Hof Amsterdam, 15-05-2018, nr. 200.182.082/01, nr. 200.183.598/01

Partijen worden hierna Sealink, ASR en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 27 maart 2018 een eindarrest gewezen.

In dit arrest is onder het procesverloop het volgende vermeld:

“Bij rolbeslissing van 20 november 2017 is bepaald dat Sealink en [geïntimeerde] zich dienen uit te laten over het gestelde in de akte van ASR. De zaak is daartoe naar de rol van 19 december 2017 verwezen. Op deze roldatum is geen akte genomen of rolinstructie gegeven door de advocaat van Sealink en [geïntimeerde] en is verval verleend van het recht om een akte te nemen.”

Het hof heeft hieraan in het arrest van 27 maart 2018 de consequentie verbonden dat de kritiek van ASR op de stellingen en producties van de zijde van Sealink en [geïntimeerde] onweersproken is gebleven.

De advocaat van Sealink en [geïntimeerde] heeft zich bij brief van 28 maart 2018, met bijlage, tot het hof gewend en meegedeeld dat hij de in het arrest van 27 maart 2018 genoemde rolbeslissing niet heeft ontvangen. Evenmin was volgens hem kenbaar uit het roljournaal dat de rolbeslissing was gegeven en Sealink en [geïntimeerde] in de gelegenheid waren gesteld een akte te nemen.

Bij e-mail van 30 maart 2018 heeft een medewerker van de griffie van het hof twee documenten aan mr. Visser toegezonden. Het betreft een uit het systeem van het hof afkomstige bevestiging dat de fax waarmee de rolbeslissing is verzonden door het kantoor van mr. Visser is ontvangen en een overzicht uit het roljournaal van het zaaksverloop tussen 4 juli 2017 en 30 januari 2018.

Bij brief van 3 april 2018 heeft de advocaat van Sealink en [geïntimeerde] zich wederom tot het hof gewend en het standpunt ingenomen dat het arrest een aantal kennelijke fouten bevat, waarvan hij rectificatie of herstel verzoekt op de voet van artikel 31 Rv.

Bij brief van 4 april 2018, met bijlage, heeft de advocaat van ASR op de verzoeken van mr. Visser gereageerd. Mr. Holhuis heeft de bewuste rolbeslissing wel ontvangen en het bestaan van de rolbeslissing was volgens hem kenbaar uit het roljournaal. Volgens ASR is het rectificeren van het arrest van 27 maart 2018 in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en kan artikel 31 Rv in dit geval niet worden toegepast, omdat het niet gaat om een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudige verbetering.

Mr. Visser heeft bij brief van 4 april 2018 op de brief van de advocaat van ASR gereageerd. Hij heeft daarbij gewezen op de print van de rol zoals hij die op 20 november 2017 heeft gemaakt.

Het arrest van 27 maart 2018 betreft een eindarrest dat is gewezen en uitgesproken.

De rechter kan zijn uitspraak met toepassing van artikel 31 Rv verbeteren als sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechter kan zijn uitspraak met toepassing van artikel 32 Rv aanvullen als hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. Buiten het toepassingsbereik van deze bepalingen kan de rechter niet zelf de rechtskracht van zijn uitspraak aantasten. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat die aantasting is voorbehouden aan de hogere rechter, aan wie door aanwending van een rechtsmiddel kan worden gevraagd een uitspraak uit de vorige instantie te vernietigen. (HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476). Dat geldt ook als sprake zou zijn van een procesvoering die niet voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM.

Als de bij fax verzonden rolbeslissing van 20 november 2017 niet bij de advocaat van Sealink en [geïntimeerde] is aangekomen en/of niet op het juiste moment en/of op de juiste wijze in het roljournaal zou zijn verwerkt, zou dat onder omstandigheden als een zogenaamde apparaatsfout kunnen worden aangemerkt. Als dit het geval is, betreft dat niet een kennelijke fout die zich voor herstel leent, als hiervoor bedoeld, zodat reeds daarom de verzoeken van Sealink en [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Het hof is de gang van zaken met betrekking tot de verzending en verwerking van de rolbeslissing van 20 november 2017 bij de administratie van het hof nagegaan. Gebleken is dat de gescande rolbeslissing op 21 november 2017 door een medewerker van het hof elektronisch gelijktijdig naar de faxnummers van de advocaten van beide partijen is verzonden. Van beide faxopdrachten is vervolgens een leveringsverslag opgemaakt. Uit het leveringsverslag met betrekking tot de verzending aan het faxnummer van het kantoor van mr. Visser blijkt dat het bericht naar de geadresseerde is verzonden en de opdracht is voltooid zonder fouten. Dit leveringsverslag is, zoals hiervoor is overwogen, per e-mail van 30 maart 2018 aan mr. Visser verstrekt. Hij heeft de juistheid van het door de administratie gebruikte faxnummer en ook overigens de inhoud van dit leveringsverslag niet bestreden. Verder heeft het hof geconstateerd dat de rolbeslissing op de juiste en gebruikelijke wijze in het roljournaal is verwerkt en daaruit kenbaar was. Dit alles betekent dat van een apparaatsfout niet is gebleken.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de verzoeken van de zijde van Sealink en [geïntimeerde] moeten worden afgewezen.

