Hof Amsterdam, 12-06-2012, nr. 200.018.917

Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 30 maart 2010, 7 september 2010 en 15 februari 2011. Ingevolge het tussenarrest van 15 februari 2011 hebben de door het hof benoemde deskundigen, drs. M. Visser en dr. Th. van Dijk, na bestudering van het dossier, aan beide partijen schriftelijke vragen gesteld. Vervolgens hebben beide partijen gereageerd op de door de andere partij gegeven antwoorden op de vragen. Op 29 juni 2011 hebben de deskundigen een concept deskundigenbericht aan partijen gezonden. Partijen hebben hierop op 19 augustus 2011 gereageerd. Op 9 september 2011 hebben de deskundigen een aangepast (definitief) rapport opgemaakt, dat eveneens aan partijen is toegezonden.

Daarna heeft de curator een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna NVM een antwoord-memorie na deskundigenbericht heeft genomen. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.

Bij tussenarrest van 30 maart 2010 heeft het hof geoordeeld dat het geding in hoger beroep zich toespitst op de volgende drie door de curator gestelde onrechtmatige handelingen van NVM:

Ten aanzien van de handelingen onder a) en b) heeft het hof geoordeeld dat het gaat om besluiten van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw). Het gestelde handelen onder c) kwalificeert daarentegen niet als een besluit van een ondernemingsvereniging, zodat dit handelen niet aan artikel 6 Mw, maar (nu de curator NVM misbruik van een economische machtspositie heeft verweten) aan artikel 24 Mw dient te worden getoetst. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het antwoord op de vraag of de besluiten onder a) en b) een mededingingsbeperkende strekking dan wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben, mede afhangt van de afbakening van de relevante markt. Dit geldt ook voor de vraag of de onder c) genoemde gedraging misbruik van een economische machtspositie oplevert.

Bij tussenarrest van 15 februari 2011 heeft het hof gelet op het hiervoor vermelde aan de deskundigen de volgende vragen gesteld:

De deskundigen hebben in hun rapport van 9 september 2011 vooropgesteld dat voor de beantwoording van voormelde vragen met name van belang is hoe de marktafbakening er uit ziet in de situatie van ex post concurrentie, waarmee zij bedoelen de situatie eind 2002 zijnde de periode waarin kantoorautomatiseringssoftware met koppeling aan het NVM objectuitwisselingsprogramma TIARA beschikbaar was (dus na de door NVM in de periode april- augustus 2002 georganiseerde aanbesteding en uitverkiezing in die aanbestedingsprocedure van kantoorautomatiseringssoftware die is te koppelen aan TIARA). De deskundigen hebben vervolgens op de eerste en de tweede vraag geantwoord dat er sprake is van een aparte relevante productmarkt en wel een markt van “kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars”. Dat antwoord baseren zij onder meer op hun oordeel dat vanwege de specifieke eisen die makelaars aan hun kantoorautomatiseringssoftware stellen, zoals de koppeling aan en integratie met een systeem voor de uitwisseling van objectinformatie, kantoorautomatiseringssoftware voor andere afnemers slechts in beperkte mate een vraagsubstituut vormt voor makelaars. Op de derde en de vierde vraag hebben de deskundigen geantwoord dat er geen sprake is van aanbodsubstitutie; aanbieders van automatiseringssoftware voor andere soorten afnemers zullen niet op korte termijn toetreden tot de markt in reactie op een kleine prijsverhoging. Aan de hand van de volgende elementen: bepalende factoren voor omschakeling, bijkomende kosten, risico’s, prikkels, belemmeringen voor aanbodsubstitutie, zelf betreden van de markt door een klant en substitutie-elasticiteiten, hebben zij hun antwoord toegelicht. Op de vijfde vraag hebben de deskundigen geantwoord dat de relevante geografische markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars nationaal van aard is. Op de zesde vraag, ten slotte, hebben de deskundigen geantwoord dat het in de onderhavige zaak, anders dan NVM heeft aangevoerd, niet louter om een IT-product, maar ook om IT-dienstverlening gaat, omdat om software te leveren noodzakelijkerwijs ook ondersteuning moet worden gegeven aan gebruikers van de software.

De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht gesteld het eens te zijn met het oordeel van de deskundigen over de afbakening van de relevante product- en geografische markt.

NVM is het daarentegen oneens met de conclusies van het deskundigenbericht. NVM heeft onder meer aangevoerd dat het deskundigenbericht zich ten onrechte (vrijwel) uitsluitend toespitst op het handelen van NVM zoals genoemd onder 2.1 c), terwijl de kern van de vraagstelling van het hof was hoe de relevante markt ten tijde van de besluiten onder 2.1 a) en b) gekwalificeerd moet worden. Dit bezwaar dient te worden gepasseerd. In de eerste plaats hebben de deskundigen aangegeven dat ook vanuit een ex ante perspectief (dat is de periode vóór de in 2002 georganiseerde aanbesteding) aanbodsubstitutie onwaarschijnlijk is. Vergelijkbare overwegingen zijn volgens de deskundigen van toepassing op Masterplan 2000, de voorganger van TIARA, en de daarbij behorende kantoorautomatiseringssoftware. In de tweede plaats hebben de deskundigen in bijlage 3 van hun rapport (onder 3.3.3) naar het oordeel van het hof overtuigend uiteengezet - mede tegen de achtergrond van de namens NVM gemaakte opmerkingen ten aanzien van het concept deskundigenrapport - hoe zij tot hun oordeel omtrent de marktafbakening zijn gekomen. NVM heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de deskundigen van een onjuiste - te weten nationale - relevante geografische markt zijn uitgegaan. Het hof verwerpt ook dit bezwaar van NVM, nu het hof het oordeel van de deskundigen dat de in het geding zijnde kantoorautomatiseringssoftware niet als een IT-product maar als IT-dienstverlening moet worden beschouwd overneemt en NVM in dat kader (onder 6.4 van haar conclusie na deskundigenbericht) zelf heeft gesteld dat, uitgaande van (een productmarkt voor) IT-dienstverlening, de relevante geografische markt nationaal van aard is.

