HR, 18-11-2016, nr. 15/04202

2. [eiseres 2]

(hierna: [eiseres 1] , [eiseres 2] en gezamenlijk [eiseressen] ),

eiseressen tot cassatie,

adv.: mr. F.I. van Dorsser (voorheen mr. P.J.Ph. Dietz de Loos)

tegen

Mr. Arthur Johannes Sweens, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma [A] en Zonen en pro se

(hierna: de curator),

verweerder in cassatie,

niet verschenen

Het gaat in deze faillissementszaak om de vraag of de curator q.q. en/of pro se aansprakelijk kan worden gehouden wegens onzorgvuldig boedelbeheer.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

De vennootschap onder firma [A] en Zonen (hierna: [A] ) is op 17 juni 2004 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De directeuren/aandeelhouders van de vennoten van [A] waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 + 2] ). [eiseres 1] is opgericht op 16 december 2010 door onder meer [betrokkene 1] , die als voorzitter van deze vereniging is benoemd. De statutaire doelstelling van de vereniging is: ‘het maximaliseren van de failliete boedel van [ [A] ] en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.’ [betrokkene 1] is voorts bestuurder van [eiseres 2] , die stelt een schuldeiser in het faillissement te zijn.

De curator heeft met [betrokkene 1 + 2] gesproken over vorderingen die [A] volgens [betrokkene 1 + 2] had op verschillende debiteuren, in het bijzonder op de maatschap [B] (hierna: [B] ) en op de maatschap [C] (hierna: [C] ). De curator heeft naar aanleiding hiervan toestemming gegeven een vordering tegen [B] in te stellen bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, dat de vordering bij arbitraal vonnis van 1 maart 2007 heeft afgewezen. Tussen de curator en [betrokkene 1] was afgesproken dat de kosten van de arbitrage - deze bedroegen volgens [eiseressen] € 17.612,84 - niet ten laste van de boedel zouden komen. De gestelde vordering tegen [C] is namens de curator gestuit in november 2008.

Tussen de curator enerzijds en [betrokkene 1 + 2] en [eiseres 2] anderzijds zijn besprekingen gevoerd over de mogelijkheid van cessie van vorderingen van de boedel aan hen en het voeren van procedures tegen debiteuren van de boedel. Bij brief per telefax van 26 februari 2009 heeft de curator aan mr. Stam (de toenmalige advocaat van [betrokkene 1 + 2] en [eiseres 2] ) bericht:

‘In ons overleg op 1 december jl. is wel het voeren van een aantal procedures aan de orde geweest. Ik heb u daarbij mijn voldoende standpunt gegeven:

(a) voordat ik beslis over het voeren van procedures, verlang ik een deugdelijk procesadvies;

(b) er dient duidelijkheid te zijn over de financiering;

(c) er dient dekking te zijn voor de boedelkosten (onder andere voor mogelijke proceskostenveroordeling bij verlies van de procedure);

(d) per procedure dient toestemming te zijn gevraagd en verkregen van de rechter-commissaris.’

Op 14 april 2010, ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep tegen een beslissing van de rechter-commissaris op de voet van artikel 67 Fw, hebben de curator en (onder meer) [eiseres 2] de volgende afspraak gemaakt, neergelegd in het proces-verbaal van die zitting:

‘1. [eiseres 2] zal de curator een memorandum ter hand stellen waarin per vordering die [eiseres 2] wenst gecedeerd te krijgen een analyse wordt opgenomen waarin in ieder geval aandacht wordt geschonken aan de volgende aspecten:

- titel en omvang van de vordering en de partij waartegen deze is gericht;

- stukken die de vordering onderbouwen;

- het standpunt van de wederpartij tegen de vordering;

- een analyse van de proceskansen.

Het memorandum en de analyse zullen kernachtig moeten zijn en de bewijsstukken zullen inzichtelijk en behoorlijk geordend moeten worden gepresenteerd.

2. De curator zal uiterlijk een maand na ontvangst van genoemd memorandum een standpunt innemen ten aanzien van de daarin genoemde vorderingen en dat standpunt schriftelijk en gemotiveerd aan [eiseres 2] uiteenzetten, waarbij de curator - voor zover van toepassing - zich zal sterk maken voor de vereiste machtiging van de rechter-commissaris. In de gevallen waarin de curator medewerking aan de cessie weigert zullen partijen zich, indien [eiseres 2] dat wenst, met enkel de tussen hen gewisselde stukken wenden tot de rechter-commissaris om ter zake een beslissing te geven.’

Bij brief van 13 november 2010 heeft de toenmalige advocaat van [betrokkene 1 + 2] en [eiseres 2] , mr. Stam, aan de curator bericht:

‘Na de door mij als bijzonder onaangenaam en louter op destructie gerichte zitting voor de rechter commissaris van vrijdag 12 november 2010 beschouw ik de onderhandelingen over de overname van de vorderingen, voorzoveel die nodig waren en/of gevoerd, als beëindigd.’

Bij beschikking van 3 februari 2011 heeft de rechter-commissaris een verzoek ex artikel 69 Fw van onder meer [eiseres 2] om de curator te gelasten ‘een gedegen en met relevante stukken onderbouwde analyse te doen maken van de op de aangehechte lijst genoemde vorderingen en zijn conclusie juridisch en feitelijk te onderbouwen en deze ter kennis te brengen van verzoekers minimaal in hun kwaliteit van schuldeiser/belanghebbende van/bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel’ afgewezen. De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen:

‘(...) De curator heeft voldoende duidelijk gemaakt waarom hij in de hem ter beschikking staande gegevens geen aanleiding ziet voor nadere actie (cessie, procederen, verdere analyse) namens de boedel. Bij gebreke van deugdelijke memoranda/procesadviezen of andere argumentatie van de zijde van [eiseres 2] / [betrokkene 1 + 2] , waarin wordt toegelicht waarom dit anders zou moeten zijn, zie ik geen aanleiding de curator te gelasten als door u verzocht.

(...)

Volledigheidshalve laat ik u weten dat ik niet alleen geen aanleiding zie de curator te gelasten per vordering een onderbouwde analyse te maken, maar dat ik, op dezelfde gronden, evenmin aanleiding zie de curator te gelasten vorderingen te cederen dan wel met betrekking tot deze vorderingen gerechtelijk procedures te starten.’

[eiseres 1] heeft, voor zover hier van belang, in eerste aanleg gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curator q.q. en/of pro se zal worden veroordeeld om bedragen ad € 80.588 en € 54.225,36 aan de boedel te voldoen en de buitengerechtelijke kosten aan [eiseres 1] te betalen.2.Daarnaast vorderde [eiseres 2] in een incident ex 223 Rv, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de curator q.q. en/of pro se tot betaling van een bedrag ad € 17.612,84 met rente.3.

Bij vonnis van 14 november 20124.heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage de vorderingen in de hoofdzaak afgewezen, met veroordeling van [eiseres 1] in de kosten. Ook in het incident is de vordering afgewezen, met veroordeling van [eiseres 2] in de kosten. Het vonnis is wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[eiseressen] zijn van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag.5.Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beslissing en vorderden, na eisvermeerdering:

1. betaling door de curator, zowel q.q. als pro se, aan de boedel van bedragen ad € 80.588,- en € 54.225,36 ter zake van twee nader omschreven vorderingen op debiteuren van de boedel, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;

2. een verklaring voor recht dat de werkwijze van de curator ten aanzien van de overige vorderingen op debiteuren van de boedel identiek is geweest aan die met betrekking tot de in het petitum onder 1 bedoelde twee vorderingen en dat hij aldus aansprakelijk is q.q. en pro se, met veroordeling van de curator q.q. en pro se tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

3. betaling door de curator, zowel q.q. als pro se, aan [eiseres 2] van een bedrag ad € 17.612.84, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;

4. veroordeling van de curator, zowel q.q. als pro se, in de proceskosten.

[eiseressen] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de curator bij de afwikkeling van het faillissement in strijd heeft gehandeld met de ter zake geldende zorgvuldigheidsnorm door de vorderingen tegen [B] en [C] niet te (laten) innen en te weigeren deze vorderingen te verkopen. Daardoor zijn de schuldeisers in het faillissement van [A] benadeeld. De curator is volgens [eiseressen] aansprakelijk voor de schade van de schuldeisers, zowel in zijn hoedanigheid als persoonlijk. Daarnaast heeft [eiseres 2] de kosten van de arbitrageprocedure tegen [B] ten bedrage van € 17.612,84 betaald. Doordat de curator de vordering tegen [B] niet heeft geïncasseerd, moeten die kosten worden aangemerkt als schade, veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de curator, aldus nog steeds [eiseressen]6.

Bij arrest van 23 december 20147.heeft het Hof het vonnis van 14 november 2012 bekrachtigd en [eiseressen] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Het arrest is wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De relevante overwegingen zijn hierna, waar nodig, bij de bespreking van de daartegen gerichte cassatiemiddelen opgenomen.

Bij cassatiedagvaarding van 20 maart 2015 zijn [eiseressen] tijdig van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Het cassatieberoep is niet schriftelijk toegelicht. De curator is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. De procedure is geschorst geweest.

Het cassatieberoep draagt vier middelen van cassatie aan.

Middel I is gericht tegen rov. 8, eerste vier volzinnen, van het bestreden arrest, waarin het Hof met betrekking tot de door [eiseressen] gevorderde schadevergoeding in het petitum onder 1 en 2 het volgende overwoog:

“8. De curator wijst er evenwel terecht op dat een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW ingevolge het bepaalde in het derde lid, laatste zin, niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Dit betekent dat het in het petitum onder 1 gevorderde reeds om die reden niet kan worden toegewezen. Voor zover in het petitum onder 2 eveneens schadevergoeding wordt gevorderd, geldt daarvoor hetzelfde. Naar aangenomen moet worden, valt een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, ook onder de uitsluiting van het derde lid van artikel 3:305a BW. (…)”

Volgens [eiseressen] is deze overweging onjuist, althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk, omdat – kort gezegd – geen sprake is van een vordering in de zin van art. 3:305a BW, maar van een andere vorm van belangenbehartiging waarbij wel namens de gezamenlijke schuldeisers een vordering tot schadevergoeding kan worden ingesteld.

Vooropgesteld moet worden dat het bij de kwalificatie van de onderhavige vorderingen gaat om een aan het Hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Tegen een dergelijk feitelijk oordeel kan niet met een rechtsklacht worden opgekomen, behoudens de klacht dat het Hof met de gegeven uitleg buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Een dergelijke klacht bevat het middel niet. Voor zover [eiseressen] menen dat ’s Hofs uitleg in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is, had het op hun weg gelegen zulks nader toe te lichten, bijvoorbeeld door te verwijzen naar vindplaatsen in de gedingstukken die in een andere richting wijzen. Dat hebben zij niet gedaan. In plaats daarvan hebben zij volstaan met het aandragen van algemeenheden die niet kunnen bijdragen aan een onderbouwing van hun klacht. Het middel moet dan ook falen, omdat het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Bij het voorgaande komt dat het middel belang mist. Het Hof heeft de grieven inhoudelijk beoordeeld. Die inhoudelijke beoordeling zou niet anders hebben geluid als het Hof niet had aangenomen dat sprake was van een vordering in de zin van art. 3:305a BW – al aangenomen dat het Hof in dat geval überhaupt aan een inhoudelijke beoordeling zou zijn toegekomen – en kan ook de afwijzing van het in rov. 8 besproken deel van de vorderingen dragen. Naar hierna bij de bespreking van de verdere middelen zal blijken, wordt ’s Hofs beoordeling van de grieven in cassatie niet met succes bestreden.

Volledigheidshalve teken ik nog het volgende aan. In hun memorie van grieven onder 3.6 hebben [eiseressen] uitdrukkelijk – zij het zonder enige toelichting – het standpunt ingenomen dat van een vordering als bedoeld in art. 3:305a BW geen sprake is. In dat licht zou kunnen worden betoogd dat het het Hof niet vrijstond toch toepassing aan voornoemd artikel te geven.8.Het Hof had zich, indien het binnen de grenzen van de rechtsstrijd was gebleven, mogelijk het nodige werk kunnen besparen. Niet onmiddellijk valt in te zien op welke andere grond [eiseres 1] voor het gezamenlijk belang van de schuldeisers kon opkomen, terwijl ten aanzien van [eiseres 2] wordt betwist dat zij schuldeiser is in het faillissement van [A] (of van de vennoten).9.

Middel II betreft rov. 10 en de daarop voortbouwende oordelen. In deze overweging heeft het Hof de eerste grief van [eiseressen] verworpen. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de gestelde aansprakelijkheid van de curator q.q. leidt tot een vordering op de boedel die niet verenigbaar is met de door [eiseres 1] gevorderde voldoening van bedragen aan de boedel en dat dit reeds in de weg staat aan toewijzing van de op deze grondslag gebaseerde vordering (rov. 4.6 van het vonnis, onder het kopje “aansprakelijkheid q.q.”). In de toelichting op de grief hebben [eiseressen] aangevoerd dat het handelen van de curator q.q. leidt tot een claim van de boedel op de curator, zodat het de beroepsassuradeur van de curator is die alsdan tot een uitkering gehouden is.10.Daaromtrent oordeelde het Hof als volgt:

“10. Deze grief faalt. Bij aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid gaat het erom of hij bij de uitoefening van zijn taak wettelijke normen heeft overtreden, waaronder de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW. Indien daarvan sprake is, is de boedel gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108). Deze aansprakelijkheid van de boedel is een boedelschuld. Anders dan [eiseressen] menen, dient de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van een advocaat/curator tot dekking van het risico dat deze persoonlijk, dus met zijn privévermogen, aansprakelijk wordt gehouden.”

[eiseressen] klagen – als ik het goed zie – dat het Hof heeft miskend, primair, dat de aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid geen boedelschuld oplevert, maar een vordering van de boedel op de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren (cassatiedagvaarding onder 2.1, 2.6), althans subsidiair (indien de aansprakelijkheid in hoedanigheid wel een boedelschuld zou opleveren) dat de boedel voor die boedelschuld regres heeft op de curator (onder 2.3). Daarbij wordt er steeds vanuit gegaan dat de curator ook pro se aansprakelijk is.

Deze klacht faalt. Het Hof heeft de eerste grief op goede grond verworpen. Aansprakelijkheid van de curator q.q. leidt tot een boedelschuld.11.Voor aansprakelijkheid van de curator pro se geldt een afzonderlijke, verzwaarde norm (waarover hierna onder 3.9). In dit systeem past niet dat aansprakelijkheid van de curator q.q. zonder meer zou leiden tot een (regres)vordering van de boedel op de curator, ook in gevallen waarin niet tevens voldaan zou zijn aan de verzwaarde eisen voor aansprakelijkheid pro se. Het Hof heeft voorts niet – zoals het middel aan het slot (onder 2.7) nog klaagt, maar niet op begrijpelijke wijze toelicht – blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of rechtstoepassing met betrekking tot de hier geldende behoorlijkheidsnorm en de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadeloosstelling.

Middel III is gericht tegen rov. 12 tot en met 17 en de daarop voortbouwende oordelen. In deze overwegingen heeft het Hof de tweede en derde grief ongegrond bevonden. Beide grieven waren gericht tegen de afwijzing door de Rechtbank van de aansprakelijkheid van de curator pro se (rov. 4.7-4.11 van het vonnis). De verwerping van de grieven berust op twee gronden die dat oordeel ieder voor zich kunnen dragen. In rov. 12 tot en met 15 heeft het Hof de door [eiseressen] aan de curator gemaakte verwijten besproken en verworpen. In rov. 16 overwoog het Hof daarnaast als volgt:

“16. Nu bovendien de rechter-commissaris de vordering van [betrokkene 1 + 2] om de curator te gelasten per vordering een onderbouwde analyse te maken heeft afgewezen en hij evenmin aanleiding zag de curator te gelasten de vorderingen te cederen dan wel met betrekking tot deze vorderingen gerechtelijk procedures te starten, volgt ook hieruit dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van de curator.”

Het middel bevat geen klachten die op deze overweging zien. Dat betekent dat ’s Hofs oordeel ook bij het slagen van de wel opgeworpen klachten in stand moet blijven, zodat deze klachten belang missen. Daarmee valt het doek voor het middel.

Ten overvloede maak ik hier nog enkele opmerkingen naar aanleiding van de klachten. Het Hof heeft in rov. 12 terecht de beoordelings- en beleidsruimte van de curator voorop gesteld. Ook bij het vergaren van de boedel komt hem beoordelings- en beleidsruimte toe.12.Eerst wanneer de curator in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen en hij de grenzen overschrijdt waarbinnen de “over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht” kan manoeuvreren, is hij persoonlijk aansprakelijk. Veel hangt af van de kansen van de al of niet te voeren procedure, de daaraan verbonden kosten en het belang dat op het spel staat.13.Het Hof heeft tegen de in het arrest geschetste achtergrond kunnen oordelen dat voornoemde grenzen niet zijn overschreden.

Voor zover [eiseressen] klagen dat de curator geen procesanalyse heeft opgesteld, zien zij voorbij aan hetgeen het Hof in rov. 15 heeft overwogen:

“15. Verder moet bedacht worden dat [betrokkene 1 + 2] de zaken waarin geschillen tussen [A] en derden waren gerezen, het best kenden en, ondanks een toezegging dit te zullen doen, geen procesanalyses van die zaken ten behoeve van de curator hebben gemaakt. Onder deze omstandigheden heeft de curator in ieder geval in alle redelijkheid kunnen besluiten niet zelf die procesanalyses te gaan maken, nog daargelaten dat het maken van procesanalyses ook tijd, dus geld, kost en de boedel over onvoldoende middelen daartoe beschikte. Het hof verwijst in dit verband naar de beschikking van de rechter-commissaris, hiervoor weergegeven onder 2(g).”

Deze overweging is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan [eiseressen] klagen, kon het Hof in dit verband betekenis toekennen aan de beschikking van de rechter-commissaris.

Waar tot slot wordt geklaagd over het niet cederen van de vorderingen (onder 3.10), kan in aanvulling op de overwegingen van het Hof worden verwezen naar de vaststaande feiten onder 1.6, waaruit volgt dat [betrokkene 1 + 2] en [eiseres 2] de onderhandelingen over de overname van de vorderingen hebben beëindigd.

Met middel IV wordt opgekomen tegen rov. 18 tot en met 22 van het arrest en de daarop voortbouwende oordelen. De tegen rov. 18, 19, 22 en 23 gerichte klachten bouwen voort op de voorgaande middelen en moeten het lot daarvan delen.

Ook klacht die ziet op rov. 20 slaagt niet. Het Hof heeft op die plaats terecht geoordeeld dat [eiseressen] bij hun vierde grief, die zag op een vordering tegen de Staat in verband met het handelen van de rechter-commissaris, geen belang hebben omdat zij die vordering uitdrukkelijk hebben ingetrokken. Anders dan [eiseressen] lijken te veronderstellen, behoefde het Hof op stellingen die zijn betrokken ter onderbouwing van de vordering op de Staat, niet in te gaan in het kader van de beoordeling van de vorderingen op de curator.

Tot slot heeft ook de tegen rov. 21 gerichte klacht geen succes. In rov. 4.5 van haar vonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat geschilpunten die zien op de vraag of de vordering voldoet aan de in artikel 3:305a BW gestelde vereisten onbesproken kunnen blijven, net als het geschil over de vraag of het beginsel van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen vanwege de in de artikelen 67 en 69 Fw neergelegde rechtsgang in de weg staat aan beoordeling van deze vordering, omdat zij ook zonder formele beletselen strandt. In rov. 4.14 heeft de Rechtbank andermaal overwogen dat de overige geschilpunten onbesproken kunnen blijven. In rov. 21 heeft het Hof de hiertegen gerichte vijfde grief verworpen omdat zij geen zelfstandige betekenis heeft. Dat oordeel is juist.

Daarbij verdient voorts opmerking dat de geschilpunten omtrent de vereisten van art. 3:305a BW – die overigens door het Hof zijn beoordeeld in rov. 6 e.v. – zonder belang zijn waar [eiseressen] zelf stellen dat van een vordering als bedoeld in dat artikel geen sprake is, terwijl het Hof het geschil omtrent art. 67 en 69 Fw en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in rov. 5 ten gunste van [eiseressen] heeft beslecht. Op die plaats overwoog het Hof het volgende:

“5. (…) in de onderhavige procedure gaat het om vorderingen tot schadevergoeding en tot verklaring voor recht dat de curator jegens de boedel aansprakelijk is. Voor deze vorderingen stond de procedure van artikel 69 Fw. niet open. Ook indien wordt uitgegaan van exclusiviteit van de rechtsgang van artikel 69 Fw., laat dit onverlet dat (achteraf) tegen de curator een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan worden ingesteld, ongeacht of de benadeelden (eerder) op de voet van artikel 69 Fw. zijn opgekomen tegen een handeling van de curator of dat zij een bevel aan de curator om een bepaalde handeling te verrichten of na te laten hebben uitgelokt.”

Bij die stand van zaken ontberen de grief en de tegen de verwerping daarvan gerichte klacht ook ieder belang.

Uit het voorgaande volgt dat ook het laatste middel tevergeefs wordt voorgesteld.

De slotsom is dat het cassatieberoep moet worden verworpen. Dat zou kunnen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G