Het hof:

wijst het verzoek tot rectificatie en verbetering af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.

Partijen worden hierna Sealink, ASR en [X] genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 20 december 2016 wordt verwezen naar het op die datum gewezen tussenarrest. In beide zaken hebben partijen vervolgens de volgende stukken ingediend:

- akte na tussenarrest van Sealink en [X] , met producties;

- akte uitlating producties, tevens akte uitlating tussenarrest van ASR, met producties.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Bij rolbeslissing van 20 november 2017 is bepaald dat Sealink en [X] zich dienen uit te laten over het gestelde in de akte van ASR. De zaak is daartoe naar de rol van 19 december 2017 verwezen. Op deze roldatum is geen akte genomen of rolinstructie gegeven door de advocaat van Sealink en [X] en is verval verleend van het recht om een akte te nemen.

In het tussenarrest is tot uitgangspunt genomen dat voorwaarde is voor dekking onder de verzuimverzekering dat een werknemer van Sealink ziek is geworden. Daarvan uitgaande dienen voor de beoordeling van de vorderingen die ASR tegen Sealink en [X] heeft ingesteld, kort gezegd, twee voorvragen te worden beantwoord: (i) was [X] op 17 december 2010 ten tijde van zijn ziekmelding onder de verzuimverzekering een werknemer van Sealink als bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden en (ii) was hij op dat moment ziek?

Het hof heeft in het tussenarrest in aanmerking genomen dat naar Nederlands recht de natuurlijke persoon die als bestuurder van een vennootschap is benoemd zijn werkzaamheden kan verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. In de sociale zekerheidswetgeving wordt degene die directeur-grootaandeelhouder is, of een daarmee vergelijkbare positie inneemt, niet als werknemer aangemerkt. Het hof heeft overwogen voorshands van oordeel te zijn dat de verzekeringsvoorwaarden – waarop Nederlands recht van toepassing is – hierop aansluiten. Dit betekent dat in beginsel voor de aanspraak dekking bestond als [X] in dienst was van Sealink en een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van toepassing was. Een uitzondering is aan de orde als geen gezagsverhouding aanwezig was, zoals bijvoorbeeld bij een directeur-grootaandeelhouder het geval is. Daarvan uitgaande heeft het hof Sealink en [X] opgedragen nadere informatie te verschaffen over hun onderlinge rechtsverhouding, met name omdat daarop mogelijk Engels recht van toepassing is. Partijen hebben geen opmerkingen gemaakt over de genoemde aannames van het hof, zodat daarvan ook bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan.

Verder heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat het noodzakelijk is dat [X] inzage geeft in zijn medisch dossier om te kunnen beoordelen of hij gedurende de periode van ziekmelding arbeidsongeschikt was. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld onderling tot een vergelijk te komen over het verstrekken van de benodigde medische gegevens. Dat is blijkens de door hen genomen aktes niet gelukt.

Sealink en [X] hebben bij de akte na het tussenarrest een arbeidsovereenkomst overgelegd. Op grond daarvan stellen zij dat tussen hen een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht van toepassing was en Sealink op grond daarvan was gehouden het loon van [X] door te betalen tijdens zijn ziekte.

ASR wijst erop dat Sealink in een in 2014 tegen ASR gevoerd kort geding een andersluidende overeenkomst heeft verstrekt (overgelegd als onderdeel van productie 25 bij de inleidende dagvaarding). De beide overgelegde overeenkomsten vermelden dezelfde ingangsdatum (1 juli 2009) maar verschillen inhoudelijk van elkaar. De eerste overeenkomst is namens Sealink ondertekend door [A] en de tweede door [B] . Daarbij wijst ASR erop dat [B] directeur is van Sealink Worldwide Ltd en deze rechtspersoon pas sinds 9 april 2015 aandeelhouder is van Sealink. Dat op hun rechtsverhouding – naar Sealink en [X] stellen – Nederlands recht van toepassing is en dat een loondoorbetalingsplicht bestaat, volgt alleen uit het bij akte na tussenarrest overgelegde document. Omdat ten aanzien van één en hetzelfde dienstverband twee verschillende overeenkomsten zijn overgelegd, betwijfelt ASR de echtheid van één of beide overeenkomsten.

Verder hebben Sealink en [X] een rapportage overgelegd van de belastingdienst en een verklaring van [C] die, naar zij stellen, betrekking heeft op het verloop van het aandelenbezit in Sealink sedert 9 april 2009. De aandelen van Sealink zijn volgens Sealink en [X] onafgebroken in het bezit geweest van mevrouw [D] .