Ook voor het overige neemt het hof de antwoorden uit het deskundigenbericht, welke conclusies degelijk zijn onderbouwd en waarbij de standpunten van partijen zijn meegenomen, over en maakt deze conclusies tot de zijne. Het hof merkt in dit verband nog op dat NVM weliswaar haar eigen visie tegenover die van de deskundigen heeft gesteld, maar dat zij deze visie niet nader heeft onderbouwd met bijvoorbeeld een tegendeskundigenrapport. Evenmin heeft NVM gevraagd om de deskundigen mondeling te laten horen over het deskundigenrapport of om aanvullende vragen aan de deskundigen voor te leggen. Dit betekent dat het hof bij de verdere beoordeling van de gestelde overtreding door NVM van het bepaalde in artikel 6 lid 1 en artikel 24 Mw als relevante markt de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland beschouwt.

artikel 6 lid 1 Mw

Bij de verdere behandeling van de vraag of de in 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) in strijd komen met artikel 6 Mw stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de nationale rechter is dat de beoordeling of deze besluiten al dan niet strekken tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de besluiten met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat de besluiten moeten worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de besluiten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Overeenkomsten of besluiten met betrekking tot exclusieve afname worden volgens vaste jurisprudentie niet geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken (Hof van Justitie EG, 7 december 2000, zaak C-214/99 (Nesté)).

Tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de hier ter beoordeling liggende besluiten tot exclusieve afname van de module Makelaardij respectievelijk ten minste één licentie ervan (2.1 onder a en b), niet de strekking hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

Aldus komt, gelet op het voorgaande en in het licht van het feit dat het subsidiaire verweer van NVM (in onder meer randnummers 3.50 en 3.85 van haar memorie van antwoord) dat ook al zou de relevante markt zo nauw zijn als de curator heeft betoogd (naar welke markt NVM in randnummer 2.7 tweede gedachtestreep van haar memorie van antwoord heeft verwezen en van welke markt het hof na het overnemen van het deskundigenbericht op dit punt uitgaat), de vraag aan de orde of de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) tot gevolg hebben dat de mededinging op de relevante markt, zijnde de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of een deel daarvan, merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.13 van het tussenarrest van 30 maart 2010 dient de curator als partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw te stellen en bij voldoende tegenspraak te bewijzen dat daarvan sprake is.

De curator heeft in dit verband onder meer het volgende aangevoerd. HPC heeft jarenlang de uitwisseling van objectgegevens verzorgd voor de makelaars in de regio Den Haag. Daartoe heeft HPC in de jaren negentig een eigen geautomatiseerd objectuitwisselingssysteem ontwikkeld. Dit systeem was gekoppeld aan het door NVM beheerde landelijke uitwisselingssysteem. NVM heeft in de jaren negentig het modulaire systeem Masterplan 2000 ontwikkeld, welk systeem naast een objectuitwisselingsfunctionaliteit (de module “Basis”) een kantoorautomatiseringsfunctionaliteit (de module “Makelaardij”) bevatte. Doordat NVM-makelaars in 1998 verplicht werden om gebruik te maken van het uitwisselingsprogramma van het Masterplan 2000 (de module “Basis”), was HPC niet langer in staat om haar eigen systeem voor uitwisseling van gegevens aan haar klanten, circa 120 makelaarskantoren in de regio Den Haag, te verkopen. Daarop heeft HPC het kantoorautomatiseringspakket OMA (Office Management Applicatie) ontwikkeld voor alle administratieve handelingen van het makelaarskantoor, welk pakket in 1998 op de markt is gebracht. Dit systeem concurreerde rechtstreeks met de module “Makelaardij” van NVM. De gebruiker van Masterplan 2000 kon het uitwisselingssysteem echter niet gebruiken zonder de basismodule “Makelaardij” af te nemen. Deze producten werden immers in Masterplan 2000 aan elkaar gekoppeld. Door deze ongeoorloofde koppelverkoop werd het HPC onmogelijk gemaakt OMA voor een reële, aanvaardbare en concurrerende prijs aan NVM-makelaars te koop aan te bieden. Uiteindelijk heeft HPC OMA slechts aan ca. 40 makelaarskantoren (terwijl zij als gezegd ca. 120 makelaarskantoren als klant had) kunnen verkopen. HPC schat in dat zij OMA landelijk aan ca. 500 makelaarskantoren verkocht zou hebben, indien NVM niet op deze manier een concurrerend programma (Masterplan 2000) op de markt had gezet, waarmee via de verplichte afname door NVM-leden van de module Basis en de koppeling daarvan met module Makelaardij ook reeds in de vraag van de NVM-leden naar kantoorautomatiseringssoftware werd voldaan, zodat aan OMA, het product van HPC, geen behoefte meer bestond. Vanaf in ieder geval 1999 mocht OMA niet meer op Masterplan 2000 worden aangesloten. Dit veranderde met de op 21 augustus 2000 gesloten Aansluitovereenkomst 2000, waarbij een eenzijdige aansluiting van OMA op Masterplan 2000 werd toegestaan, in die zin dat de gebruiker van OMA slechts in staat was om informatie uit het objectuitwisselingssysteem op te halen; voor het invoeren van informatie in dat uitwisselingssysteem was de makelaar nog steeds afhankelijk van de module Makelaardij. Al die tijd was de module Makelaardij de facto onmisbaar voor de makelaars en duurde de exclusiviteit voor de door de dochter van NVM verkochte module Makelaardij voort. Dit betreft het besluit genoemd onder 2.1 sub a. Dit veranderde pas vanaf eind 2002, toen tweezijdige koppeling van OMA werd toegestaan. Wel waren de NVM-leden toen nog steeds verplicht één licentie van de module Makelaardij af te nemen (het besluit genoemd onder 2.1 sub b)). Deze situatie heeft voortgeduurd tot de introductie van de vervanger van de objectuitwisselingssoftware module Basis, TIARA, in maart 2004.

De curator heeft bovenstaand betoog in de memorie van grieven (met name randnummer 95) onderbouwd met een overzicht van de ontwikkeling van het klantenbestand HPC 1998-2003 (productie 44 bij memorie van grieven). Volgens de curator nam op het moment waarop de module Basis met de daaraan gekoppelde module Makelaardij door NVM (medio 1998) verplicht werd gesteld, het klantenbestand van HPC in Den Haag af van 120 naar minder dan 40 makelaarskantoren (te weten naar 36 makelaarskantoren). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator desgevraagd meegedeeld dat de opleving van het aantal makelaarskantoren in 2002 (naar 119 makelaarskantoren) te danken was aan de berichten die NVM naar buiten bracht dat zij concurrerende partijen ging toelaten tot de tender om kantoorautomatiseringssoftware te ontwikkelen die te koppelen was aan het (toen nog te ontwikkelen) objectuitwisselingsprogramma TIARA, maar dat in 2003 geen “nieuwe aanwas” was gekomen - welke aanwas HPC nodig had om voort te blijven bestaan - omdat NVM toen kenbaar maakte dat onzeker was of zij met HPC een aansluitovereenkomst zou sluiten.

