CBb, 28-10-2005, nr. AWB 04/794 en 04/829

Appellanten hebben bij brieven van 24 september 2004 (geregistreerd onder nummer AWB 04/794), bij het College binnengekomen op dezelfde dag, en 28 september 2004 (geregistreerd onder nummer AWB 04/829), bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank van 17 augustus 2004, met kenmerken MEDED 02/1087 RIP respectievelijk MEDED 02/1438 RIP, die zijn verzonden op 18 augustus 2004.

Bij brief van 26 oktober 2004 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 1 december 2004 heeft de NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 16 september 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar appellanten, vertegenwoordigd door hun gemachtigde en mr. drs. J.E.F. Wintermans en L.W. van Asselen, de NMa, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en mr. L.M. Brokx, werkzaam bij de NMa, en RPN, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, zijn verschenen.

Op 1 augustus 2004 is de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, waarbij de Mededingingswet (hierna: Mw) is gewijzigd, in werking getreden. Daarbij is onder meer aan artikel 6 Mw een derde lid toegevoegd, zodat dit artikel thans als volgt luidt:

Voorts is bij de wijziging van de Mw het voormalige artikel 17 komen te vervallen. Daarin was het volgende bepaald:

In verband met het vervallen van de mogelijkheid om ontheffing te krijgen op grond van artikel 17 Mw (oud) is in de Wet modernisering EG-mededingingsrecht de volgende overgangsbepaling opgenomen:

Het derde lid is tot stand gekomen door aanneming van het amendement van de Kamerleden Ten Hoopen en Aptroot (TK 2003-2004, 29 276, nr. 17) waarbij het eerdere voorstel om bezwaar- en beroepsprocedures buiten behandeling te laten, is beperkt tot alleen de bezwaarprocedures. In de toelichting op het amendement staat het volgende vermeld:

Blijkens de Handelingen (2003-2004, TK 81, p. 5247) heeft de Minister van Economische Zaken ten aanzien hiervan onder meer het volgende standpunt ingenomen:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In haar uitspraken heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

De NMa heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de in de kerncondities opgenomen maximale betalingskorting niet anders dan als een onder artikel 6, eerste lid, Mw verboden horizontale prijsafspraak kan worden aangemerkt, nu deze afspraak ziet op de korting op de prijs die de afnemer van de leverancier krijgt indien binnen een betaalde termijn wordt betaald. De rechtbank heeft voorts overwogen dat hieraan niet afdoet dat de Modint-leden niet verplicht zijn de NTKC-voorwaarden - waaronder de betalingskorting - toe te passen, nu als gevolg van de binnen de ondernemersvereniging gemaakte afspraken voor de leveranciers met een voldoende mate van zekerheid een deel van de prijspolitiek van de concurrenten vaststaat, hetgeen de prijsconcurrentie doet verminderen.

Ten aanzien van de delcrederevergoeding en de omzetstimuleringspremie heeft de rechtbank overwogen dat, ongeacht of het nu gaat om een vergoeding voor diensten dan wel om een korting, deze zodanig verweven zijn met de primaire prijsvaststelling dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat de prijsafspraken opleveren die strekken tot beperking van de mededinging. De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat geen sprake is van een van de primaire prijsvaststelling (voor een te leveren product) afgesplitste of af te splitsen prijs voor een – separaat – te verrichten dienst.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat, aangezien alle beoordeelde afspraken de strekking hebben de mededinging te beperken, de NMa niet gehouden was de concrete effecten van die afspraken op de concurrentie op de relevante markt te onderzoeken.

Ten aanzien van de vraag of de NMa zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor de mededingingsbeperkende afspraken geen ontheffing op grond van artikel 17 Mw (oud) kan worden verleend, heeft de rechtbank overwogen dat appellanten niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichting om aannemelijk te maken dat de desbetreffende afspraken onmisbaar zijn om de daarmee beoogde voordelen te behalen, zodat de NMa reeds daarom de gevraagde ontheffing kon weigeren.

