HR, 27-09-2019, nr. 18/02779

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (onderdeel 2.1 en 2.2).

Kern van onderdeel 2.1 is het betoog dat de beslissing van het hof in het eindarrest om anders dan de rechtbank – verkort weergegeven – voor recht te verklaren dat Sealink c.s. jegens ASR aansprakelijk zijn als gevolg van toerekenbaar tekortschieten en, dan wel, of onrechtmatig handelen en voorts [eiser 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 127.585,- aan ASR op de grond dat stellingen van ASR onbestreden zijn gebleven omdat Sealink c.s. niet op de akte na tussenarrest van ASR hebben gereageerd, voor Sealink c.s. ‘uit de lucht is komen vallen’. Daartoe voert het middel sterk samengevat aan dat de advocaat van Sealink c.s. niet wist en ook niet kon weten dat hij bij de rolbeslissing van 20 november 2017 (peremptoir) in de gelegenheid was gesteld om op een termijn van twee weken op die akte met producties te reageren omdat deze rolbeslissing niet op de juiste wijze is verwerkt in het roljournaal, althans daaruit niet kenbaar was.

Gang van zaken na het eindarrest

Na ontvangst van het eindarrest heeft de advocaat van Sealink c.s. bij faxbrief van 28 maart 2018 aan het hof gesteld dat hij noch zijn cliënten behoorlijk in kennis zijn gesteld van het feit dat zij dienden te reageren omdat hij de rolbeslissing van 20 november 2017 nimmer heeft ontvangen en in het roljournaal niet stond vermeld dat een instructie moest worden gegeven of een akte moest worden genomen.14.

In antwoord op voormelde faxbrief heeft (een medewerker van de griffie van) het hof bij e-mail van 30 maart 2018 gemeld dat deze rolbeslissing op 21 november 2017 naar partijen is gefaxt en dat uit het als bijlage bij de e-mail gevoegde leveringsverslag (hierna: het leveringsverslag), dat afkomstig is uit het systeem van het hof, blijkt dat deze fax op het kantoor van de advocaat is ontvangen. Het hof heeft daarnaast als bijlage een overzicht van het roljournaal gevoegd waarin op de datum van 20 november 2017 genoemde rolbeslissing staat vermeld.15.

Sealink c.s. hebben het hof vervolgens bij brief van 3 april 2018 verzocht op de voet van artikel 31 Rv het eindarrest te rectificeren en te verbeteren. ASR heeft zich daartegen bij brief van 4 april 2018 verzet.

Het hof heeft het verzoek bij arrest van 15 mei 2018 afgewezen op de grond dat als al sprake zou zijn van een apparaatsfout, het geen kennelijke fout is die zich voor herstel als bedoeld in art. 31 Rv leent (rov. 2.3).

Ten overvloede heeft het hof in rov. 2.4 daaraan toegevoegd dat van een apparaatsfout ook niet is gebleken. Het hof is daartoe nagegaan hoe de verzending en verwerking van de rolbeslissing van 20 november 2017 bij de administratie is gegaan. Gebleken is, aldus het hof, dat de gescande rolbeslissing op 21 november 2017 door een medewerker van het hof elektronisch gelijktijdig naar de faxnummers van de advocaten van beide partijen is verzonden, dat van beide faxopdrachten vervolgens een leveringsverslag is opgemaakt en dat uit het leveringsverslag met betrekking tot de verzending aan het faxnummer van het kantoor van de advocaat van Sealink c.s., dat per e-mail van 30 maart 2018 is toegestuurd (zie hiervoor onder 3.4), blijkt dat het bericht naar de geadresseerde is verzonden en de opdracht is voltooid zonder fouten.

Het hof overweegt vervolgens dat de advocaat van Sealink c.s. “de juistheid van het door de administratie gebruikte faxnummer en ook overigens de inhoud van dit leveringsverslag niet [heeft] bestreden”.

Verder heeft het hof geconstateerd dat de rolbeslissing op de juiste en gebruikelijke wijze in het roljournaal is verwerkt en daaruit kenbaar was.

Het hof heeft mitsdien in zijn arrest van 15 mei 2018 op basis van een tweetal afzonderlijke gronden geoordeeld dat de rolbeslissing van 20 november 2017 bij de advocaat van Sealink c.s. is aangekomen en/of op het juiste moment en/of op de juiste wijze in het roljournaal is verwerkt.