Verder heeft de curator aangevoerd (randnummers 81 tot en met 86 van de memorie van grieven) dat door dit handelen van NVM, die een marktaandeel van 80% op de relevante markt heeft, een sterk marktafschermend effect uitging, wat tot gevolg had dat de mededinging op de relevante markt werd verhinderd, beperkt of vervalst.

NVM heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat OMA aanvankelijk niet mocht worden aangesloten op het Masterplan 2000, vervolgens (met de Aansluitovereenkomst) enkel eenzijdig en ten slotte (eind 2002) pas tweezijdig, waarbij afname van tenminste één licentie Makelaardij verplicht was. Deze gedragingen staan derhalve vast en betreffen, zoals reeds is geoordeeld, besluiten van een ondernemersvereniging. NVM heeft de stellingen van de curator dat de besluiten genoemd onder 2.1 onder a) en b) een mededingingsbeperkend gevolg op de relevante markt hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Haar stelling dat HPC vanaf 1992 op de hoogte was van het feit dat NVM een totaalsoftwarepakket ontwikkelde, en dat er op dat moment nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware, doet niet af aan de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad. NVM heeft (onder meer in randnummers 94 tot en met 107 van de conclusie van antwoord) betwist dat zij HPC heeft “geboycot”, en gesteld dat zij slechts het besluit heeft genomen om het systeem Masterplan 2000 voor haar leden verplicht te stellen. Hiermee heeft NVM echter onvoldoende betwist dat deze verplichting de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of op een deel daarvan, heeft verhinderd, beperkt of vervalst. Van een voldoende gemotiveerde betwisting is evenmin sprake daar waar NVM stelt dat op het moment waarop zij het gebruik van Masterplan 2000 verplicht stelde, geen voor de landelijke uitwisseling geschikt systeem op de markt voorhanden was, zodat ook om die reden geen sprake van een verboden beperking van de mededinging kan zijn geweest. De curator heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat de Haagse makelaars gebruik maakten van uitwisselingssysteem “HPC Vraag & Aanbod”, waarbij HPC een koppeling met het landelijke systeem verzorgde. Dat is ook niet betwist door NVM. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat systeem (anders dan de curator stelt) niet geschikt zou zijn als objectuitwisselingssysteem en waarom HPC Vraag & Aanbod dus geen alternatief zou zijn voor Masterplan 2000. NVM heeft nog aangevoerd dat Masterplan 2000 niet zonder de module Makelaardij kon functioneren en dat zij eenzijdige en tweezijdige koppeling heeft toegestaan zodra dat technisch mogelijk was. Deze stelling heeft zij echter, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator, onvoldoende onderbouwd. Bij memorie van antwoord (onder 3.30) merkt zij ook op dat het uit het oogpunt van de informatie, stabiliteit en beheersbaarheid van het systeem uitermate onwenselijk was om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie afkomstig uit en versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij. Daarmee ontkracht zij haar eerdere stelling dat sprake was van een technische onmogelijkheid. Daarbij komt dat het ook wat dit punt betreft niet gaat om de strekking maar om de gevolgen van mededingingsbeperking.

NVM heeft in haar memorie van antwoord (onder meer in de randnummers 3.47 tot en met 3.56) weliswaar betoogd dat uitgaande van de concrete situatie waarin Masterplan is ontwikkeld en uitgevoerd, uitgesloten moet worden dat de integratie van de kantoorautomatiseringssoftware in Masterplan 2000 en de aanvankelijke geslotenheid ervan, de door de curator bedoelde negatieve gevolgen hebben gehad, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat haar besluiten omtrent het verplicht stellen de module Makelaardij af te nemen (respectievelijk een licentie ervan) de mededinging merkbaar heeft verhinderd, beperkt of vervalst, bijvoorbeeld door voldoende onderbouwd het hierboven uiteengezette betoog van de curator over de terugloop van de klanten van HPC (zoals onderbouwd door productie 44 van de curator) te betwisten, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De enkele stelling dat HPC de concurrentieslag nu eenmaal heeft verloren en dat dit verlies niet het gevolg is geweest van een vermeend mededingingsbeperkend besluit, is daartoe ontoereikend. Evenmin heeft NVM voldoende onderbouwd betwist dat haar marktaandeel op de relevante markt 80% bedraagt (daarbij merkt het hof nog op dat NVM zelf, in noot 61 van haar memorie van antwoord, spreekt van een marktaandeel van (destijds) 70% - eveneens een zeer groot marktaandeel - in de wonen-markt).

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat nu bovenstaande stelling van de curator door NVM onvoldoende gemotiveerd is betwist, het hof ervan uitgaat dat de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) tot gevolg hebben gehad dat de mededinging op de relevante markt, zijnde de Nederlandse markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Voornoemde besluiten zijn derhalve in strijd met artikel 6 lid 1 Mw.

Artikel 6 lid 3 Mw

Nu de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) strijd opleveren met artikel 6 lid 1 Mw komt het hof toe aan het beroep van NVM op artikel 6 lid 3 Mw.

De partij die beweert dat een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw is gepleegd, draagt de stelplicht en de bewijslast van die inbreuk, terwijl op de onderneming die zich op artikel 6 lid 3 Mw beroept daarentegen de stelplicht en de bewijslast rust dat aan de voorwaarden van deze uitzonderingsbepaling is voldaan. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het beroep op artikel 6 lid 3 Mw rusten derhalve op NVM, zo volgt (ook) uit artikel 6 lid 4 Mw.

Voor de toepassing van de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw gelden vier cumulatieve voorwaarden, te weten:

NVM stelt zich op het standpunt dat voldaan is aan de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw. Zo heeft NVM met de verplichte afname van Masterplan 2000 tussen 1999-eind 2002 een efficiëntievoordeel teweeggebracht hetgeen heeft bijgedragen aan de economische vooruitgang (eerste voorwaarde). Ook aan de tweede voorwaarde is volgens haar voldaan; voornoemd efficiëntievoordeel is zonder meer ten gunste van de NVM-leden gekomen. Aan de derde voorwaarde (noodzakelijkheid) is eveneens voldaan. Zodra het technisch mogelijk was eenzijdige en later tweezijdige koppeling van andere kantoorautomatiseringssoftware aan Masterplan 2000 te realiseren, heeft NVM deze koppeling gemaakt. Ten slotte is volgens NVM ook aan de vierde voorwaarde (restconcurrentie) voldaan, nu het aanbieden van een geïntegreerd Masterplan 2000 er niet aan in de weg heeft gestaan dat andere aanbieders kantoorautomatiseringssoftware zijn gaan aanbieden aan (NVM) makelaars, waaronder Basenet en CubicEyes.

De curator heeft gemotiveerd betwist dat aan de vier voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw is voldaan.

Het hof overweegt als volgt. Een van de vier cumulatieve voorwaarden (zoals genoemd in 2.14 sub d)) houdt als vermeld in dat de mededingingsafspraak de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid mag geven de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten uit te schakelen. Op de relevante markt dient voldoende concurrentie te resteren. Van belang daarbij is dat voldoende concurrentiedruk uitgaat van ondernemingen die niet bij de mededingingsafspraak (in dit geval: de besluiten van de NVM) zijn betrokken. Het marktaandeel van de bij de besluiten betrokken ondernemingen en het bestaan van toetredingsdrempels zijn in dit verband belangrijke factoren.

Naar het oordeel van het hof heeft NVM, in het licht van de gemotiveerde betwisting op onder andere dit aspect van artikel 6 lid 3 Mw door de curator, onvoldoende onderbouwd gesteld dat er sprake is van restconcurrentie. Het in dat verband noemen van twee andere softwareontwikkelaars, waaronder een dochteronderneming van NVM (Basenet), zonder daarbij bijvoorbeeld aan te geven wat het marktaandeel van deze ondernemingen is en of, en zo ja welke, toetredingsdrempels op de relevante markt bestonden, is daartoe onvoldoende. Nu ten aanzien van 1 (sub d) van de 4 cumulatieve voorwaarden voor toepassing van artikel 6 lid 3 Mw niet is komen vast te staan dat daaraan is voldaan, komt het hof niet meer toe aan beoordeling van de vraag of aan de andere 3 voorwaarden (sub a t/m c) is voldaan, waarbij het hof wat betreft de voorwaarde sub c volledigheidshalve nog verwijst naar hetgeen het daaromtrent onder 2.11 heeft opgenomen. Het beroep van NVM op artikel 6 lid 3 Mw gaat derhalve niet op. De onder 2.1 onder a) en b) genoemde besluiten zijn in strijd met artikel 6 lid 1 Mw.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal hoger beroep de grieven VI en VII slagen, zodat het vonnis moet worden vernietigd.

Het incidenteel hoger beroep heeft in hoofdzaak betrekking op de onder 2.1 genoemde gedraging onder c). Ten aanzien van deze gedraging, welke NVM heeft erkend, heeft het hof in zijn tussenarrest van 30 maart 2010 geoordeeld dat deze gedraging van NVM geen besluit van een ondernemersvereniging oplevert, zodat als beoordelingskader niet artikel 6 Mw heeft te gelden. De vraag of NVM met haar besluit om technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier ter beschikking te stellen, misbruik van een economische machtspositie heeft gemaakt, zoals de curator stelt, zal het hof aan artikel 24 Mw toetsen.

artikel 24 Mw

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van artikel 24 Mw stelt het hof het volgende voorop. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. In artikel 1 aanhef en onder i Mw wordt een economische machtspositie gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te gedragen. Artikel 24 Mw bevat anders dan de bepaling in het EU-Verdrag waarop zij is geënt, artikel 102VW EU, geen definitie van het begrip “misbruik”. Het Nederlandse mededingingsrecht en meer in het bijzonder de Mededingingswet is in zo belangrijke mate op het Europese Mededingingsrecht georiënteerd dat de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA) over de betekenis van het begrip “misbruik” in beginsel ook richtinggevend zijn voor de uitleg van artikel 24 Mw (vgl CBb 15 juli 2004, zaak AWB 03/132, LJN AG1727, rov. 6 en HR 14 oktober 2005, LJN AT5531, rov. 3.5).

Op grond van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 rust in alle nationale en communautaire procedures de bewijslast van de stelling dat een inbreuk op artikel 102VW EU is gepleegd op degene die zich op schending van deze bepaling beroept. Het hof is van oordeel dat deze regel vanwege de hierboven beschreven hoge mate van convergentie tussen het Europese en nationale mededingingsrecht ook geldt voor toepassing van artikel 24 Mw. Overigens vloeit uit artikel 150 Rv dezelfde bewijslastverdeling voort. In deze nationale en EG-rechtelijke regels ligt besloten dat ook de stelplicht rust op degene die aanvoert dat inbreuk op art. 102 VW EU, of zoals in het onderhavige geding 24 Mw, wordt gemaakt. Een en ander betekent dat het in dit geding aan de curator is om te stellen en bij voldoende tegenspraak te bewijzen dat, en waarom, NVM in strijd met art. 24 Mw misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie.

relevante markt

In rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest van 30 maart 2010 heeft het hof reeds overwogen dat voor de beoordeling van de stelling van de curator dat de in 2.1 onder c) genoemde gedraging (het aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier ter beschikking stellen van de technische specificaties van TIARA voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA) in strijd is met artikel 24 Mw, mede relevant is op welke wijze de relevante productmarkt en de relevante geografische markt in deze zaak moeten worden afgebakend. Het door het hof gelaste deskundigenbericht, dat heeft geleid tot het deskundigenrapport van 9 september 2011, zag blijkens rechtsoverweging 4.5 van genoemd tussenarrest, mede op de afbakening van de relevante markt in het kader van artikel 24 Mw. De afbakening van de relevante markt door de deskundigen, die het hof blijkens rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van dit arrest tot de zijne maakt, tot de markt voor de kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, geldt derhalve evenzeer voor de beoordeling van de gestelde schending van artikel 24 Mw. Dit betekent dat de gestelde schending van artikel 24 Mw door het hof allereerst op die relevante markt moet worden onderzocht.

economische machtspositie

De curator heeft in het kader van zijn stelling dat NVM misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie op de markt voor de kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland door de technische specificaties voor de koppeling van OMA aan TIARA met vertraging aan HPC ter beschikking te stellen, terwijl NVM deze specificaties wel direct aan Realworks B.V. ter beschikking heeft gesteld, ten aanzien van die economische machtspositie ondermeer het volgende aangevoerd (inleidende dagvaarding p. 21 e.v. en memorie van grieven in het principaal beroep randnummers 100-109). NVM bekleedt een economische machtspositie op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of een deel daarvan nu NVM op die markt een marktaandeel van 80% heeft, althans in 2004 had. Dat hoge marktaandeel hangt, aldus de curator, samen met de verplichte deelname aan het NVM objectuitwisselingssysteem voor NVM-leden (80% van de makelaars in Nederland) en de daaraan gekoppelde kantoorautomatiseringssoftware, aldus de curator. NVM heeft gemotiveerd betwist dat zij op de relevante markt een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw heeft.