ASR meent – anders dan Sealink en [X] stellen – dat de belastingdienst geen onderzoek heeft gedaan naar wie de aandeelhouders waren van Sealink. Het in het geding gebrachte onderzoek heeft betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012. Verder weerspreekt ASR onder verwijzing naar in de procedure overgelegde stukken de conclusies die Sealink en [X] verbinden aan de verklaring van [C] . Met name wijst ASR erop dat [X] op 9 april 2012 stond ingeschreven als directeur en enig aandeelhouder van Sealink en dat uit niets blijkt dat de aandelen aan een ander zijn overgedragen of dat de registratie van [X] als aandeelhouder op enig moment is gewijzigd, hersteld of gerectificeerd. Hooguit kan uit de verklaringen van [C] worden afgeleid dat de aandelen zijn gecertificeerd, maar dat sluit volgens ASR niet uit dat [X] steeds aandeelhouder van Sealink is gebleven.

De verklaring van [X] tijdens de comparitie in eerste aanleg van 22 april 2015, dat hij twee keer per jaar overleg heeft met [D] als aandeelhouder, is volgens ASR onjuist. [X] heeft verzuimd te vermelden dat [D] reeds in 2014 is overleden.

Op basis van de door Sealink en [X] overgelegde loonstroken en verzamelloonstaat kan volgens ASR niet worden geconcludeerd dat [X] als werknemer in dienst was bij Sealink en dat een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van toepassing was.

Sealink is volgens ASR opgeheven of ontbonden. Uit overgelegde stukken blijkt dat Sealink is “dissolved” op 21 februari 2017. Per 22 november 2011 was Sealink ook al opgeheven of ontbonden, maar op 13 april 2012 heeft een herinschrijving plaatsgevonden.

Sealink en [X] hebben niet van de hen geboden mogelijkheid gebruik gemaakt om te reageren op de akte na tussenarrest van ASR. De kritiek van ASR is daardoor onweersproken gebleven. Dat heeft tot gevolg dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat tussen Sealink en [X] een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht van toepassing was of dat [X] formeel en materieel onder gezag stond van een vergadering van aandeelhouders en uit hoofde daarvan als werknemer in de zin van de verzekeringsvoorwaarden moet worden aangemerkt. Doordat Sealink en [X] het verweer van ASR niet hebben weersproken, is voor verdere bewijslevering geen plaats. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat [X] niet als werknemer kan worden aangemerkt en dat evenmin een loondoorbetalingsplicht van toepassing was, zodat voor de aanspraak van Sealink geen dekking bestond onder de verzuimverzekering.

Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zoals dat tussen ASR en Sealink is gewezen, waarbij de vordering van ASR uit onverschuldigde betaling is toegewezen, dient te worden bekrachtigd.

Met grief III in incidenteel hoger beroep is ASR opgekomen tegen de afwijzing van haar primair tegen Sealink ingestelde vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat Sealink is gehouden tot schadevergoeding. Deze vordering baseert ASR op een gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming en/of een onrechtmatige daad van Sealink. Daartoe heeft ASR aangevoerd dat Sealink in strijd met de waarheid heeft medegedeeld dat [X] werknemer was met als doel een verzekeringsuitkering van haar te verkrijgen. ASR vordert deze verklaring voor recht naast de reeds toegewezen vordering uit onverschuldigde betaling.

ASR stelt dat het aanspraak maken door Sealink op een verzekeringsuitkering, terwijl [X] geen werknemer was, dient te worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen onder de verzekeringsovereenkomst en/of een onrechtmatige daad. Dat is onvoldoende gemotiveerd door Sealink bestreden. In het kader van haar verweer heeft Sealink zich beperkt tot de – hiervoor verworpen – stelling dat [X] als haar werknemer moet worden aangemerkt. Als onvoldoende weersproken dient deze door ASR gevorderde verklaring voor recht te worden toegewezen.

De vordering van ASR jegens [X] is gebaseerd op een onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe dat [X] in zijn hoedanigheid van bestuurder of feitelijk beleidsbepaler van Sealink en ook persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door, onder andere, over zijn hoedanigheid onjuiste mededelingen te doen, althans doordat hij ASR heeft bewogen tot het doen van uitkeringen onder de verzuimverzekering terwijl hij geen werknemer was.

Het gaat in het onderhavige geval om een gestelde benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) volgt dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van een schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. (Zie het genoemde arrest van 8 december 2006, rov. 3.5)

Uit de onbestreden gebleven stellingen van ASR volgt dat [X] als bestuurder van Sealink heeft bewerkstelligd dat Sealink aanspraak heeft gemaakt op een verzekeringsuitkering. [X] wist op dat moment dat hij geen werknemer van Sealink was, maar haar bestuurder en aandeelhouder. [X] heeft niet gesteld dat hij niet wist dat de loondoorbetaling van hem als directeur/aandeelhouder gedurende zijn ziekte van verzekeringsdekking was uitgesloten. Hij heeft zich (slechts) op het standpunt gesteld dat hij geen aandeelhouder was. Hetgeen [X] ter onderbouwing van dat standpunt heeft aangevoerd, moet – zoals hiervoor is overwogen – als onjuist worden aangemerkt.