In hoger beroep stellen appellanten dat de rechtbank en de NMa hebben miskend dat zowel de delcrederevergoeding als de omzetstimuleringspremie geen betrekking hebben op de verkoopprijs, maar een vergoeding zijn voor door de retail service organisaties aan de leveranciers verleende diensten. De delcrederevergoeding is een vergoeding voor de centrale betaling en garantstelling voor de facturen van detaillisten door een retail service organisatie. De omzetstimuleringspremie wordt door een leverancier betaald voor bepaalde promotieactiviteiten, zoals het organiseren van vakbeurzen, die een retail service organisatie verricht ten behoeve van leveranciers. Appellanten wijzen er in dit verband op dat de retail service organisaties – voorheen de inkoopcombinaties – in de loop der tijd steeds meer zijn gaan optreden als zelfstandige, commerciële ondernemingen met een eigen winstoogmerk en dat bepaalde diensten, zoals de delcredere, op de markt ook door derden kunnen worden geleverd, zoals factoringmaatschappijen. Ook wordt bijvoorbeeld de delcredere niet uitsluitend ten behoeve van hun aangesloten detaillisten aangeboden, maar ook aan niet-aangesloten detaillisten. De vergoedingen die de leveranciers betalen voor delcredere en omzetstimulering zijn daarom juist wel af te splitsen van de prijsvaststelling van de aan de detaillisten te leveren goederen, aldus appellanten. Daarnaast is van belang dat de onderhandelingen over de vergoeding voor delcredere en omzetstimulering worden gedaan door Modint, namens haar leden, met RPN, namens haar leden. De onderhandelingen over de verkoopprijs daarentegen geschieden door de leverancier en de detaillist.

Appellanten betogen dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft overwogen dat de voorwaarden inzake de delcrederevergoeding en omzetstimuleringspremie door de NMa op goede gronden als prijsafspraken zijn aangemerkt. De NMa had volgens appellanten de desbetreffende kerncondities moeten beoordelen als afspraken over gemeenschappelijke inkoop. De rechtbank heeft in de ogen van appellanten dan ook miskend dat de NMa had moeten onderzoeken of de afspraken over gezamenlijke inkoop - die in beginsel niet worden aangemerkt als afspraken met een mededingingsbeperkende strekking - op de relevante markt merkbare gevolgen hebben. Volgens appellanten zou dat onderzoek vervolgens tot de conclusie hebben moeten leiden dat de gezamenlijke inkoop door de Modint-leden geen merkbare effecten op de mededinging heeft, aangezien geen exclusiviteit is overeengekomen, geen sprake is van marktmacht op de inkoopmarkt en de inkoopprijs geen groot deel uitmaakt van de totale kosten van de leveranciers. Dat gemeenschappelijke inkoop op dit punt door de leveranciers nodig is, hebben appellanten onderbouwd door te wijzen op de, in vergelijking met andere factoringmaatschappijen, niet-marktconforme tarieven die de retail service organisaties rekenen voor de delcredere.

De NMa heeft betoogd dat appellanten in hoger beroep van perspectief wisselen met hun stelling dat zij ten aanzien van de diensten delcredere en omzetstimulering als afnemers moeten worden aangemerkt terwijl de betalingskorting als een afzonderlijke korting moet worden beschouwd. Volgens de NMa zijn de delcrederevergoeding en omzetstimuleringspremie echter wel degelijk terecht als maximumkortingen aangemerkt, aangezien deze vergoedingen altijd samen met de betalingskorting in de kerncondities zijn opgenomen geweest en in het verleden altijd ook als "(extra) kortingen" zijn aangeduid. Appellanten hebben voor deze vergoedingen ook dezelfde argumenten ter rechtvaardiging gebruikt als die zij voor de betalingskorting hebben aangevoerd, namelijk dat de herkenbaarheid van de NTKC-voorwaarden daardoor zou worden vergroot, hetgeen transacties in de markt vergemakkelijkt. De NMa heeft daarbij gewezen op het feit dat de delcrederevergoeding wordt uitgedrukt als percentage van de factuurwaarde en in voorkomend geval vervalt indien ook de betalingskorting vervalt. En daarnaast wordt de delcrederevergoeding doorgegeven aan de detaillisten die bij de inkooporganisaties zijn aangesloten, zo blijkt uit een verklaring van RPN tijdens de hoorzitting in bezwaar. De omzetstimuleringspremie is een percentage, gekoppeld aan de totale jaaromzet en daarmee eveneens een extra korting, aldus de NMa. Eén en ander houdt in, dat de eindprijs van de verkochte kleding en textiel lager zou kunnen liggen indien de vergoedingen niet vooraf zouden zijn afgesproken, zodat volgens de NMa de rechtbank terecht heeft overwogen dat de delcrederevergoeding en omzetstimuleringspremie zodanig nauw verweven zijn met de primaire prijsvaststelling, dat zij in feite horizontale prijsafspraken zijn.