Ten aanzien van de vraag of NVM op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of een deel daarvan, een economische machtspositie heeft, kan het antwoord in het midden blijven nu, zoals hierna blijkt, het hof van oordeel is dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de in rechtsoverweging 2.1 onder c) aan NVM verweten gedraging misbruik in de zin van artikel 24 Mw oplevert.

Dit betekent dat het hof evenmin toekomt aan de afbakening van de relevante markt voor de (toegang tot) objectuitwisselingssoftware en de vraag of op die markt NVM, zoals de curator stelt, handelt in strijd met artikel 24 Mw. Het misbruik dat de curator NVM verwijt op deze markt is immers hetzelfde misbruik.

misbruik

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld (onder meer 2.28 en 4.10) dat NVM de specificaties voor de koppeling met TIARA met verhoging aan anderen dan de preferred supplier Realworks BV ter beschikking heeft gesteld. Daartegen heeft NVM bij haar memorie van grieven in incidenteel beroep geen grieven gericht. Eerst in pleidooi in hoger beroep heeft zij daarover geklaagd. Dat is, gezien de twee-conclusieregel (terwijl niet gesteld of gebleken is dat in dit geval van een uitzonderingssituatie sprake is), echter tardief. In hoger beroep geldt dan ook als uitgangspunt dat NVM pas de benodigde specificaties aan anderen dan Realworks BV heeft gegeven op het moment dat het pakket TIARA-Realworks al gereed was. Dit kan worden gekwalificeerd als een (constructieve) leveringsweigering.

Bij de beoordeling van de vraag of de leveringsweigering door NVM misbruik in de zin van artikel 24 Mw vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven in rechtsoverweging 2.21 overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 24 Mw oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU - gevolgd door de Nederlandse rechter - daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er - kort samengevat - op neerkomen dat een leveringsweigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: HPC) actief zijn en het product of de dienst waarom verzocht wordt (in dit geval: de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor de leveringsweigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner en CBb 3 december 2009, zaak AWB 07/997, LJN BK6514). Daarbij is voorts van belang dat een leveringsweigering niet daadwerkelijk behoeft te hebben plaatsgevonden om te kwalificeren als misbruik. Er kan ook sprake zijn van misbruik bij deze zogenaamde “constructieve weigering” die de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product (vgl. Richtsnoeren 2009/C45/02 betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VW EU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb EU 2009, C45, randnummer 79).

Gezien de in rechtsoverweging 2.27 beschreven uitgangspunten is het hof echter van oordeel dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was en dat hij eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het hof brengt hier in herinnering dat eerst van misbruik van een economische machtspositie kan worden gesproken indien in ieder geval aan beide voormelde criteria is voldaan. Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten.

Het voorgaande betekent dat het beroep van de curator op artikel 24 Mw faalt.

In rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat de gedraging sub c) van de NVM niet in het kader van artikel 6 Mw, maar in het kader van artikel 24 Mw dient te worden beoordeeld. Dit betekent dat grief II van het incidenteel hoger beroep slaagt. Uit het bovenstaande blijkt dat de daardoor aan de orde komende vraag of de gedraging onder sub c) in strijd is met artikel 24 Mw, ontkennend wordt beantwoord.

verjaring

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient nog te worden ingegaan op het verweer van NVM dat (een deel van) de vorderingen van de curator zijn verjaard. Ter onderbouwing van haar stelling heeft NVM onder meer verwezen naar haar brief van 12 mei 1999 aan HPC (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en naar een door de heer Luijkx van HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan 2000 te koppelen wordt besproken. Tijdens besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC zijn, aldus NVM daarbij verwijzend naar haar brief van 24 maart 1999 aan HPC (productie 10 bij dagvaarding), de met deze technische onmogelijkheid gepaard gaande problemen ook al besproken. Dit betekent, aldus nog steeds NVM, dat de door HPC gestelde onrechtmatige gedragingen plaats hebben gevonden eind jaren negentig en dat HPC reeds op dat moment bekend was met de te (lijden) schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon.

Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen van de curator niet verjaard, nu de curator gemotiveerd (onder verwijzing naar omzetprognoses voor OMA die op 13 juni 2001 door HPC zijn gemaakt) heeft betoogd dat het voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA (onder meer bestaande uit inhuur van extern personeel om OMA te ontwerpen en op de markt te kunnen zetten en de koppeling met het objectuitwisselingssysteem van NVM te realiseren, extra promotionele activiteiten en het betalen van een licentievergoeding voor de aansluiting met het objectuitwisselingssysteem van NVM) niet zou kunnen terugverdienen. Dit is door NVM niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarnaast heeft de curator onweersproken gesteld dat NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten.

causaal verband

Verder heeft NVM betoogd dat het causaal verband ontbreekt nu de beweerde door HPC geleden schade niet aan de verweten gedragingen kan worden toegerekend. Immers, aldus NVM, de door de curator gestelde schade is niet veroorzaakt doordat OMA (dan wel HPC Net (de opvolger van HPC Vraag en Aanbod)) niet als standaardpakket door NVM is geselecteerd, maar omdat OMA niet aan de vraag voldeed.

De curator heeft het ontbreken van causaal verband gemotiveerd betwist.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals in rechtsoverweging 2.12 en 2.18 is overwogen, gaat het hof ervan uit dat NVM met haar onder 2.1 onder a) en b) genoemde besluiten in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld en zich derhalve onrechtmatig jegens HPC heeft gedragen. Het hof acht, onder meer gelet op hetgeen de curator in zijn memorie van grieven in randnummers 90 tot en met 97 naar voren heeft gebracht, de mogelijkheid dat door dit onrechtmatig handelen schade is ontstaan aannemelijk. Het hof is van oordeel dat de verdere causaliteitsverweren in de schadestaatprocedure dienen te worden beoordeeld. In die procedure zal dan ook meer specifiek kunnen worden gedebatteerd over de vraag of, en zo ja, over welke periode welke schade HPC door het onrechtmatig handelen van NVM heeft geleden.

Nu geen voldoende gemotiveerde feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.