Verder heeft [X] in het kader van grief II in principaal hoger beroep als verweer gevoerd dat Sealink niet opzettelijk onjuiste informatie heeft gegeven op basis waarvan de verzekering tot stand is gekomen. Dat is echter niet het verwijt dat ASR [X] maakt. Het verwijt is dat [X] zich met opzet twee jaar lang onder de polis als verzekerde werknemer heeft voorgedaan en aanspraak heeft gemaakt op een verzekeringsuitkering. Dat [X] in zoverre opzettelijk jegens ASR heeft gehandeld, is niet weersproken. Deze handelwijze, in aanmerking genomen dat de verzekeringsuitkering aan [X] persoonlijk ten goede is gekomen, brengt het hof tot het oordeel dat [X] persoonlijk onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld en dat hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken. De vorderingen van ASR tegen [X] zijn daarmee toewijsbaar. Dit brengt mee dat niet meer onderzocht hoeft te worden of [X] ten tijde van de ziekmelding arbeidsongeschikt was.

Dat ASR onderzoekskosten heeft gemaakt voor een bedrag van € 613,70 is niet door Sealink en [X] bestreden. Evenmin hebben zij bestreden dat dit bedrag bij wijze van schadevergoeding toewijsbaar is als komt vast te staan dat Sealink toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld en als [X] onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld. Het gevorderde bedrag, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, zal dan ook worden toegewezen.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd. Sealink en [X] zijn in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015 voor zover dat met het dictum onder 5.3 tot en met 5.5 tussen partijen is gewezen en voor zover daarbij de primaire vorderingen van ASR tegen Sealink en de vorderingen van ASR tegen [X] zijn afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Sealink jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen;

verklaart voor recht dat [X] jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen;

veroordeelt [X] bij wijze van schadevergoeding € 127.585,00 aan ASR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de verzekeringsuitkeringen zijn verstrekt tot de dag van algehele betaling;

veroordeelt Sealink en [X] hoofdelijk € 613,70 aan ASR te betalen ter zake van door ASR gemaakte onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2014 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt Sealink en [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van ASR begroot op € 3.922,80 aan verschotten en € 4.263,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt Sealink € 79,42 te betalen als de gemaakte explootkosten voor het door ASR gelegde beslag;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige;

veroordeelt Sealink in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 3.948,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt Sealink in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op 1.974,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.307,19 aan verschotten en € 3.948,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt Sealink en [X] in de na dit arrest te ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.

Partijen worden hierna Sealink, ASR en [X] genoemd.

Het hoger beroep in de beide procedures is gericht tegen hetzelfde vonnis van de rechtbank Noord-Holland. De zaken hangen nauw met elkaar samen en zullen daarom gezamenlijk door het hof worden behandeld.

Zaaknummer 200.182.082/01

In de zaak met zaaknummer 200.182.082/01 is Sealink bij dagvaarding van 7 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde en ASR als eiseres.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Sealink heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van ASR zal afwijzen.

ASR heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Sealink jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [X] en/of toerekenbaar tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen van Sealink, alles met veroordeling van Sealink in de proceskosten, met nasalaris, rente en uitvoerbaar bij voorraad.

In incidenteel hoger beroep heeft Sealink geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van ASR in de proceskosten.

ASR heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

Zaaknummer 200.183.589/01

In de zaak met zaaknummer 200.183.598/01 is ASR bij dagvaarding van 18 december 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en [X] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord;

Ten slotte is arrest gevraagd.

ASR heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen tegen [X] zal toewijzen zoals deze zijn geformuleerd in de memorie van grieven, met veroordeling van [X] in de proceskosten, met nakosten, rente en uitvoerbaar bij voorraad.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van ASR in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in beide zaken in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof van die feiten als vaststaand zal uitgaan. Deze feiten komen neer op het volgende.

Sealink is gevestigd in Londen en heeft haar hoofdvestiging in Nederland te Schiphol-Rijk. [X] is directeur van Sealink.

Sealink heeft met ASR een verzuimverzekering gesloten met als ingangsdatum 29 november 2010. Op deze verzekering is Nederlands recht van toepassing. Deze verzuimverzekering dekt het risico van Sealink dat zij bij ziekte van een werknemer het loon moet doorbetalen.

Op het polisblad van deze verzuimverzekering staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Verzekerden:

De in dienst van de verzekeringnemer zijnde werknemer(s) in de zin van de Ziektewet.