Voorzover toch zou moeten worden aangenomen dat de leveranciers als afnemers van diensten optreden, dan heeft de NMa zich op het standpunt gesteld dat de NTKC-voorwaarden alsnog verboden horizontale prijsafspraken bevatten, maar dan met betrekking tot de inkoopprijs.

RPN heeft aangevoerd dat de kerncondities inzake de delcrederevergoeding en de omzetstimuleringspremie moeten worden aangemerkt als horizontale prijsafspraken en derhalve, als "hard core" restricties, verboden zijn en niet voor ontheffing in aanmerking komen.

Het College stelt voorop dat, gelet op artikel IIIa, derde lid, van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, de wetgever heeft beoogd om beroepsprocedures, anders dan bezwaarprocedures, inzake ontheffingen op grond van artikel 17 Mw niet te laten eindigen, niettegenstaande de omstandigheid dat, door het vervallen van de wettelijke mogelijkheid een ontheffing te krijgen, met een dergelijke procedure in beginsel niet meer kan worden bereikt wat daarmee werd beoogd. Daarmee heeft de wetgever, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis van deze wet, uitdrukkelijk het belang, dat partijen kunnen hebben bij een (bestuurs)rechterlijk oordeel over het standpunt van de NMa over een afspraak als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw, willen beschermen. Gelet hierop, en gelet op de omstandigheid dat is gebleken dat de in geding zijnde kerncondities daadwerkelijk (ook vóór 1 augustus 2004) zijn toegepast in onder meer de overeenkomsten tussen de leden van appellanten en de leden van RPN en dat RPN op grond van het standpunt van de NMa zich op de nietigheid van die bedingen heeft beroepen, moet het ervoor worden gehouden dat belang bestaat bij het in rechte beantwoorden van de vraag of de NMa op goede gronden de litigieuze bedingen in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw heeft geacht.

Gelet op het feit dat appellanten berusten in het oordeel van de rechtbank inzake de maximale betailngskorting, is in hoger beroep aan de orde de vraag of de rechtbank, in navolging van de NMa, de kerncondities inzake de delecrederevergoeding en de omzetstimuleringspremie terecht als kortingen op de verkoopprijs heeft aangemerkt, althans als zodanig nauw verweven met de "primaire prijsvaststelling" dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat het horizontale prijsafspraken zijn welke zijn verboden ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw.

In hoger beroep is door appellanten ten principale betoogd, dat de kerncondities inzake delcredere en omzetstimulering zien op de vergoedingen voor diensten die retail service organisaties aan leveranciers leveren en die de leveranciers via Modint gemeenschappelijk inkopen, zodat deze afspraken geen betrekking hebben op de (verkoop)prijs. Het College volgt appellanten in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.

Blijkens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) moet de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (zie de arresten van het Hof van 30 juni 1966, zaak nr. 56/65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Jur. blz. 392 en 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a./Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco, Jur. blz. I-4515, punt 10, vergelijk ook de mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb C 101/97 van 27 april 2004, punten 17, 21 en 22). Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 15 juli 2004, www.rechtspraak.nl, LJN AQ1727, dient, gelet op de oriëntatie van het Nederlandse mededingingsrecht op het Europese, bij de toepassing van het Nederlandse recht de rechtspraak van het Hof op dit punt leidraad te zijn.