De slotsom luidt dat in het principaal hoger beroep de grieven VI en VII slagen en dat het bestreden vonnis voor zover dat betrekking heeft op de besluiten van NVM waarbij zij NVM-leden de facto heeft verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen (a) alsmede waarbij zij NVM-leden heeft verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (b) wordt vernietigd. Het hof acht, gelet op het vorenoverwogene, deze door NVM als ondernemersvereniging genomen besluiten, als in strijd met artikel 6 lid 1 Mw, onrechtmatig. Het incidenteel hoger beroep slaagt, wat betreft de grieven 2 en 3, gericht tegen de overweging dat - kort gezegd - het handelen genoemd in rechtsoverweging 2.1 sub c als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw kwalificeert, eveneens. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd. Nu wat betreft de onder 2.1 sub c verweten leveringsweigering evenmin strijd met artikel 24 Mw is komen vast te staan, zal het hof enkel ten aanzien van de besluiten genoemd in rechtsoverweging 2.1 sub a en b voor recht verklaren dat NVM onrechtmatig heeft gehandeld. De zaak zal ook slechts in verband met die onrechtmatige gedragingen worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

NVM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van € 30.000,- komen eveneens voor rekening van NVM als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, rechtdoende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 september 2008;

verklaart voor recht dat NVM onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld door als ondernemersvereniging NVM-leden de facto te verplichten exclusief de module Makelaardij en (later) tenminste één licentie van die module af te nemen;

veroordeelt NVM tot betaling aan de curator van de door die onrechtmatige gedragingen veroorzaakte schade;

verwijst de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure, teneinde de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt NVM in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van de curator, tot op deze uitspraak begroot op € 1.148,-;

veroordeelt NVM in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 30.303,- voor verschotten;

veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van NVM begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2012.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 mei 2006 en 10 september 2008 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellant tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en principaal geïntimeerde tevens appellante in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: NVM) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

De curator heeft bij exploot van 21 oktober 2008 NVM aangezegd van voornoemd vonnis van 10 september 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NVM voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft de curator dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof:

NVM zal veroordelen in de kosten [bedoeld zal zijn:] van het hoger beroep.

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 september 2008 onder 2.1 tot en met 2.28 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief I geformuleerde aanmerking op hetgeen in rechtsoverweging 2.5 is opgenomen - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep (behoudens op voornoemd punt) ook van die feiten uitgaan.

In deze zaak gaat het om de vraag of NVM in strijd met het mededingingsrecht (met name artikel 6 en 24 Mededingingswet) en aldus onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld ten gevolge waarvan HPC schade heeft geleden. Dit onrechtmatig handelen is volgens de curator - in het bijzonder - gelegen in de volgende gedragingen:

Artikel 6 Mededingingswet (Mw.) of artikel 101 VWEU respectievelijk artikel 24 Mw. of artikel 102 VWEU ?

Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze de artikelen 6 en 24 Mw. toepast, ook de artikelen 101 lid 1 en 102 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU; de artikelen 81 lid 1 en 82 EG zijn vernummerd tot de artikelen 101 lid 1 VWEU en 102 VWEU ) toe te passen indien (door een overeenkomst, besluit of onderling feitelijk afgestemde gedraging) de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. De curator heeft de onder 4.1 genoemde gedragingen van NVM zowel in strijd met artikel 6 Mw. als met artikel 101 lid 1 VWEU gekwalificeerd, terwijl hij de gedraging genoemd onder c. tevens in strijd met artikel 24 Mw. en artikel 102 VWEU acht. De curator stelt evenwel niet voldoende concreet hoe voornoemde gedragingen een interstatelijk effect kunnen bewerkstelligen. Dit had, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, wel op zijn weg gelegen, zodat het hof genoemde gedragingen slechts zal toetsen aan de artikelen 6 en 24 Mw.

Beoordelingskader

Op grond van artikel 6 Mw. zijn - voor zover in de onderhavige zaak van belang - verboden besluiten van een ondernemersvereniging die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Besluiten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw. Op grond van artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 (en HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54) draagt de partij die stelt dat er een inbreuk op artikel 6 Mw. is daarvan de bewijslast. Stelplicht en bewijslast van de inbreuk rusten derhalve op de curator.

Tussen partijen is in geschil hoe de onder 4.1 vermelde gedragingen dienen te worden gekwalificeerd. Volgens de curator zijn alle genoemde gedragingen besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw., terwijl de gedragingen genoemd onder b) en c) tevens in strijd zijn met de artikelen 24 Mw. NVM stelt zich daarentegen op het standpunt dat genoemde gedragingen niet als besluiten van een ondernemersvereniging kunnen worden aangemerkt. Zij voert daartoe twee argumenten aan. Ten eerste omdat het gedrag plaatsvindt op een andere markt dan die waarop de leden van NVM zelf actief zijn. Ten tweede omdat zij met de aldaar genoemde gedragingen niet heeft beoogd het marktgedrag van haar leden te coördineren.

NVM verwijst ter onderbouwing van haar eerste argument naar het arrest in de zaak AOK Verband der Sachversicherer (HvJ EG 27 januari 1987, zaak 45/85, Jur.1987/ 405).Volgens NVM volgt uit dit arrest dat uitsluitend sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. indien het besluit leidt tot coördinatie van het gedrag van de leden op de markt waarop de leden van de desbetreffende ondernemersvereniging zelf actief zijn. De curator klaagt, aldus NVM, echter over inbreukmakende gedragingen op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor de makelaardij, op welke markt NVM-leden nu juist zelf niet actief zijn.

Het hof volgt NVM niet in haar stelling dat van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. alleen dan sprake kan zijn als dit besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop deze zelf actief zijn Uit zowel de Europese jurisprudentie (HvJ EG 8 november 1983, zaak 96/82, Jur.1983/3369) als nationale jurisprudentie (Besluit DG NMa 29 augustus 2002, zaak 2422, bevestigd door Rechtbank Rotterdam, 22 mei 2006, LJN AX8428) volgt dat ook van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. (of de parallelle bepaling uit het Verdrag, artikel 101, lid 1 VWEU) sprake is als het gedrag dat door het besluit van de ondernemersvereniging wordt gecoördineerd, plaatsvindt op een up-stream of een down-stream markt ten opzichte van de markt waarop de leden van de ondernemersvereniging zelf actief zijn. Dat de aan NVM verweten gedragingen zich hebben afgespeeld op een andere markt dan de markt waarop de leden van NVM actief zijn, doet derhalve niet af aan de mogelijkheid dat deze gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.

Dit betekent dat het hof vervolgens toekomt aan het tweede argument van NVM. Het hof volgt NVM echter evenmin in haar stelling dat de gedragingen onder a) en b) vanwege het ontbreken van de wil tot coördinatie niet zouden kwalificeren als besluiten van een ondernemersvereniging. Uit de brieven van NVM van 19 oktober 1998, 24 maart 1999 en 12 mei 1999 (vermeld in rov 2.7, 2.8 en 2.9 van het bestreden vonnis) blijkt namelijk dat NVM haar leden tot gelijkgestemd gedrag poogt aan te zetten. Deze wil tot coördinatie had blijkens deze brieven betrekking op de afname van de module Makelaardij omdat besloten was om de NVM-leden te verplichten het objectuitwisselingssysteem Masterplan 2000 alsmede tenminste één licentie van de module Makelaardij af te laten nemen, welke verplichting tevens blijkt uit een uitdraai van de website van NVM van 10 april 2003 (als productie 49 bij memorie van grieven overgelegd).

De onder a) en b) in rov. 4.1 genoemde besluiten zijn derhalve besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.

Ten aanzien van gedraging onder c) volgt het hof wel de stelling van NVM. Deze gedraging is naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen besluit van een ondernemersvereniging. Van het besluit van NVM om technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier Realworks BV ter beschikking te stellen, kan niet gezegd worden dat dit zich richt tot de NVM leden en dat dit besluit beoogd heeft het marktgedrag van de NVM-leden te coördineren. Nu de curator voorts niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het besluit onder c) moet worden gekwalificeerd als een door artikel 6 Mw. verboden overeenkomst of onderling feitelijk afgestemde gedraging, is artikel 6 Mw. als beoordelingskader van het besluit onder c) daarmee niet meer aan de orde. Wel heeft de curator gesteld dat deze gedragingen van NVM (ook) in strijd komen met het bepaalde in artikel 24 Mw. Voor een beoordeling van die stelling van de curator is echter mede relevant op welke wijze de relevante productmarkt en de relevante geografische markt in deze zaak moeten worden afgebakend. Over de vraag hoe die relevante markten in dit geschil moeten worden afgebakend verschillen partijen van mening. Het hof zal, zoals hierna blijkt, hierover een deskundigenbericht gelasten. De vraag of NVM met haar besluit om technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier ter beschikking te stellen in strijd met artikel 24 Mw. heeft gehandeld, zal daarom in een later stadium worden beoordeeld.

Nu naar het oordeel van het hof de gedragingen onder a) en b) kwalificeren als besluiten van een ondernemersvereniging, dient vervolgens te worden onderzocht of deze besluiten, zoals de curator stelt, in strijd zijn met het verbod van artikel 6 Mw. Daarvan is sprake als de bedoelde besluiten ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Partijen verschillen van mening over het karakter van de bedoelde besluiten. Volgens de curator zijn bedoelde besluiten strekkings-en/of gevolgbedingen; volgens NVM is daarvan geen sprake.

Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de beoordeling of een overeenkomst - of zoals hier een besluit - al dan niet strekt tot beperking van de mededinging dan wel die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijk karakter waarin de mededinging zich, zonder het besluit met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat het besluit moet worden onderzocht binnen de economische context waarin het toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop het besluit betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (CBb 28 oktober 2005, LJN AU 5316). Van een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 Mw. is sprake wanneer - in dit geval - het besluit, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan, beperkt, vervalst of verhindert (HvJ EG, 4 juni 2009, zaak C-8108, LJN BI7780).

Of een besluit een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend gevolg heeft hangt derhalve - mede - af van de afbakening van de relevante markt. Partijen verschillen als gezegd van mening over de vraag hoe de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend. Volgens de curator zijn twee productmarkten van belang, namelijk (i) de markt van automatiseringssoftware voor makelaars en (ii) de aan voornoemde markt verwante markt van objectuitwisselingssoftware voor NVM-makelaars. NVM stelt, onder verwijzing naar de Beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en de NMa, dat moet worden uitgegaan van de productmarkt voor “management en business software” voor de sector dienstverlening, in de EER (Europese Economische Ruimte). Omdat haar marktpositie (en die van Basenet, aanbieder van het kantoorautomatiseringssoftwarepakket Realworks) bij deze, juiste, marktafbakening volstrekt verwaarloosbaar is, is het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. volgens NVM reeds om die reden niet overtreden.

De curator onderbouwt zijn stelling over de afbakening van de relevante productmarkt als volgt. Ten aanzien van de markt van automatiseringssoftware voor makelaars (i) - door de curator ook wel aangeduid als: management and business software voor makelaars - stelt de curator voorop dat management software die niet de specifiek op de makelaarssector afgestemde applicaties bevat, niet bruikbaar is voor makelaars. Verder zullen andere sectoren management software voor makelaars niet willen gebruiken in verband met de voor die sector overbodige makelaarsapplicaties en het ontbreken van de voor de desbetreffende sector wél vereiste applicaties. Nu, aldus de curator, management software voor andere sectoren niet onderling uitwisselbaar is en er dus geen sprake is van vraagsubstitutie, moet de markt voor management and business software voor makelaars als een zelfstandige productmarkt worden afgebakend. Bovendien is er volgens de curator evenmin sprake van aanbodsubstitutie. Hiervan is, aldus de curator, slechts sprake indien aanbieders van andere producten gemakkelijk (zeer snel en zonder aanzienlijke bijkomende kosten of risico’s) ook dit product kunnen maken in antwoord op geringe en duurzame prijswijzigingen. Hiervan is volgens de curator nu juist geen sprake omdat de ontwikkeling van applicatiediensten voor makelaars door leveranciers van management software voor andere sectoren niet alleen geruime tijd in beslag neemt (minimaal 3 jaar), maar tevens een aanzienlijke investering vergt (minimaal f 15 miljoen), waardoor de risico’s aanzienlijk zijn. Onder verwijzing naar verscheidene beschikkingen van de Europese Commissie stelt de curator ten slotte dat de geografische markt nationaal is.

Ten aanzien van de markt van objectuitwisselingssoftware voor NVM-makelaars (ii) is de curator eveneens van mening dat deze markt als een afzonderlijke relevante productmarkt moet worden gedefinieerd. Hij wijst daartoe op het feit dat vraag-en aanbodsubstitutie ontbreken doordat kort gezegd objectuitwisselingssoftware die door NVM was toegelaten niet onderling uitwisselbaar was voor de afnemers (zijnde de NVM-leden) respectievelijk doordat slechts (dochterondernemingen van) NVM toelaatbare objectuitwisselingssoftware kon maken.