Verder is in de verzekeringsvoorwaarden de volgende definitie opgenomen:

Werknemer:

De in dienst van de verzekeringnemer zijnde loonheffingsplichtige persoon met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en op wie de loondoorbetalingsplicht van toepassing is. Een werknemer die geen gezagsverhouding kent als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, zoals bijvoorbeeld een directeur grootaandeelhouder, valt niet onder het begrip werknemer.

Op 17 december 2010 heeft Sealink [X] ziek gemeld en heeft zij aanspraak gemaakt op een verzekeringsuitkering onder de verzuimverzekering. ASR heeft over de periode van december 2010 tot en met november 2012 een uitkering verstrekt aan Sealink voor een totaalbedrag van € 127.585,00.

ASR neemt in deze procedure het standpunt in dat zij ten onrechte is bewogen tot uitkering onder de verzuimverzekering tussen haar en Sealink over te gaan. Zij wenst de door haar betaalde bedragen terug te ontvangen. De vorderingen die ASR in eerste aanleg heeft ingesteld tegen Sealink en [X] strekken primair tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. De schade is door ASR in hoofdsom begroot op het totaalbedrag dat volgens haar ten onrechte onder de verzuimverzekering is uitgekeerd. Subsidiair is een vordering tegen Sealink ingesteld op grond van onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft die laatste vordering tegen Sealink toegewezen en de overige vorderingen afgewezen, daaronder begrepen de vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat [X] onrechtmatig ten opzichte van ASR heeft gehandeld en tot schadevergoeding jegens haar is gehouden.

In hoger beroep betoogt Sealink dat de vordering tegen haar ten onrechte is toegewezen, terwijl ASR op haar beurt betoogt dat de primaire vordering uit onrechtmatige daad tegen Sealink en de vorderingen tegen [X] ten onrechte zijn afgewezen.

In dit geding stelt ASR vorderingen in tegen een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk en wordt [X] uit onrechtmatige daad tot schadevergoeding aangesproken. Aan deze laatste vordering ligt de stelling ten grondslag dat [X] onjuiste mededelingen heeft gedaan en ASR opzettelijk heeft bewogen tot het doen van uitkeringen onder de verzuimverzekering en daarom persoonlijk onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld. Tevens stelt ASR – kort gezegd – dat [X] als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler namens Sealink heeft gehandeld en dat hem van deze gedragingen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat hij aansprakelijk is voor de schade van ASR, bestaande uit het onbetaald blijven van haar vordering op Sealink.

Gelet op de betrokkenheid van een rechtspersoon naar buitenlands recht, waarbij mede [X] wordt verweten daarvan als bestuurder of beleidsbepaler te zijn opgetreden, is het hof ambtshalve gehouden te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde. Dat is ook het geval als de bevoegdheidsvraag valt buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Afdeling 3 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening bevat een autonoom stelsel voor de rechterlijke bevoegdheidsverdeling in verzekeringszaken (HvJ EG 12 mei 2005, NJ 2006, 513 en 17 september 2009, NJ 2010, 10). In deze afdeling zijn specifieke en uitputtende bepalingen gewijd aan de bevoegdheid van de rechter in verzekeringszaken, waartoe het dekkingsgeschil tussen Sealink en ASR moet worden gerekend. De vordering van ASR is deels gebaseerd op onverschuldigde betaling, maar het gaat daarbij om de vraag of de betaling al of niet zonder rechtsgrond is gedaan. Daarvoor is beslissend of Sealink terecht aanspraak heeft gemaakt op een verzekeringsuitkering, wat door uitleg van de verzuimverzekering dient te worden vastgesteld. Onbestreden is dat Sealink haar hoofdvestiging in Nederland heeft te Schiphol-Rijk, zodat de rechtbank Noord-Holland in eerste aanleg rechtsmacht toekwam op grond van artikel 12 in verbinding met artikel 60 lid 1 sub c van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Op de verzuimverzekering is, naar in hoger beroep onbestreden is gebleven, Nederlands recht van toepassing vanwege het daarin opgenomen rechtskeuzebeding.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [X] ten tijde van de betekening van de dagvaarding geen bekende woon- of verblijfplaats had in Nederland (en ook niet in België) zodat ASR terecht de dagvaarding op de voet van artikel 54 lid 2 Rv heeft betekend. Haar bevoegdheid heeft de rechtbank afgeleid uit artikel 7 Rv.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat ASR stelt dat de onrechtmatige handelingen van Sealink en die van [X] als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler bij de hoofdvestiging van Sealink in Nederland hebben plaatsgevonden, waaruit een bevoegdheid van de rechtbank voortvloeit op grond van artikel 5 lid 3 Verordening 44/2001.

Op grond van artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007, betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is op een vordering uit onrechtmatige daad als hoofdregel toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In dit geval heeft de door ASR gestelde schade zich voorgedaan in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van ASR tegen Sealink en [X] uit onrechtmatige daad.