De in de onderhavige procedure door de NMa afgebakende relevante markt is de Nederlandse markt voor de (productie en) levering van kleding dan wel de productie en handel in textiel en aanverwante producten. Op deze markt is de verkoop van goederen door de leverancier aan de detaillist de centrale transactie.

Op grond van de stukken, waaronder de bij de aanvragen om ontheffing gevoegde modelcontracten voor leveranciers en retail service organisaties, staat vast dat de afspraken omtrent de delcredere en omzetstimulering worden neergelegd in overeenkomsten tussen laatstgenoemde partijen, maar dat over de hoogte van de vergoedingen voor die activiteiten wordt onderhandeld tussen appellanten en RPN namens hun respectieve leden. Tevens blijkt daaruit, zoals ook ter zitting door partijen is erkend, dat de hoogte van de verkoopprijs van de te leveren goederen wordt vastgesteld in de onderhandelingen tussen de individuele leverancier en afnemer (in onderhavige procedure wordt daarmee de detaillist bedoeld) en dat door de leveranciers onderling, naast andere aspecten zoals kwaliteit, actualiteit van de collectie, levertijd et cetera, op de verkoopprijs wordt geconcurreerd.

Naar het oordeel van het College kan hieruit niet anders worden geconcludeerd, dan dat de thans in geding zijnde kerncondities inzake de hoogte van de delcrederevergoeding en omzetstimuleringspremie zien op overeenkomsten die betrekking hebben op diensten die door retail service organisaties aan leveranciers worden geboden. Deze diensten zijn weliswaar gelieerd aan de centrale transactie op de door de NMa afgebakende markt, het verkopen en leveren van kleding en textiel, maar zijn daarvan eenvoudig en duidelijk te onderscheiden. De vergoedingen die leveranciers betalen voor de door de retail service organisaties verleende diensten moeten, binnen de context van de afgebakende markt, worden aangemerkt als kosten die de leveranciers maken voor het afdekken van betalingsrisico's en een goede debiteurenadministratie dan wel voor maatregelen om te proberen de afzet te vergroten.

Aan dit oordeel kan niet afdoen de enkele omstandigheid dat de vergoeding voor de delcredere en omzetstimulering, als percentage van de factuur dan wel als (gestaffeld) percentage van de jaarlijks behaalde omzet, een vaste relatie hebben met de verkoopprijs. Weliswaar zijn aldus de hoogte van de vergoedingen voor delcredere en omzetstimuleringspremie gerelateerd aan de verkoopprijs, maar daarmee maken zij nog geen onderdeel uit van die prijs. Daarbij komt dat, zoals hiervoor al overwogen, de verkoopprijs binnen een andere handelsrelatie en onafhankelijk van de prijs voor de delcredere en omzetstimulering wordt vastgesteld, terwijl die verkoopprijs volledig vrij onderhandelbaar is. Overigens hebben appellanten voldoende aannemelijk gemaakt dat de achterliggende ratio van een percentage van de factuur daarin is gelegen, dat het risico dat de zich garantstellende retail service organisatie draagt groter wordt naarmate de factuurwaarde hoger is en brengen ook factoringmaatschappijen voor een betalingsgarantie een percentage van de factuurwaarde in rekening. Voor het stimuleren van de omzet geldt dat een vergoeding, die is uitgedrukt in een percentage van de behaalde omzet en die derhalve leidt tot een hogere vergoeding bij een grotere omzet, als een voor de hand liggende prikkel kan worden aangemerkt.

Voorts kan aan de aard en de strekking van de in geding zijnde afspraken evenmin afdoen, dat zij door appellanten en hun leden tot de zogenoemde kerncondities worden gerekend – waaronder zich de maximale betalingskorting bevond – of dat deze bedingen in het verleden door appellanten ook wel als kortingen zijn betiteld. Het College herinnert er in dit verband aan, dat het onderzoek naar de vraag of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet tot beperking van de mededinging strekt, moet zijn gericht op de economische context en de werking van de overeenkomst binnen de betrokken markt, zodat de benaming die daaraan door partijen in de loop der tijd is gegeven op zichzelf niet van groot belang hoeft te zijn.