NVM daarentegen huldigt het uitgangspunt dat management and business software in de sector dienstverlening niet naar beroepsgroep valt te onderscheiden en dat er a fortiori geen onderscheid kan worden gemaakt naar kantoorautomatiseringpakketten voor makelaars en objectuitwisselingssystemen voor makelaars. Daarnaast dient bij marktafbakeningen met betrekking tot software vooral rekening te worden gehouden met de vraag of er sprake is van aanbodsubstitutie, welke vraag naar de mening van NVM bevestigend dient te worden beantwoord. Onder verwijzing naar beschikkingen van de NMa stelt NVM dat software zonder veel ingrepen kan worden aangepast om aan verschillende specifieke behoeften te voldoen. En anders dan de curator meent, is de relevante geografische markt volgens NVM die van de EER.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van zowel het Hof van Justitie van de EG, nationale rechters als de nationale mededingingsautoriteiten (waaronder in Nederland de Nederlandse Mededingingsautoriteit, NMa) omvat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

Met betrekking tot de relevante productmarkt heeft de NMa in een aantal besluiten (waaronder Besluit DG NMa 18 december 2002, zaak 3008 en 2762, Besluit DG NMa 18 maart 2004, zaak 3903, Besluit DG NMa, 23 december 2004, zaak 4308, Besluit Raad van Bestuur NMa, 27 oktober 2005, zaak 5192) onderkend dat binnen de markt voor IT-dienstverlening mogelijk een nader onderscheid te maken valt naar (I) de aard van de geleverde diensten en (II) naar de doelgroep van IT-dienstverleners.

Volgens de NMa kan binnen de eerste categorie (aard van de geleverde diensten) mogelijk nog een nader onderscheid worden gemaakt in (i) onderhoud en ondersteuning bij hardware, (ii) onderhoud en ondersteuning bij software, (iii) consultancydiensten, (iv) IT-management dienstverlening, en (v) business management.

Binnen de tweede categorie (doelgroep van dienstverleners) onderscheidt de NMa acht mogelijke deelmarkten, te weten: 1) financiële sector, 2) (semi)overheid, 3) handel, 4) industrie, 5) transport, 6) utiliteiten, 7) telecommunicatie en 8) media.

Alhoewel de NMa in de genoemde besluiten uiteindelijk in het midden kon laten of deze wijze van het aanbrengen van nader onderscheid in de markt voor IT-dienstverlening tot een juiste definitie van de relevante productmarkt leidt, ziet het hof aanleiding deze mogelijke onderverdeling van de markt voor IT-dienstverlening als uitgangspunt bij zijn verdere oordeel te nemen. Deze - mogelijke - onderverdelingen van de relevante productmarkt sluit naar het oordeel van het hof ook het meest aan bij de wijze waarop partijen hun debat over de relevante productmarkt tot nu toe hebben ingericht.

Het debat tussen partijen spitst zich, zoals blijkt uit de samenvatting van dat debat in rov. 4.7, toe op de vraag of een onderscheid naar doelgroep van IT-dienstverleners aan de orde is. In het licht van de door de NMa aangegeven mogelijke onderverdeling naar doelgroep, is het hof met de curator van oordeel dat een segmentering van de markt naar soort afnemers/doelgroep aan de orde is, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de door de NMa gegeven onderverdeling in de acht deelmarkten, die hierboven in rov. 4.8 onder 1 tot en met 8 zijn weergegeven. Binnen deze onderverdeling lijkt de deelmarkt “handel” het meest in aanmerking te komen voor de afbakening van de relevante productmarkt in deze zaak.

De stellingen van de curator komen er op neer dat de aldus onderverdeelde relevante productmarkt nog nauwer gedefinieerd moet worden en zich beperkt tot de markt voor management software voor makelaars. Als die stellingen zouden worden gevolgd zou dat betekenen dat binnen de door de NMa onderscheiden deelmarkten, waarbinnen het hof vooralsnog aansluiting zoekt bij de deelmarkt “handel”, een nadere segmentering op basis van het soort afnemer (binnen die deelmarkt) aan de orde is. De aan die stelling van de curator ten grondslag liggende argumentatie dat in dit geval noch van vraagsubstitutie, noch van aanbodsubstitutie sprake is, wordt door NVM slechts ten aanzien van het ontbreken van aanbodsubstitutie gemotiveerd betwist.

Voor de beoordeling van de in rov. 4.6 als eerste aan de orde gestelde vraag of de in rov 4.1 juncto 4.5 vermelde besluiten van NVM een mededingingsbeperkende strekking dan wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben is de exacte afbakening van de relevante markt als gezegd medebepalend. In het licht van het voorgaande spitst die vraag zich in dit geschil toe op de vraag of de relevante productmarkt wordt gevormd door IT-dienstverlening voor de deelmarkt handel, althans een andere in rov. 4.8 genoemde deelmarkt, dan wel nader dient te worden gesegmenteerd naar soort afnemer binnen die deelmarkt, zoals de curator bepleit. Het hof ziet aanleiding zich met het oog op de beantwoording van die vraag, in het licht van het door partijen gevoerde debat over de aanwezigheid van aanbodsubstitutie met betrekking tot de bedoelde producten nader door (een) deskundige(n) te laten voorlichten. Aan de deskundige(n) zal de vraag worden voorgelegd hoe in deze zaak de relevante markt voor toepassing van het mededingingsrecht moet worden afgebakend en meer in het bijzonder de vraag of de relevante productmarkt in dit geval wordt gevormd door IT-dienstverlening voor de deelmarkt handel (of een andere onder rov. 4.8 genoemde deelmarkt) dan wel nader dient te worden gesegmenteerd naar soort afnemer binnen die deelmarkt. Daarbij zal de deskundige(n) worden verzocht bij zijn/hun deskundigenbericht mede te betrekken de stellingen van partijen over het al of niet bestaan van aanbodsubstitutie. Tevens zal aan de deskundige(n) worden gevraagd het hof voor te lichten over de relevante geografische markt.

Het hof stelt, op grond van het bovenstaande, voor aan de te benoemen deskundige(n) onder meer de volgende vragen te stellen:

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de in rov 4.10 en 4.11 geformuleerde vraagstelling.

Het hof overweegt reeds thans dat de curator, als eisende partij en partij op wie de bewijslast rust, belast zal worden het (na begroting door de deskundige(n)) door het hof te bepalen voorschot te voldoen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2010 teneinde eerst de curator en daarna NVM in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als overwogen in rov 4.12. Ook NVM krijgt na het nemen van de akte door de curator een zelfde termijn voor het nemen van haar antwoordakte;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2010.