeren. Het onderdeel faalt.

8.6 Daarmee lijkt mij in cassatie niet aantastbaar het oordeel dat de statutaire bepalingen noch naar strekking noch naar gevolgen de mededinging beperken op een wijze die in strijd komt met art. 81 EG-Verdrag. Ik meen dat de onderdelen a en b van het eerste middel falen.

De ledenlening (middel 1, onderdeel c)

8.7 Onderdeel c van het eerste middel klaagt over 's Hofs oordeel omtrent de ledenlening. Het Hof zou ten onrechte de ledenlening los hebben bezien van de overige statutaire bepalingen, terwijl voorts de omstandigheid dat op de ledenlening een hogere rente dan de marktrente wordt vergoedt niets af doet aan het uittredingbeperkende karakter van de verplichte lening.

8.8 Op het eerste punt mist de klacht mijns inziens feitelijk grondslag. Uit de r.o. 6, de tweede r.o. 7 en r.o. 11 volgt dat het Hof de statutaire bepalingen zowel apart als tezamen heeft bezien. 's Hofs oordeel dat de ledenlening geen significante uittreedbelemmering vormt, is gebaseerd op de vaststellingen dat de lening wordt terugbetaald volgens een aflossingsschema dat hetzelfde blijft ongeacht of de uitlener nog is aangesloten bij de coöperatie, zodat [eiseres]' debiteurenrisico niet afhankelijk is van zijn lidmaatschap, terwijl zij bovendien een hogere dan de marktrente vergoed krijgt. In zijn tweede r.o. 7 acht het Hof niet aannemelijk dat de ledenlening, bezien tezamen met de overige statutaire bepalingen 'zodanige gevolgen hebben voor de mededinging dat de hierboven onder (1) genoemde rechtvaardiging om artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing te achten, niet zou gelden.' Dit impliceert dat het Hof ook de ledenlening nodig acht om de goede werking van de coöperatie te waarborgen.

8.9 [eiseres] moet toegegeven worden dat een verplichte (ex-)ledenlening een uittredingsbeperking kan vormen in zoverre het voortduren van die lening na uittreden haar significant belemmert om de investeringen te doen die nodig zijn zelfstandig de taken te vervullen of in te kopen die eerst door de coöperatie werden vervuld, c.q. om zich in te kopen (of in te lenen) bij een concurrerende coöperatie. [eiseres] heeft slechts gesteld dat de ledenlening een beslag legt op haar liquide middelen, zonder aannemelijk te maken dat zij significant belemmerd wordt bij de realisering van de gestelde doelen. Uit de gedingstukken blijkt dat de lening eind 1998 een hoofdsom ad € 3.800 beliep,(66) welk bedrag in verhouding tot [eiseres]' jaaromzet 1998 ad f 1.400.000(67) (€ 635.292) niet duidt op een onoverkomelijk beslag op [eiseres]' liquide middelen. Ik merk voorts op dat niet gesteld is dat [eiseres] de vordering niet kan verpanden als zekerheid voor een door haar op te nemen banklening met een gelijke hoofdsom tegen een rente die overeenkomt met het door haar van VTN ontvangen rentebedrag, dat immers hoger is dan de marktrente.

8.10 Ook onderdeel c van het eerste middel faalt daarom naar mijn mening, zodat het middel vergeefs wordt voorgesteld. De vraag naar de mogelijkheid of de merkbaarheid van beïnvloeding van de intracommunautaire handel en die naar de rechtvaardigbaarheid van die eventuele beïnvloeding op grond van marktversnippering doen dan niet meer ter zake. Ik ga niettemin volledigheidshalve in op de andere middelonderdelen.

Beïnvloeding van het handelsverkeer (middel 1, onderdelen d en e)

8.11 De onderdelen d en e van het eerste middel klagen over 's Hofs oordelen (i) dat niet is gebleken dat de statutaire bepalingen het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig beïnvloeden en (ii) dat de versnippering van de relevante markt een eventuele ongunstige beïnvloeding rechtvaardigt. Uit het boven (5.4) aangehaalde arrest Grundig/Consten blijkt dat ook een potentiële belemmering van de intracommunautaire handel reeds voldoende kan zijn om een overeenkomst verboden te achten. [eiseres] heeft aangevoerd dat de statutaire bepalingen verhinderen dat buitenlandse afnemers zaken doen met Nederlandse telers. VTN heeft erkend dat zij een blok wilde vormen tegenover de afnemers(68). Daarmee staat echter nog geenszins vast dat de bepalingen verboden en nietig zijn. Uit hetzelfde arrest Grundig/Consten blijkt immers dat daarvoor de handelsbeïnvloeding van dien aard moet zijn dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat de gewraakte statutaire bepalingen het inkomen van de landbouwers negatief beïnvloeden, zulks in strijd met art. 33, lid 1, sub b, EG-Verdrag, dat immers juist verzekering van het inkomen van landbouwers ten doel heeft. Het Hof is daar niet erg expliciet op ingegaan, maar het heeft aanvaard VTN's argument(69) dat de versnippering van de markt het vormen van coöperaties zonder meer in overeenstemming met de doelstellingen van art. 33 EG-Verdrag doet zijn. Deze aanvaarding impliceert het oordeel dat zonder coöperatievorming het inkomen van relatief kleine landbouwers niet kan worden verzekerd en dat het vormen van coöperaties juist bijdraagt aan deze doelstelling van het EG-Verdrag. Dit oordeel wordt door [eiseres] niet betwist. [Eiseres] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig wordt beïnvloedt op een wijze die de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt schaadt.

Middel 2: marktpositie en -gedrag van VTN

8.12 Het tweede middel bestrijdt in de eerste plaats 's Hofs oordeel dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat VTN een machtspositie zou hebben op de relevante markt, en in de tweede plaats's Hofs oordeel dat - zou VTN al zodanige machtspositie hebben - [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat VTN daarvan misbruik in de zin van art. 82 EG-Verdrag heeft gemaakt, met name niet waaruit dat misbruik zou hebben bestaan. Het klaagt voorts over het passeren van een bewijsaanbod.

8.13 Blijkens de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiseres] verwijst zij voor haar klachten met betrekking tot de toepassing van art. 82 EG-Verdrag deels naar haar klachten ter zake van de toepassing van art. 81. Voor zover zij aldus verwijst, verwijs ook ik naar hetgeen ik ter zake van 's Hofs oordelen omtrent de toepassing van art. 81 heb opgemerkt. Voor zover de stellingen hier dezelfde zijn als die ter zake van de toepassing van art. 81, delen zij mitsdien het lot van de stellingen ter zake van de toepassing van art. 81. Ook voor de klacht over het passeren van een bewijsaanbod verwijs ik naar het boven (8.5) betoogde: ook hier geldt dat het bewijsaanbod ziet op marktomstandigheden die, indien bewezen, het Hof niet tot een ander oordeel zouden hebben gebracht en dus niet ter zake dienen.

8.14 Het middel houdt voorts in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van de relevante productmarkt, de machtspositie van VTN daarop en het misbruik dat VTN van die machtspositie maakt. De door [eiseres] gewraakte overwegingen 8 en 9 van het Hof betreffen niet alleen [eiseres]' stelplicht, maar zijn tevens een bewijsoordeel. Zij houden in dat [eiseres] de relevante productmarkt onvoldoende heeft afgebakend en niet duidelijk heeft gemaakt op welke manier VTN misbruik zou hebben gemaakt van een eventuele machtspositie op die niet uit de verf gekomen markt. [Eiseres] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt - terwijl die last wel op haar rustte - dat VTN misbruik van enige machtspositie maakte. Het middel mist dus deels feitelijke grondslag en bestrijdt voor het overige een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, zodat het faalt.

Het nationale mededingingsrecht

8.17 Op grond van het in onderdeel 7 opgemerkte, meen ik dat [eiseres]' beroep op de artt. 6 en 24 Mw faalt om dezelfde redenen als zijn beroep op de artt. 81 en 82 EG-Verdrag.

9 Renseignering Commissie

9.1 Het recent ingevoerde(70) art. 28, lid 8, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt:

'Ingevolge artikel 15, tweede lid, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb EG 2003, L 1) verstrekt de griffier onverwijld een afschrift van vonnissen, arresten en beschikkingen met betrekking tot de toepassing van artikel 81 of 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen. De verstrekking geschiedt, behalve wanneer het arresten of beschikkingen van de Hoge Raad betreft, door tussenkomst van de Raad voor de rechtspraak. Wanneer naar het oordeel van de griffier de bescherming van zwaarwegende belangen van anderen, waaronder die van partijen, daartoe aanleiding geeft, kan de griffier volstaan met de verstrekking van een geanonimiseerd afschrift van het vonnis, het arrest of de beschikking.'.

Afschrift van uw arrest in deze zaak moet dus worden toegezonden aan de Commissie.

9.2 Bovendien wil ik u wijzen op art. 16 lid 1 van Verordening (EG) 1/2003, dat bepaalt:

'Wanneer nationale rechterlijke instanties artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Ook moeten zij vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 van het Verdrag onverlet.'

10 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep te verwerpen.

Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 HvJ EG 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a. v Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Jur. 1995, blz. I-4515.

2 HvJ EG 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a. v Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Jur. 1995, blz. I-4515.

3 De bepalingen zijn hernummerd bij het Verdrag van Amsterdam 1997.

4 Zie HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v Commissie, Jur. 1973, blz. 215. Vgl. R. Barents 'Het mededingingsbeleid van de EG', in: P.J.G. Kapteyn en P. Verloren van Themaat (red.), Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003, blz. 646.

5 HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v Commissie, Jur. 1973, blz. 215.

6 HvJ EG 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a. v Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Jur. 1995, blz. I-4515, r.o. 10.

7 HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Etablissements Consten en Grundig - verkaufs- GmbH v Commissie, Jur. 1966, blz. 450: 'dat artikel [81], hetwelk in het algemeen spreekt van alle overeenkomsten welke de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalsen, deze niet onderscheidt naar gelang zij zijn gesloten tussen concurrenten die zich in dezelfde economische fase, dan wel in verschillende fasen bevinden.' Vgl. ook HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65, Societe Technique Miniere v Maschinenbau Ulm GmbH, Jur. 1966, blz. 392.

8 HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Etablissements Consten en Grundig - verkaufs- GmbH v Commissie, Jur. 1966, blz. 450.

9 Vgl. HR 3 december 2004, nr. C03/213HR, na concl. AG Keus, JOL 649, NJ 2005, 118, m.nt. MRM.

10 HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis v Henninger Braeu AG, Jur. 1991, blz. I-935.

11 HvJ EG 9 juli 1969, zaak 5/69, Völk v Vervaecke, Jur. 1969, blz. 302.

12 Vgl. R. Barents, a.w., blz. 659 en de in noot 105 aangehaalde jurisprudentie. Zie ook W. van Gerven e.a., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, blz. 152 e.v..

13 HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v Commissie, Jur. 1973, blz. 215, r.o. 32.

14 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co v Commissie, Jur. 1979, blz. 461, r.o. 28.

15 HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v Commissie, Jur. 1973, blz. 215, r.o. 33.

16 HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands Company v Commissie, Jur. 1978, blz. 207, r.o. 44.

17 HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands Company v Commissie, Jur. 1978, blz. 207, r.o. 47-51

18 Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis), PB 2001, C368, blz. 13.

19 HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65, Societe Technique Miniere v Maschinenbau Ulm GmbH, Jur. 1966, blz. 392.

20 Vgl. W. van Gerven e.a., a.w., blz. 161.

21 Genoemd kunnen bijvoorbeeld worden de vraag of sprake is van een alleenstaande overeenkomst dan wel een reeks gelijkaardige overeenkomsten, de aard van de producten en de al dan niet beperkte hoeveelheid van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

22 HvJ EG 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a. v Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Jur. 1995, blz. I-4515.

23 HvJ EG 15 december 1994, zaak C-250/92, Goettrup-Klim e.a. Grovvareforeninger v Dansk Landbrugs Grovvareselsk AMBA, Jur. 1994, blz. I-5641.

24 XXIe Verslag over het mededingingsbeleid van de Commissie (1991), onderdeel 83 en 84. Het ziet ernaar uit dat het HvJ EG op deze zaak doelde toen het in het arrest Oude Luttikhuis oordeelde dat gelet moet worden op de beleidspraktijk van de Commissie bekend uit haar verslagen en bekendmakingen. Zie hiervoor par. 5.14.

25 In den beginne werden EG-Verordeningen nog doorlopend genummerd, dus niet per kalenderjaar. Dat is men pas gaan doen toen het aantal verordeningen uit de pan begon te rijzen.

26 Verordening (EEG) nr. 26 van de Raad van 26 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwprodukten, PB 1962, B030, blz. 993.

27 HvJ EG 12 december 1995, gevoegde zaken C-319/03, Dijkstra v Friesland (Frico Domo) Coöperatie BA, C-40/94, Van Roessel e.a. v De coöperatieve vereniging Zuivelcoöperatie Campina Melkunie VA en C-224/94, De Bie e.a. v De coöperatieve vereniging Zuivelcoöperatie Campina Melkunie VA, Jur. 1995, blz. I-4471, met name r.o. 24. De laatste twee zaken hebben inmiddels geleid tot twee arresten van uw hand. Het Hof had de statuten van de melkcoöperaties in strijd met art. 81 lid 1 EG-Verdrag verklaard, u bevestigde deze lezing. HR 9 juni 2000, nr. C98/334HR, na concl. AG Mok, NJ 2000/481 resp. HR 29 januari 1999, nr. C97/206HR, na concl. AG Mok, NJ 1999/272.

28 R.o. 25 e.v. Vgl. ook HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis v Henninger Braeu AG, Jur. 1991, blz. I-935 en I.W. VerLoren van Themaat, 'De uittreegeld arresten', Agrarisch recht, nr. 2, februari 1996, blz.59.

29 R.o. 32.

30 Verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad van 28 oktober 1996 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit, PB 1996, L 297, blz. 1.

31 Verordening (EG) nr. 412/97 van de Commissie van 3 maart 1997 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van Verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad voor wat de erkenning van telersvereniging betreft, PB 1997, L 062, blz. 16.

32 Overweging 4 considerans Vo. 1/2003.

33 Overwegingen 4 en 6 Considerans Vo. 1/2003.

34 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoeringsregels van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB 2003, L 001, blz. 1.

35 Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste Verordening over de toepassing van artikelen 85 en 86 van het Verdrag, PB 1962, nr. 13, blz. 204.

36 Vgl. Hof `s-Gravenhage 1 juli 2004, nr. 02/1136, NJF (Nederlandse jurisprudentie Feitenrechtspraak) 2004/509, r.o. 12 (c).

37 Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van de Mededingingswet en van enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordening 1/2003 en 139/2004 (Wet modernisering EG-mededingingsrecht), Stb. 2004, 345.

38 Zie Kamerstukken II 2003/2004, 29 276, nr. 3, blz. 2.

39 Zie voor kritiek op deze gedecentraliseerde toepassing van het Europese mededingingsrecht: R. Barents, a.w., blz. 678-680.

40 Kamerstukken II 2003/2004, 29 276, nr. 3, blz. 17.

41 Idem.

42 Vgl. R. Barents, a.w., blz. 669.

43 HvJ EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Coöperatieve vereniging Suiker Unie UA e.a. v Commissie, Jur. 1975, blz. 1663, r.o. 371.

44 Dit is af te leiden uit HvJ EG 13 november 1975, zaak 26/75, General Motors Continental NV v Commissie, Jur. 1975, blz. 1367, waar de geografische markt België betrof.

45 Zie onder meer HvJ EG 15 december 1994, zaak C-250/92, Goettrup-Klim e.a. Grovvareforeninger v Dansk Landbrugs Grovvareselsk AMBA, Jur. 1994, blz. I-5641 (DLG), r.o. 47.

46 Vgl. bijv. HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co v Commissie, Jur. 1979, blz. 461, r.o. 39..

47 Zie W. van Gerven e.a., a.w., blz. 470 en de aldaar in noot 77 aangehaalde jurisprudentie.

48 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co v Commissie, Jur. 1979, blz. 461, r.o. 48.

49 Zie W. van Gerven e.a., a.w., blz.473-474.

50 Vgl. W. van Gerven e.a., a.w., blz. 484, en R. Barents, a.w., blz. 667.

51 W. van Gerven e.a., a.w., blz. 480.

52 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co v Commissie, Jur. 1979, blz. 461, r.o. 91. Zie ook HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v Commissie, Jur. 1973, blz. 215, r.o. 21 waar het Hof overwoog 'dat het onderscheid tussen maatregelen die betrekking hebben op de structuur van de onderneming, en gedragingen die van invloed zijn op de markt, echter niet beslissend is, daar elke structurele maatregel de marktverhoudingen kan beïnvloeden.'

53 HvJ EG 15 december 1994, zaak C-250/92, Goettrup-Klim e.a. Grovvareforeninger v Dansk Landbrugs Grovvareselsk AMBA, Jur. 1994, blz. I-5641 (DLG), r.o. 52.

54 HvJ EG 27 maart 1974, zaak 127/73, Belgische Radio en Televisie v SV SABAM en NV FONIOR, Jur. 1974, blz. 313.

55 Zie ook W. van Gerven, a.w., blz. 498 e.v..

56 Ook in onze casus wordt dit onderscheid daarom door partijen niet altijd even helder gemaakt.

57 Zie R. Barents, a.w., blz. 671-672.

58 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 10.

59 Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I Nederland De mededingingswet, Deventer: Kluwer 2004, blz. 69 e.v.

60 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 64.

61 De tweede r.o. 7, derde alinea van de Hofuitspraak.

62 Zie de tweede r.o. 7.

63 Memorie van antwoord, onderdeel 37.

64 Pleitnotities in hoger beroep, onderdeel 20.

65 Zie conclusie van dupliek in eerste aanleg, onderdeel 1.5.

66 Pleitnota VTN in hoger beroep, onderdeel 22.

67 Pleitnotities van [eiseres] in hoger beroep, blz. 5-6.

68 Conclusie van antwoord, onderdelen 25-33.

69 VTN verwees naar alinea 37 van de conclusie van de AG Tesauro voor het eerder (zie 5.10 en 5.11) geciteerde arrest Oude Luttikhuis/Coberco.

70 Wet van 30 juni 2004, Stb. 2004, 370.