Voorzover de NMa zich op het standpunt heeft willen stellen dat de litigieuze bedingen, als nevenrestricties of "nevenaspecten" van de verkooptransactie, zouden delen in het oordeel over de maximale betalingskorting, volgt het College dit standpunt niet, reeds omdat de delcrederevergoeding noch de omzetstimuleringspremie een zodanig rechtstreeks verband houden met de primaire transactie - waarmee in dit geval de verkoop en levering van kleding en textiel wordt bedoeld - of voor de verwezenlijking daarvan noodzakelijk moeten worden geacht (zie het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 18 september 2001, zaak T-112/99, Métropole télévision (M6) e.a./Commissie, Jur. blz. II-2459, punt 109, en de beschikking van de Commissie van 24 juli 2002, Visa International, Pb L 318/17, punt 59).

Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de NMa zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de kerncondities inzake delcredere en omzetstimulering de strekking hebben om (een deel van) de verkoopprijs vast te stellen en daarmee om de mededinging te beperken. Het hoger beroep is derhalve gegrond en de aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd.

Subsidiair heeft de NMa het standpunt ingenomen, dat het geen verschil maakt of de litigieuze afspraken betrekking hebben op de prijzen voor de aankoop of de verkoop van goederen of diensten, omdat hoe dan ook het gemeenschappelijk vaststellen van prijzen moet worden aangemerkt als ten doel hebbend de mededinging te beperken. Dit standpunt kan het College niet delen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Zoals het College in paragraaf 7.2.2 heeft overwogen, moet de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit brengt naar het oordeel van het College met zich dat, ook indien de onderzochte afspraken betrekking hebben op het gemeenschappelijk vaststellen van inkoopprijzen, pas na een economische en juridische analyse van die afspraken kan worden beoordeeld of het doel of gevolg daarvan is om de mededinging te beperken of niet (zie het arrest van het Hof van 15 december 1994, zaak C-250/92, Gøttrup-Klim/DLG, Jur. blz. I-5641, punt 45, de beschikking van de Commissie van 14 juli 1975 inzake Intergroup, Pb L 212/23, en de reeds aangehaalde beschikking van 24 juli 2002 inzake Visa International, punten 64 tot en met 69 en 79). De enkele vaststelling dat de afspraken betrekking hebben op inkoopprijzen kan op zichzelf de conclusie, dat die afspraken tot doel hebben de mededinging te beperken, dan ook niet dragen. Een dergelijke conclusie zal moeten berusten op onderzoek waarbij rekening is gehouden met onder meer de aard van de betrokken producten en diensten, de marktpositie en het gedrag van partijen, afnemers en concurrenten op de relevante markt, de vrijheid van de leden om de kerncondities niet toe te passen, de hoogte van de gemeenschappelijke kosten en de gevolgen van de afspraken voor de afnemers en de consumenten. Uit het vorenoverwogene kan worden geconcludeerd dat, zoals appellanten hebben betoogd, dit onderzoek in dit geval onvoldoende is geweest.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voorzover aangevallen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College de door appellanten ingestelde beroepen gegrond verklaren en de besluiten op bezwaar vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voorzover het betreft het oordeel van de NMa ten aanzien van de kerncondities inzake delcrederevergoeding en omzetstimuleringspremie. Het College wijst er voorts op dat uit het bepaalde in artikel IIIa, derde lid, van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, in samenhang met de terugwerkende kracht van de vernietiging van de beslissingen op bezwaar, volgt dat de bezwaarprocedures buiten verdere behandeling moeten blijven.

Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn de onderhavige zaken als samenhangende zaken aangemerkt en worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 1.288,-- op basis van vier punten tegen een waarde van € 322,-- per punt.

Het College: