Rb. 's-Gravenhage, 14-11-2012, nr. 410017 / HA ZA 12-20

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 410017 / HA ZA 12-20

Vonnis van 14 november 2012

in de zaak van

1.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

[A],

gevestigd te [woonplaats],

2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A1] CONTRACTTEELT B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

eiseressen,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de v.o.f. [Gebr. A4] en pro se,

wonende te [woonplaats]

gedaagde,

advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

2.de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (VEILIGHEID EN JUSTITIE),

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. M. Dijkstra te 's-Gravenhage.

Eiseressen zullen hierna tezamen worden aangeduid als "[eiseressen cs]" en apart als "[eiseres sub 1]" en "JVC". Gedaage sub 1 wordt aangeduid als "de curator", gedaagde sub 2 als "de Staat".

1.De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 december 2011 in de hoofdzaak, tevens incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties;

- de conclusies van antwoord in de hoofdzaak en in het incident met producties;

- het tussenvonnis van 28 maart 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 19 oktober 2012.

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

in het incident en in de hoofdzaak

2.1Op 17 juni 2004 is de vennootschap onder firma [A1] en Zonen (hierna: de firma [A1]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator en een rechter-commissaris. Dit faillissement zal hierna ook worden aangeduid als: het faillissement.

2.2De firmanten van de firma [A1] waren [A2] Bloembollen B.V., van wie [A2] enig aandeelhouder en bestuurder was, en [A3] Bloembollen B.V., van wie [A3] enige aandeelhouder en bestuurder was. [A2] en [A3] zullen hierna ook tezamen worden aangeduid als: "[A4]".

2.3JVC is een schuldeiser in het faillissement. [A2] is bestuurder van JVC.

2.4De firma [A1] stelt vorderingen te hebben (die hierna ook worden aangeduid als: de gestelde vorderingen) op onder meer de maatschap J. Boon (hierna: Boon) en de maatschap Timmerman-de Wit (hierna: Timmerman).

2.5Namens de curator is de gestelde vordering op Boon voorgelegd aan het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel (hierna: het Scheidsgerecht), dat de vordering op 1 maart 2007 heeft afgewezen. Overeenkomstig de afspraak tussen de curator met [A2] dat de kosten van deze procedure niet ten laste van de boedel zouden komen, maar door/via [A2] zouden worden gedragen, heeft JVC de kosten van deze procedure ten bedrage van € 17.612,84 gedragen.

2.6In november 2008 is de gestelde vordering op Timmerman namens de curator gestuit.

2.7JVC en [A4] hebben overleg gevoerd met de curator over de gestelde vorderingen. Daarbij is gesproken over cessie en het eventueel voeren van procedures en is afgesproken dat [A2] een overzicht van de gestelde vorderingen zou maken. Ten aanzien van het eventueel voeren van procedures over de gestelde vorderingen was het standpunt van de curator (zoals bijvoorbeeld verwoord in de brief van 26 februari 2009 aan mr. Stam):

a) voordat ik beslis over het voeren van procedures verlang ik een deugdelijk procesadvies;

b) er dient duidelijkheid te zijn over de financiering;

c) er dient dekking te zijn voor de boedelkosten (onder andere voor mogelijke proceskostenveroordelingen bij verlies van de procedure;

d) er dienen afspraken te worden gemaakt over de verdeling van een eventuele opbrengst;

e) per procedure dient toestemming te zijn gevraagd en verkregen van de rechter-commissaris."

2.8Op 14 april 2010 zijn de curator en JVC bij de behandeling van het hoger beroep als bedoeld in artikel 67 Fw tegen een door de rechter-commissaris gegeven beslissing met betrekking tot een niet in deze zaak aan de orde zijnde gestelde vordering ten aanzien van "de overige vorderingen" overeengekomen:

"JVC zal de curator een memorandum ter hand stellen waarin per vordering die JVC wenst gecedeerd te krijgen een analyse wordt opgenomen waarin in ieder geval aandacht wordt geschonken aan de volgende aspecten:

- titel en omvang van de vordering en de partij waartegen deze is gericht;

- stukken die de vordering onderbouwen;

- het standpunt van de wederpartij tegen de vordering;

- een analyse van de proceskansen.

Het memorandum en de analyse zullen kernachtig moeten zijn en de bewijsstukken zullen inzichtelijk en behoorlijk geordend moeten zijn gepresenteerd.

2. De curator zal uiterlijk een maand na ontvangst van genoemd memorandum een standpunt innemen ten aanzien van de daarin genoemde vorderingen en dat standpunt schriftelijk en gemotiveerd aan JVC uiteenzetten, waarbij de curator - voor zover van toepassing - zich zal sterk maken voor de vereiste machtiging van de rechter-commissaris. In de gevallen waarin de curator medewerking aan de cessie weigert zullen partijen zich, indien JVC dat wenst, met enkel de tussen hen gewisselde stukken wenden tot de rechter-commissaris om ter zake een beslissing te geven."

2.9Op 13 november 2010 heeft mr. Stam namens [A4]/JVC aan de curator geschreven:

"Na de door mij als bijzonder onaangenaam en louter op destructie gerichte zitting voor de rechter commissaris van vrijdag 12 november 2010 beschouw ik de onderhandelingen over de overname van de vorderingen, voorzoveel die nodig waren en/of gevoerd, als beëindigd."

2.10Na het afbreken van de besprekingen over cessie van de gestelde vorderingen heeft de curator geen (verdere) stappen genomen ter incassering daarvan.

2.11Op 16 december 2010 is [eiseres sub 1] opgericht door onder meer [A2]. De statutaire doelstelling luidt: "het maximaliseren van de failliete boedel van (de firma [A1]) en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn."

2.12Op 3 februari 2011 heeft de rechter-commissaris het op 14 november 2010 namens onder meer JVC gedane verzoek ex artikel 69 Fw om de curator te gelasten om per vordering een onderbouwde analyse te maken afgewezen. De rechter-commissaris heeft daarbij volledigheidshalve te kennen gegeven dat zij geen aanleiding ziet de curator te gelasten om de gestelde vorderingen te cederen dan wel met betrekking tot deze vorderingen gerechtelijke procedures te gelasten.

2.13Op 25 november 2011 heeft de curator het eindverslag uitgebracht in het faillissement, waarin onder meer staat:

"Een rode draad bij de afwikkeling van (het) faillissement(...) was de discussie tussen de curator en de voormalig bestuurders. Aan de behandeling van de onderwerpen die uit deze discussies zijn voortgekomen, heeft de curator bijzonder veel tijd moeten besteden. De betrokkenheid van de voormalig bestuurders en het behandelen van de vele aangedragen onderwerpen heeft uiteindelijk niet geleid tot een bate van de boedel maar heeft wel bijgedragen aan een financiële uitputting van de boedel.

(...)

De faillissementskosten kunnen niet volledig worden voldaan en er resteert een aanzienlijk tekort in de boedel. Aan geen van de crediteuren kan een uitkering worden gedaan. (Het) faillissement(...) (kan) worden opgeheven bij gebrek aan baten waarbij sprake is van een eigenlijke opheffing als bedoeld in artikel 16 FW."

2.14Het faillissement is nog niet afgewikkeld, onder meer in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1De vordering luidt dat bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator en/of de curator pro se en/of de Staat, voor zover mogelijk hoofdelijk worden veroordeeld om:

i) aan de boedel te voldoen € 80.588 en € 54.225,36 althans een in goede justitie rechtvaardig geacht bedrag;

ii) de buitengerechtelijke kosten aan [eiseres sub 1] te betalen.

3.2Aan de vordering is ten grondslag gelegd dat sprake is van onzorgvuldig boedelbeheer door de curator, die zich onvoldoende heeft ingespannen om de gestelde vorderingen te incasseren. De curator is als curator qq en pro se uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, die bestaat uit de bedragen van de gestelde vorderingen die aan de boedel moeten worden voldaan. De rechter-commissaris, die ten onrechte niet heeft opgetreden tegen dit onzorgvuldig boedelbeheer van de curator, is eveneens uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor deze schade.

in het incident

3.3De vordering luidt dat bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de curator en/of de curator pro se en/of de Staat, voor zover mogelijk hoofdelijk worden veroordeeld om aan JVC te voldoen € 17.612,84, met rente.

3.4De vordering betreft de onder 2.5 bedoelde, door JVC gedragen kosten van de procedure bij het Scheidsgerecht, waarvan JVC stelt dat dit schade is die is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de curator, die de gestelde vordering op Boon niet heeft geïncasseerd.

in het incident en in de hoofdzaak

3.5De curator en de Staat hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.De beoordeling

in het incident en in de hoofdzaak

4.1Uit het lichaam van de dagvaarding en de formulering van het petitum blijkt dat de vordering in de hoofdzaak alleen de vordering van [eiseres sub 1] is en dat de vordering in het incident alleen door JVC is ingesteld. Tijdens de comparitie van partijen is namens [eiseressen cs] bevestigd dat sprake is van twee aparte, maar tegelijk ingestelde vorderingen en is verklaard dat het aldus instellen van de vordering berust op een bewuste keuze.

in het incident voorts

4.2Een voorlopige voorziening kan tijdens een aanhangig geding als incidentele vordering worden gevraagd. Het moet gaan om een vordering voor de duur van het geding (art 222 lid 1 Rv). Een op de voet van art 222 Rv gegeven voorlopige voorziening verliest haar werking zodra de hoofdzaak eindigt, bijvoorbeeld doordat einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend of door intrekking van de vordering of doorhaling van de zaak (zie HR 6 februari 2009, RvdW 2009/268 en Parlementaire geschiedenis Herziening Rv, p. 389).

4.3De in het incident door JVC gevorderde kosten maken geen deel uit van de vordering in de hoofdzaak. Zij kunnen ook niet, zoals tijdens de comparitie van partijen "ten overvloede" is gesteld door [eiseressen cs], worden begrepen onder buitengerechtelijke kosten, zoals genoemd onder 22 in de dagvaarding; de in het incident gevorderde kosten zijn in verband met een andere procedure gemaakt en vallen buiten de reikwijdte van de in artikel 6:96 lid 2 BW genoemde kosten die als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

4.4Het voorgaande betekent dat een eventuele veroordeling van de curator en de Staat tot het betalen van de in het incident gevorderde kosten zal vervallen als de hoofdzaak in deze instantie eindigt. Dit gegeven maakt beoordeling van deze incidentele vordering bij voorbaat zinledig. Dit betekent dat de vordering wordt afgewezen wegens gebrek aan belang, met veroordeling van JVC in de proceskosten van de curator en de Staat en de nakosten van de curator, die hierna in de beslissing worden vermeld.

in de hoofdzaak voorts

4.5De geschilpunten die zien op de vraag of de vordering van [eiseres sub 1] voldoet aan de in artikel 3:305a BW gestelde vereisten kunnen onbesproken blijven, net als het geschil over de vraag of het beginsel van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen vanwege de in de in artikelen 67 en 69 Fw neergelegde rechtsgang in de weg staat aan beoordeling van deze vordering. Ook zonder formele beletselen voor beoordeling daarvan, strandt de vordering namelijk. Daartoe wordt het volgende overwogen.

aansprakelijkheid curator qq

4.6De door [eiseres sub 1] gestelde aansprakelijkheid van de curator qq leidt tot een vordering op de boedel die niet verenigbaar is met de door [eiseres sub 1] gevorderde voldoening van bedragen aan de boedel. Dit staat reeds in de weg aan toewijzing van de op deze grondslag gebaseerde vordering.

aansprakelijkheid curator pro se

4.7Anders dan een advocaat, staat de curator niet in contractuele betrekking tot degenen wier belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen. De curator vervult een aan hem bij rechterlijke uitspraak en nader in de wet omschreven taak. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art 68 lid 1 Fw) en oefent zijn taak uit onder toezicht van de rechter-commissaris (art 64 Fw).

Bij de uitoefening van zijn taak behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangenafweging uitvoert komt hem een grote vrijheid toe. Vergelijk HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou).

4.8De tijdens de comparitie van partijen namens [eiseres sub 1] geponeerde stelling dat het de "dure plicht" is van de curator om iedere vordering van de gefailleerde tot op de laatste euro te incasseren, zelfs als sprake is van een tekort in de boedel, gaat voorbij aan de belangenafweging die inherent is aan de taakuitoefening door de curator en de daarmee samenhangende vrijheid van de curator bij de uitoefening van zijn taak en kan dan ook niet als juist worden aanvaard.

4.9De curator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de onder 4.8 weergegeven vrijheid voor hem bestond, gaat het om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Vergelijk HR 16 december 2011, NJ 2012/515.

4.10Bij het incasseren van gestelde vorderingen komt de curator de onder 4.8 bedoelde vrijheid toe, met dien verstande dat hij voor het instellen van vorderingen in rechte hij een machtiging van de rechter-commissaris behoeft (art 68 lid 2 Fw).

4.11In de gegeven omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn, die erop neerkomt dat hij, na het voeren van de procedure tegen Boon bij het Scheidsgerecht en het door de stuiting zekerstellen van de gestelde vordering op Timmerman, de gestelde vorderingen wilde cederen dan wel alleen (verdere) stappen ter incassering daarvan wilde nemen onder de voorwaarden zoals omschreven in de onder 2.7 bedoelde brief en daarna de onder 2.8 weergegeven afspraak.

Na het afbreken van de besprekingen over cessie van de gestelde vorderingen door [A4]/JVC was cessie niet meer aan de orde. Aan de andere door de curator gestelde voorwaarden is niet voldaan. Onder deze omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen beslissen geen (verdere) stappen te ondernemen ter incassering van de gestelde vorderingen en treft hem te dien aanzien geen verwijt.

aansprakelijkheid Staat

4.12Het door [eiseres sub 1] aan de rechter-commissaris gemaakte verwijt is gestoeld op het door haar gestelde onzorgvuldig boedelbeheer van de curator en stuit reeds af op het hiervoor gegeven oordeel dat daar geen sprake van is.

slotsom

4.13De vorderingen van [eiseres sub 1] worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres sub 1] in de proceskosten van de curator en de Staat en de nakosten van de curator, die in de beslissing worden vermeld.

4.14De overige geschilpunten kunnen onbesproken blijven.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1wijst de vordering af;

5.2veroordeelt JVC in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 904 (salaris advocaat, 2 punten tarief II);

5.3veroordeelt JVC in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 904 (salaris advocaat, 2 punten tarief II), vermeerderd met wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;

5.4veroordeelt JVC in de na dit vonnis ontstane kosten van de curator, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat JVC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

in de hoofdzaak

5.5wijst de vorderingen af,

5.6 veroordeelt [eiseres sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.048 (te weten € 260 aan griffierecht en € 1.788 aan salaris advocaat, 2 punten tarief IV);

5.7veroordeelt [eiseres sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 5.317 (te weten € 3.529 aan griffierecht en € 1.788 aan salaris advocaat, 2 punten tarief IV), vermeerderd met wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;

5.8veroordeelt [eiseres sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten van de curator, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

in het incident en in de hoofdzaak

5.9verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.