Artikel 10:118 BW bepaalt, voor zover van belang, dat een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht ze is opgericht, beheerst wordt door het recht van die staat. Uit deze bepaling, in samenhang met het bepaalde in artikel 10:119 BW, volgt dat de vraag of [X] als (statutair) bestuurder van Sealink dient te worden aangemerkt, wordt beheerst door het incorporatierecht van Sealink, dat is in dit geval het recht van het Verenigd Koninkrijk. Dit neemt niet weg dat de vordering ter zake van de gestelde aansprakelijkheid van [X] als bestuurder niet wordt gebaseerd op “het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” als bedoeld in de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub d Verordening 864/2007, maar zoals hiervoor is overwogen, op een onrechtmatige daad, zodat daarop Nederlands recht van toepassing is.

Met grief 1 bestrijdt Sealink het oordeel van de rechtbank dat ASR gerechtigd is om in rechte op te treden namens de andere verzekeraars die als risicodragers op de verzuimverzekering staan vermeld. In dit verband stelt Sealink ook dat de verzuimverzekering door BeneVia als gevolmachtigde van ASR is gesloten.

Het hof overweegt het volgende. Onbestreden is dat de verzekering in ieder geval (mede) via BeneVia tot stand is gekomen. Het overgelegde polisblad is afgedrukt op briefpapier van BeneVia. Op het polisblad is vermeld dat deze is afgegeven door Heijnenoord Assuradeuren als gevolmachtigde van ASR en nog drie andere verzekeraars. Deze vier verzekeraars staan elk voor een percentage op het polisblad vermeld. De rechtbank kon aldus tot het oordeel komen dat de verzuimverzekering tot stand is gekomen via BeneVia als tussenpersoon en Heijnenoord Assuradeuren als gevolmachtigde. De stelling van Sealink dat BeneVia een gevolmachtigde is van ASR en bij de totstandkoming van de verzuimverzekering ook in die hoedanigheid namens ASR is opgetreden, is niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. Sealink licht met name niet toe hoe deze stelling zich verhoudt tot het polisblad waarop slechts Heijnenoord Assuradeuren in de hoedanigheid van gevolmachtigde van de verzekeraars staat vermeld. De genoemde stelling van Sealink wordt daarom verworpen.

Met het voorgaande faalt tevens de stelling van Sealink dat eventuele fouten van BeneVia bij de advisering en totstandkoming van de verzuimverzekering kunnen worden tegengeworpen aan ASR. Aan die stelling legt Sealink namelijk alleen de hiervoor verworpen stelling ten grondslag dat BeneVia als gevolmachtigde van ASR dient te worden beschouwd. In het verlengde daarvan faalt tevens het in dit verband door Sealink gedane beroep op verrekening vanwege de schade die volgens Sealink door fouten van BeneVia zou zijn ontstaan, wat daar verder overigens van zij. Dit alles betekent tevens dat grief 3, die betrekking heeft op het beroep van Sealink op verrekening, eveneens vergeefs is voorgesteld.

Op grond van de inhoud van de in eerste aanleg overgelegde poolovereenkomst is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ASR als poolleader is gerechtigd om namens de gehele pool van verzekeraars de schade op Sealink en [X] te verhalen. De door de rechtbank gegeven uitleg van de poolovereenkomst wordt door Sealink in hoger beroep niet bestreden, zodat in hoger beroep van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

Anders dan Sealink stelt, was ASR niet gehouden in de inleidende dagvaarding of anderszins te vermelden dat zij mede namens de andere verzekeraars in deze procedure optreedt. Naar vaste rechtspraak zal eerst als het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft de gemachtigde dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van een volmacht of lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van een ander op te treden. Terecht heeft de rechtbank aldus de door ASR overgelegde poolovereenkomst is aanmerking genomen. Dat Sealink slechts een vordering tot betaling van proceskosten jegens ASR kan verkrijgen en niet jegens de andere verzekeraars, is onvoldoende reden ASR de mogelijkheid te ontzeggen om mede in de hoedanigheid van gevolmachtigde een vordering in rechte in te stellen.

Met het voorgaande faalt grief 1 van Sealink in al zijn onderdelen.

Met grief 2 bestrijdt Sealink het oordeel van de rechtbank dat dekking onder de verzuimverzekering ontbreekt, omdat [X] niet als werknemer in de zin van de verzuimverzekering kan worden aangemerkt.

Het hof overweegt naar aanleiding daarvan het volgende. In dit geding heeft ASR tegen Sealink een vordering ingesteld op grond van onrechtmatige daad, dan wel onverschuldigde betaling. Aan deze vordering ligt de stelling ten grondslag dat de aanspraak op uitkering onder de verzekering die Sealink heeft ingesteld naar aanleiding van de ziekmelding van [X] niet onder de verzuimverzekering is verzekerd, omdat [X] geen werknemer is als omschreven in de verzekeringsvoorwaarden. Sealink neemt op haar beurt het standpunt in dat de aanspraak wel is verzekerd, zodat zij niet is tekortgeschoten of onrechtmatig kan hebben gehandeld door aanspraak te maken op een verzekeringsuitkering. Tevens is dan niet onverschuldigd door ASR betaald.

Op grond van deze wederzijdse stellingen is het hof van oordeel dat eerst de vraag voorligt of de ziekmelding van [X] leidt tot een verzekerde aanspraak onder de verzuimverzekering. In zoverre bestaat tussen Sealink en ASR een dekkingsgeschil. Of Sealink terecht aanspraak heeft gemaakt op een verzekeringsuitkering dient door uitleg van de verzuimverzekering te worden vastgesteld.

De rechtbank heeft overwogen dat met de hiervoor in r.o. 2.4 aangehaalde definitie in de verzuimverzekering tot uitdrukking wordt gebracht dat verzekerd is degene die werkzaam is op grond van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Om als werknemer te kunnen worden aangemerkt, geldt volgens de rechtbank onder meer als voorwaarde dat een gezagsverhouding aanwezig is. Het gaat erom dat de werknemer de arbeid in dienst van of volgens de instructies van de werkgever verricht. De werkgever moet het gezag hebben om de arbeidstaak nader in te vullen. Dat de werknemer een grote mate van vrijheid heeft of zelfs nooit aanwijzingen krijgt van zijn baas, behoeft op zichzelf niet af te doen aan het bestaan van een gezagsverhouding, aldus de rechtbank. In de overwegingen van de rechtbank ligt verder besloten dat als aan de rechtsverhouding de genoemde gezagsverhouding ontbreekt, de betrokkene niet als een werknemer in de zin van de verzuimverzekering kan worden aangemerkt. Partijen hebben deze door de rechtbank gegeven uitleg van de verzekeringsvoorwaarden niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan. Het geschil beperkt zich daarmee tot de vraag of [X] als werknemer kan worden aangemerkt in de door de rechtbank aangeduide zin.

Volgens eigen stellingen van Sealink en [X] in eerste aanleg is [X] in dienst van Sealink. Hij is volgens hen te kenschetsen als een statutair directeur. Hij is geen directeur-grootaandeelhouder. Hij staat in een gezagsverhouding tot de aandeelhouders. (Zie conclusie van antwoord onder 82-92). In hoger beroep maakt Sealink een onderscheid tussen een statutair directeur en een titulair directeur, maar maakt niet duidelijk welke van deze twee kwalificaties op [X] van toepassing is. Voor ASR is dat ook niet duidelijk (vergelijk de memorie van grieven onder 20). Bovendien legt Sealink niet uit hoe dit onderscheid zich verhoudt tot de stelling in eerste aanleg dat [X] als statutair directeur moeten worden gekenschetst. Het door Sealink gemaakte onderscheid zal het hof daarom buiten beschouwing laten.

Uit de door ASR in eerste aanleg overgelegde stukken blijkt dat [X] op het moment dat hij zich ziek melde bij het ‘House of Companies’ was ingeschreven als ‘company director’ van Sealink. Hij is alleen en zelfstandig bevoegd Sealink te vertegenwoordigen. [X] heeft dat niet bestreden, maar erop gewezen dat zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid is beperkt tot een bedrag van € 5.000,00.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de door Sealink en [X] beschreven verhouding tussen de aandeelhouder en [X] geen blijk geeft van een gezagsverhouding en dat de vraag of [X] in de relevante periode grootaandeelhouder was buiten bespreking kan blijven.

In hoger beroep herhaalt Sealink de stelling dat [X] rekenschap moest afleggen in de algemene vergadering van aandeelhouders en voor uitgaven van meer dan € 5.000,00 toestemming diende te vragen aan de aandeelhouder. In deze stellingen ligt besloten dat Sealink zich op het standpunt stelt dat [X] formeel en materieel onder gezag stond van de vergadering van aandeelhouders en daarom als werknemer in de zin van de verzekeringsvoorwaarden moet worden aangemerkt.

Op vergelijkbare wijze stelt [X] in zijn memorie van antwoord onder 19 naar aanleiding van grief III van ASR dat hij geen grootaandeelhouder is en daarom uitsluitend als werknemer kan worden beschouwd.

Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Naar Nederlands recht kan de natuurlijke persoon die als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd zijn werkzaamheden verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. Dat iemand statutair bestuurder is van een vennootschap hoeft er dan ook in beginsel niet aan in de weg te staan hem (tevens) als werknemer te kwalificeren. Voor de toepassing van de Nederlandse wetgeving op het terrein van de sociale zekerheid geldt hetzelfde. Slechts degene die directeur-grootaandeelhouder is, of een daarmee vergelijkbare positie inneemt, wordt niet als werknemer aangemerkt (vergelijk de in de relevante periode van kracht zijnde Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (oud), Stcrt. 1997, 248). Het hof is voorshands van oordeel dat de verzekeringsvoorwaarden – waarop Nederlands recht van toepassing is – hierop aansluiten. In de hiervoor in r.o. 2.4 aangehaalde definitie van werknemer blijkt dat voldoende is dat de betrokkene in dienst is van de verzekeringnemer en een loondoorbetalingsplicht van toepassing is (eerste volzin van de definitie). Een uitzondering is aan de orde als geen gezagsverhouding aanwezig is, zoals bijvoorbeeld bij een directeur-grootaandeelhouder het geval is (tweede volzin van de definitie).

De vordering van ASR is gebaseerd op onverschuldigde betaling, zodat zij dient te stellen en in beginsel dient te bewijzen dat zij zonder rechtsgrond heeft betaald, namelijk dat zij verzekeringsuitkeringen heeft gedaan terwijl [X] geen werknemer was. Voor de vordering van ASR jegens [X] , die gegrond is op onrechtmatige daad, geldt een vergelijkbare bewijslastverdeling: ASR dient in beginsel haar stelling te bewijzen dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld door, onder andere, over zijn hoedanigheid onjuiste mededelingen te doen, althans doordat hij ASR heeft bewogen tot het doen van uitkeringen onder de verzuimverzekering terwijl hij geen werknemer was.Dit alles laat echter onverlet dat de informatie en gegevens over de onderlinge rechtsverhouding tussen Sealink en [X] in de voor het geschil relevante periode zich in hun domein bevinden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat het aan Sealink en [X] is om nadere stukken over te leggen waaruit de inhoud en aard van hun rechtsverhouding blijkt (een afschrift van de arbeidsovereenkomst, aanstelling of opdracht).

Verder wenst het hof van hen te vernemen:

Daarnaast is van belang of [X] grootaandeelhouder was of een daarmee vergelijkbare positie innam. Sealink en [X] dienen (originele) stukken over te leggen op grond waarvan kan worden vastgesteld wie in de voor het geschil relevante periode de aandeelhouders van Sealink waren en te specificeren en met bewijsstukken te staven hoeveel aandelen door wie werden gehouden. Het incorporatierecht van Sealink wordt beheerst door het recht van het Verenigd Koninkrijk. Sealink en [X] dienen het hof daarom zo volledig als mogelijk te informeren over de inhoud van het Engelse recht voor zover dat relevant is voor de beoordeling van de rechtspositie van [X] als ‘company director’ en/of (groot)aandeelhouder van Sealink.

Aan het niet of niet volledig verstrekken van de door het hof verlangde informatie zal het hof de gevolgen verbinden die het geraden acht.

Verder wordt het volgende overwogen. In geschil is of [X] ziek was, als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geworden. Door [X] zijn rapporten van de arbodienst overgelegd, maar de echtheid daarvan is door ASR betwist. Sealink en [X] stellen dat het medisch dossier reeds aan ASR is verstrekt, maar op grond van de gedingstukken is dat niet gebleken. Het hof is van oordeel dat het voor de beslissingen in deze zaak noodzakelijk is dat [X] inzage geeft in zijn medisch dossier. Het hof zal partijen eerst in de gelegenheid stellen om onderling daarover tot een vergelijk te komen. De medisch adviseur van ASR zal behoefte hebben aan alle relevante (medische) informatie. Het ligt in de rede dat [X] aan de medisch adviseur van ASR een machtiging afgeeft voor het opvragen van medische informatie. Bij het bepalen van de aard van de informatie (zoals de patiëntenkaart en onderliggende stukken) en de periode waarover gegevens verlangd worden, dient de medisch adviseur het belang bij inzage in de medische gegevens af te wegen tegen de legitieme belangen van [X] , waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het advies dient vervolgens in het geding te worden gebracht, waarop beide partijen hun visie kunnen geven. Als partijen niet tot een vergelijk komen over het verstrekken van het medisch dossier, ligt het voor de hand dat het hof een deskundige zal benoemen die zal bepalen welke gegevens nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek naar de ziekte van [X] , en dus welke medische gegevens [X] moet verschaffen. Gelet op de met een deskundigenonderzoek gemoeide tijd en kosten, wordt partijen eerst de mogelijkheid geboden – als gezegd – zelf tot overeenstemming te komen over het verstrekken van de benodigde informatie.

De zaak zal naar de rol worden verwezen aan de zijde van Sealink en [X] om het in r.o. 3.27 genoemde overleg over het verstrekken van medische gegevens door [X] aan de medisch adviseur van ARS mogelijk te maken en hen in de gelegenheid te stellen de bedoelde informatie bij akte in het geding te brengen. Daarop kan ASR vervolgens bij antwoordakte reageren. Gelet op de aard van de verlangde informatie zal het hof een langere termijn bepalen dan volgt uit het toepasselijke procesreglement.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

wijst de beide zaken naar de rol van 14 februari 2017 voor akte aan de zijde van Sealink en [X] tot het in r.o. 3.28 genoemde doel;

bepaalt dat ASR vervolgens op een termijn van zes weken een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.