Onderdeel 2.1 gaat voornamelijk in op de kenbaarheid van de rolbeslissing uit het roljournaal, en stelt in subonderdeel 2.1-1 dat het feit dat er geen foutmelding is weergegeven ten aanzien van de verzending per fax op 21 november 2017 van de rolbeslissing naar de aard geen garantie geeft dat dit stuk ook daadwerkelijk is ontvangen en dat het gelet op de draconische gevolgen voor de zaak (verlies van een procedure) niet zo kan zijn dat een dergelijk manco voor rekening en risico van de ontvanger moet komen.

Verzending en ontvangst per fax

Art. 33 Rv, dat in 200816.is gewijzigd, regelt het elektronisch berichtenverkeer, waartoe ook de verzending per fax wordt gerekend.17.In het eerste lid is, voor zover thans van belang, bepaald dat verzoeken en mededelingen ook elektronisch kunnen worden gedaan, indien van deze mogelijkheid voor het desbetreffende gerecht blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement, en voorts dat een gerecht een verzoek of mededeling gericht aan een of meer geadresseerden, elektronisch kan verzenden indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is.18.

Hoewel in cassatie niet ter discussie staat dat in deze zaak gebruik kon worden gemaakt van de fax, merk ik ten overvloede op dat hier aan beide vereisten wordt voldaan. Het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het Landelijk Procesreglement) noemt de fax in art. 1.8 over berichtenverkeer en in art. 2.1 over tijdstip en wijze van indiening.19.

Bij elektronische verzending van berichten aan een advocaat mogen gerechten ervan uitgaan dat advocaten op het op het tableau vermelde elektronische postadres te bereiken zijn.20.Daarnaast blijkt uit de hiervoor onder 3.3 en 3.4 genoemde faxwisseling dat de advocaat van Sealink c.s. met het hof correspondeerde via het op het leveringsverslag vermelde faxnummer.

Het derde en vierde lid van art. 33 Rv bevatten regels over ontvangst en verzending (in die volgorde) van een verzoek, mededeling of processtuk door een gerecht.

Als tijdstip voor ontvangst door een gerecht geldt ingevolge art. 33 lid 3 Rv het tijdstip waarop het verzoek, mededeling of processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt.

In geval van een fax is het tijdstip van ontvangst het moment waarop het faxapparaat van het gerecht het stuk ontvangt, hetgeen kan blijken uit de registratie van het faxapparaat van het gerecht als ontvanger of uit het ‘confirmation report’ van de verzender. Deze concretisering volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 20 maart 1998 en van 19 februari 2016.21.

In de zaak die leidde tot het arrest uit 1998 had de griffie van de Hoge Raad een per fax toegestuurd cassatieverzoekschrift niet tijdig ontvangen. De cassatieadvocaat legde vervolgens een ‘confirmation report’ over waarin onder meer was vermeld datum en tijdstip, faxnummer waarnaar was gefaxt en status OK. De Hoge Raad overwoog vervolgens als volgt (rov. 3):

“(…) Het in het ‘confirmation report’ vermelde faxnummer is het nummer van de op de civiele griffie van de Hoge Raad aanwezige faxapparatuur. De binnenkomst van de fax is niet door het faxapparaat van de Hoge Raad geregistreerd, hetgeen echter niet kan leiden tot de conclusie dat de fax niet is binnengekomen, aangezien dat apparaat op [de bewuste datum] nog niet op een zodanige registratie was afgesteld. Op grond van voormelde brief van de advocaat van [] en het daarbij gevoegde ‘confirmation report’ neemt de Hoge Raad aan dat de fax de griffie van de Hoge Raad langs elektronische weg op [genoemde datum] tussen [twee tijdstippen] heeft bereikt, doch vervolgens – door een niet opgehelderde oorzaak - hetzij niet is afgedrukt, hetzij na te zijn afgedrukt in het ongerede is geraakt. Nu in elk van deze beide gevallen sprake is van een omstandigheid die niet voor rekening van [] behoort te komen, is de Hoge Raad van oordeel dat het verzoekschrift geacht moet worden op de laatste dag van de termijn vóór 24.00 uur te zijn binnengekomen en derhalve binnen de cassatietermijn te zijn ingediend (HR 16 februari 1996, NJ 1997, 55).”

Met verwijzing naar dit arrest, herhaalde de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 2016 dat door een ‘confirmation report’ het tijdstip van ontvangst van een fax kan komen vast te staan:

“3.3.2 In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548).”

Art. 33 lid 4 Rv bepaalt vervolgens dat als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of processtuk door een gerecht elektronisch is verzonden, het tijdstip geldt waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht geen verantwoordelijkheid draagt.

Het voorschrift is destijds als volgt toegelicht22.:

“Als tijdstip waarop een bericht door een gerecht elektronisch is verzonden geldt ingevolge het vierde lid het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht geen verantwoordelijkheid draagt. Ook hier is de vaststelling van het tijdstip van belang om[]dat vanaf dat tijdstip bepaalde termijnen kunnen gaan lopen. Een systeem voor gegevensverwerking waarvoor de verzender geen verantwoordelijkheid draagt kan het systeem van de ontvanger zijn, maar in veel gevallen zal [het] een systeem van een tussenpersoon zijn, zoals een internetserviceprovider.”

In dit geval kan via het leveringsverslag worden vastgesteld dat de fax van het hof op 21 november 2017 ’s ochtends om 8.26.56 uur is verzonden naar (het faxapparaat van) de advocaat van Sealink c.s. en dat de verzending na 192 seconden is voltooid zonder fouten. Dit betreft het tijdstip van verzending als bedoeld in het vierde lid van art. 33 Rv.

De vervolgvraag of dan moet worden uitgegaan van ontvangst van het stuk door de advocaat van Sealink c.s. dient te worden beantwoord aan de hand van art. 3:37 lid 3 BW23., waarin is bepaald dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt.

In het arrest Centavos/Stichting Nieuwenhuis24., waarin het ging om naar een postbus verzonden aanmaningen, heeft de Hoge Raad – in de bewoordingen van annotator T.F.E. Tjong Tjin Tai – “duidelijkheid gegeven over de ontvangsttheorie als besloten in art. 3:37 BW”. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.3.2 Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel — behoudens andersluidend beding — worden aangemerkt (…) het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.

Opmerking verdient nog dat (…) in beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW (zie hiervoor in 3.3.2).”

Tjong Tjin Tai wijst er in zijn noot tevens op dat de Hoge Raad terloops spreekt over ‘e-mail’, hetgeen z.i. impliceert dat de ontvangsttheorie ook voor e-mail geldt25., hetgeen Bakels in zijn aanvullende conclusie voor het arrest uit 1998 al voor de fax had gesteld.26.Meer in het algemeen geldt de ontvangsttheorie dus voor alle elektronische berichtgeving.

Uit de hiervoor vermelde arresten van de Hoge Raad van 20 maart 1998, 19 februari 2016 en 14 juni 2013 volgt dat een ‘confirmation report’ kan dienen als bewijs van verzending van een fax naar een adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW.27.

Het voorgaande brengt mee dat Sealink c.s. geacht worden de per fax verzonden rolbeslissing van 20 november 2017 te hebben ontvangen en dat een eventuele storing of defect aan het faxapparaat van de advocaat van Sealink c.s. waardoor het bericht niet is uitgedraaid of een menselijke fout op het kantoor van de advocaat waardoor de rolbeslissing hem niet onder ogen is gekomen, voor risico van Sealink c.s. komt. De eventuele verstrekkende gevolgen doen daaraan niet af.

Hierop stuiten de subonderdelen 2.1-I, 2.1-II en 2.1-IV af. Aan een bespreking van de klachten in die subonderdelen met betrekking tot het roljournaal en het in dat verband gedane bewijsaanbod wordt derhalve niet toegekomen.

Volgens subonderdeel 2.1-III heeft het hof miskend dat art. 19 lid 2 Rv in samenhang met het beginsel van hoor en wederhoor de rechter noodzaakt om wanneer (i) nadat reeds arrest is bepaald een rolbeschikking wordt gegeven waarbij een nadere mogelijkheid wordt gegeven om alsnog op een processtuk te reageren en die (ii) dus buiten de reguliere procesvoering plaatsvindt en (iii) er op de zitting waartegen ambtshalve peremptoir (dus in afwijking van art. 2.11 en 2.12 van het zevende procesreglement) geen vier weken uitstel toestaat, ambtshalve hetzij onderzoekt of de rolinstructie de bewuste partij daadwerkelijk heeft bereikt, hetzij die partij ambtshalve veertien dagen geeft voor herstel van dit verzuim.28.Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het subonderdeel kan niet slagen, omdat de eisen die daarin worden gesteld te streng zijn. Zoals reeds vermeld volstaat de kenbaarheid van de rolbeslissing uit de fax van het hof van 21 november 2017. Een ambtshalve onderzoek door het hof of de rolinstructie de partij heeft bereikt, vindt geen steun in het recht.29.

Hetzelfde geldt voor het betoog dat het hof een partij ambtshalve veertien dagen de tijd dient te geven voor herstel van het verzuim30.In HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064, waar Sealink c.s. in dit kader naar verwijst, ging het om een pilotreglement dat aanmerkelijk afweek van het landelijk procesreglement, in die zin dat (a) na verstrijken van de termijn voor het indienen van memories, slechts één nadere termijn werd verleend, terwijl (b) bij overschrijding van die nadere termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen werd verleend. In die bijzondere situatie werd geoordeeld dat een termijn van veertien dagen diende te worden verleend om het verzuim te herstellen. Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Bovendien heeft het hof in de rolbeslissing van 20 november 2017 Sealink c.s. erop gewezen, dat geen uitstel zal worden verleend, behoudens een klemmende reden en heeft het hof Sealink c.s. zodoende gewaarschuwd dat na het verstrijken van de termijn in beginsel akte niet-dienen zou worden verleend.

Subonderdeel 2.1-V klaagt dat het hof in zijn bestreden oordelen heeft miskend, dat op grond van art. 19 lid 1 Rv evenals vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt, dat de omstandigheid dat de appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt niet als onweersproken mogen worden aangemerkt.31.Ook dit is alleen anders indien er sprake is van een welbewust afstand doen van het fundamentele recht op hoor en wederhoor, waarvan geen sprake is, nu de advocaat van Sealink c.s. en zijn kantoor noch uit het roljournaal, noch anderszins (tijdig) hebben vernomen dat aan Sealink c.s. de gelegenheid werd geboden om op de akte van ASR te reageren. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat geen sprake is van schending van hoor en wederhoor indien de rechter een partij de gelegenheid geeft te reageren op een stelling uit of een productie bij het laatste processtuk van de wederpartij.32.Het hof heeft dit gedaan.

Het subonderdeel dient derhalve te falen.

Subonderdeel 2.1-VI betoogt dat indien het hof in zijn bestreden oordelen al hetgeen in de voorgaande klachten is aangevoerd niet heeft miskend, het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat en waarom het hof bij rolbeslissing van 20 november 2017 in rov. 3 zonder deugdelijke motivering is afgeweken van artikel 2.11 en 2.12 van het landelijke procesreglement, nu de normale uitstelregeling dergelijke ambtshalve draconische maatregelen - zoals thans aan de orde - voorkomt, doordat ambtshalve nog één keer een uitstel van 4 weken wordt gegeven. Volgens het subonderdeel is de rolbeslissing van 20 november 2017 aan te merken als een - zelfs op schrift gesteld - tussenarrest.

Zoals hiervoor bij de ontvankelijkheid is opgemerkt, is de rolbeslissing van 20 november 2017, gelet op de inhoud ervan, geen met een arrest gelijk te stellen rolbeschikking en zijn Sealink c.s. niet-ontvankelijk in hun tegen deze rolbeslissing ingestelde cassatieberoep.

Ook overigens kan het subonderdeel niet slagen. Artikel 2.11 van het Landelijk Procesreglement houdt in dat voor aktes een termijn van vier weken geldt, tenzij het hof anders bepaalt. Dat laatste is hier met zoveel woorden gedaan. Het eenmalige ambtshalve uitstel dat in artikel 2.12 wordt genoemd betreft de termijn voor memorie van grieven, memorie van antwoord en memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

Onderdeel 2.2 is een voortbouwklacht die in het lot deelt van onderdeel 2.1.