HR, 10-06-2022, nr. 21/00980

Bij dagvaarding van 20 april 2018 hebben Remu c.s. Eneco Beheer gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.13.Remu c.s. hebben het volgende gevorderd:14.

“primair

veroordeling van Eneco Beheer tot betaling van een bedrag van € 264.651.546,00 (€ 185.256.082,00 aan Remu en € 79.395.464,00 aan GCN), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de periode van 1 juli 2009 tot en met 20 april 2018, althans tot door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding;

subsidiair

het geven van een opdracht door de rechtbank aan drie door de rechtbank te benoemen accountants om het bedrag van de aandeelhouderswaarde van Eneco bindend vast te stellen per 1 juli 2009, althans een door de rechtbank te bepalen peildatum, en Eneco Beheer te veroordelen tot betaling van 70% van dat bedrag aan Remu en 30% daarvan aan GCN, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009, althans een door de rechtbank te bepalen datum;

met veroordeling van Eneco Beheer in de proceskosten.”

Bij vonnis van 27 februari 201915.heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“4.7 Vooropgesteld zij dat, zoals Eneco Beheer ook aanvoert, het Eneco in beginsel (jegens Remu c.s.) vrij stond om zich om haar moverende redenen te verzetten tegen de door de Won opgelegde verplichting tot splitsing. De enkele omstandigheid dat dit verzet door Eneco splitsing van het bedrijf voor de vervaldatum heeft verhinderd, maakt dus nog niet dat Eneco Beheer reeds daarom jegens Remu c.s. tekort zou zijn geschoten uit hoofde van de overeenkomst. Overigens is ook niet gebleken dat Eneco zich geheel passief opstelde ten opzichte van de Won. Uit de door Eneco Beheer ter comparitie geschetste tijdlijn valt immers af te leiden dat Eneco ondanks haar verzet tegen de Won wel voorsorteerde op een noodgedwongen splitsing van het bedrijf. Zo werd in 2008 een nieuwe groepsstructuur doorgevoerd waarbij onder meer de commerciële activiteiten en het netbeheer in aparte onderdelen (maar nog niet volledig los van elkaar) in het bedrijf werden ondergebracht. Ook bood Eneco in 2009 haar splitsingsplan aan aan de Minister, welk splitsingsplan vervolgens werd goedgekeurd. Na het voor Eneco gunstige arrest van het Hof Den Haag in juni 2010 werd (niet onbegrijpelijk) besloten om het splitsingsproces voor dat moment te stoppen.

4.8 Dat Eneco of haar aandeelhouders daarnaast concrete plannen ontwikkelden om het commerciële bedrijf van Eneco (voor 31 december 2010) te verkopen, is, zoals Eneco Beheer ook opmerkt, niet gebleken. Uit de door Remu c.s. overgelegde brieven van de gemeenten Den Haag en Rotterdam van 2007 en 2008 valt weliswaar op te maken dat deze aandeelhouders overwogen om hun aandeel in het commerciële bedrijf van Eneco te verkopen, maar niet is gesteld of gebleken dat door hen (of andere aandeelhouders) voor de vervaldatum enig daartoe strekkend besluit is genomen.

4.9 Tegen deze achtergrond kan worden vastgesteld dat áls splitsing voor de vervaldatum al zou hebben genoodzaakt tot de door Remu c.s. beweerde kapitaalinjectie van de aandeelhouders – hetgeen Eneco betwist en door Remu c.s. ook niet nader is toegelicht – en áls de door Remu c.s. aangehaalde wetgeving het door een gemeente (be)houden van aandelen in een commercieel bedrijf al zou ontmoedigen – hetgeen Eneco eveneens betwist –, dit de aandeelhouders er kennelijk niet van heeft weerhouden om niet voor de vervaldatum tot verkoop van het commerciële bedrijf over te gaan dan wel daartoe concrete actie te ondernemen. De in dit verband aangevoerde argumenten van Remu c.s. kunnen haar vordering dan ook niet verder helpen.”

Remu c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Bij arrest van 8 december 202016.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe onder meer het volgende overwogen:

“3.5.2 Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat hetgeen zij in 2002 zijn overeengekomen niet inhield dat op Eneco een (inspannings)verplichting rustte om voor 31 december 2010 tot verkoop van een substantieel onderdeel van haar bedrijf over te gaan en dat het (in beginsel) ter discretie van Eneco stond om daartoe al dan niet te beslissen. Het hof constateert dat tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis waarin dit tot uitgangspunt is genomen door Remu c.s. geen grief is gericht.

In het licht van dit een en ander valt niet in te zien dat de invoering in 2008 van een - naar tussen partijen vaststaat in 2002 niet voorziene - wet die aan geïntegreerde energiebedrijven als Eneco een verplichting tot splitsing oplegde waaraan uiterlijk 31 december 2010 moest zijn voldaan, in de contractuele relatie van partijen het door Remu c.s. bepleite rechtsgevolg meebracht, te weten dat Eneco Beheer ook zonder dat Eneco voor de vervaldatum tot verkoop van een substantieel deel van haar onderneming is overgegaan een Privatiseringsvergoeding verschuldigd is geworden.

Het hof wijst er in dit verband op dat in onderdeel 6 van de Term Sheet uitdrukkelijk is bepaald dat een juridische splitsing niet geldt als privatisering.

De Won hield ook geen verplichting in voor Eneco om de splitsing gepaard te laten gaan met de verkoop van een deel van haar bedrijf aan een derde (private) partij, hetgeen door de splitsing zoals die in 2017 tot stand kwam wordt geïllustreerd.

Ter zijde merkt het hof op dat het betoog van Remu c.s. ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep dat Eneco Beheer door wetschending ongerechtvaardigd is verrijkt, voor zover al niet in strijd met de twee-conclusieregel, derhalve niet opgaat.

Verder vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun dat - zoals Remu c.s. betogen - in de periode 2009/2010 de door de Won voorgeschreven splitsing noodwendig tot de privatisering van het commerciële bedrijf van Eneco zou hebben geleid. Eneco Beheer heeft in dit verband gewezen op diverse mogelijkheden die Eneco en haar aandeelhouders ten dienste stonden om de vereiste versterking van de financiële positie van het netwerkbedrijf te verwezenlijken, terwijl ook in de stellingen van Remu c.s. niet besloten ligt dat de splitsing noodzakelijkerwijs een (onverwijlde) extra investering in het commerciële bedrijf zou vergen.

Dat het mogelijk, om financieel economische redenen en mede gelet op het geldend wettelijk kader, voor de hand lag dat tot privatisering van het commerciële bedrijf zou worden overgegaan, doet er niet aan af dat het Eneco (ook in relatie tot Remu c.s.) vrijstond om haar strategische opties te verkennen en naar mogelijke alternatieven te zoeken, zoals, naar uit overgelegde producties blijkt, zij in de periode voor 31 december 2010 en ook nadien heeft gedaan. Dat in de periode na invoering van de Won een aantal (grote) aandeelhouders zich voor privatisering hebben uitgesproken en in juni 2008 de zakenbank Kempen & Co is ingeschakeld met het oog op een mogelijke verkoop, doet er niet aan af dat Eneco toen klaarblijkelijk niet tot privatisering van haar commerciële bedrijf heeft besloten, noch wettigt zulks de gevolgtrekking dat Eneco jegens Remu c.s. tot een dergelijke privatisering was gehouden.

Dit laatste is niet anders indien het bepaalde in onderdeel 11 van de Term Sheet in de beschouwing wordt betrokken. Aan de mogelijkheid om recht te doen aan de intentie van partijen - namelijk dat Remu c.s. zouden (mee)profiteren van de meerwaarde van het nieuwe, grotere bedrijf in geval van verkoop aan een derde van een substantieel onderdeel daarvan voor 31 december 2010 - deed de Won immers geen afbreuk. Privatisering van het commerciële bedrijf was voor én na de Won mogelijk. Van een situatie waarin Bijlage 2.3a niet voorzag was in zoverre geen sprake. Hoogstens bracht de invoering van deze wet de kans dat Eneco Beheer een privatiseringsvergoeding verschuldigd zou worden dichterbij, maar dat betekent nog niet dat daarmee op Eneco Beheer jegens Remu c.s. een verplichting kwam te rusten om (onderhandelingen te voeren om) deze kans in zekerheid om te zetten, zoals Remu c.s. in feite bepleiten.

Dat Remu c.s. aan de contractuele regeling redelijkerwijs de betekenis mochten toekennen dat als gevolg van de invoering van de Won op Eneco een verplichting kwam te rusten om uiterlijk op 31 januari [lees: december; toevoeging A-G] 2010 tot privatisering van het commerciële bedrijf over te gaan (en ook bij gebreke daarvan een Privatiseringsvergoeding verschuldigd zou zijn) vindt derhalve noch in de bewoordingen van de overeenkomst noch in het verdere feitenmateriaal voldoende steun.”

Daarnaast heeft het hof het beroep van Remu c.s. op de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen (rov. 3.6.1-3.6.4).

Remu c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Eneco Beheer heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Remu c.s. hebben gerepliceerd.

De koopovereenkomst, inclusief de Term Sheet, bevat voor Eneco Beheer niet een verplichting, ook geen inspanningsverplichting, om vóór 31 december 2010 de commerciële activiteiten te privatiseren. Het stond dan ook (in beginsel) ter discretie van Eneco Beheer om al dan niet tot verkoop van een substantieel deel van het bedrijf over te gaan (zie rov. 3.5.2).45.Partijen zijn niet overeengekomen dat uiterlijk op 31 december 2010 moest zijn gesplitst en geprivatiseerd, op straffe van een privatiseringsvergoeding en ook niet dat de vervaldatum zou worden verlengd indien de privatisering om welke reden dan ook vertraging zou oplopen.

De kennelijke intentie van partijen bij de privatiseringsvergoeding ten behoeve van Remu c.s. was dat deze verkopende aandeelhouders te zijner tijd zouden kunnen (mee)profiteren van de meerwaarde van het (na de overname van Remu N.V.) grotere bedrijf van Eneco, in geval van verkoop daarvan voor 31 december 2010 (zie rov. 3.5.6, in zoverre onbestreden in cassatie).

Niet in geschil is dat het hof bij de uitleg van de Term Sheet terecht de Haviltex-maatstaf heeft toegepast (rov. 5.1, onbestreden in cassatie46.). Het hof overweegt in dat verband:

“Nu het om professionele partijen gaat die voorzien waren van rechtskundige bijstand komt daarbij relatief groot gewicht toe aan de bewoordingen van de betrokken bepalingen; voorts is van belang dat uit artikel 16 van de overeenkomst valt op te maken dat partijen beoogd hebben de tussen [hen] geldende afspraken uitputtend te regelen.”

Remu c.s. betogen dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de Haviltex-maatstaf en tot een andere uitleg had moeten komen. Het debat in feitelijke aanleg ging over de vervulling van een voorwaarde in een overeenkomst met betrekking tot de koopprijs, zoals men vaak ziet in geschillen over earn-out regelingen bij overnames of een regeling waarbij een tweede deel van de koopprijs verschuldigd wordt als de verkochte onderneming wordt doorverkocht.47.Dergelijke discussies zijn sterk feitelijk, waardoor in cassatie het accent op motiveringsklachten zal liggen. Dat is in deze zaak niet anders.

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel (in met name rov. 3.5.6) dat paragraaf 11 van de Term Sheet (de heronderhandelingsplicht) niet toepasselijk is. Het hof zou doel en strekking van die bepaling hebben miskend. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel (in rov. 3.5.3, responderend op stellingen van Remu c.s.) dat de Won niet tot privatisering verplichtte en het oordeel (in rov. 3.5.4-3.5.7) dat er ook overigens onvoldoende aanknopingspunten zijn om de koopovereenkomst aldus uit te leggen dat Eneco de privatiseringsvergoeding verschuldigd is. Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel dat de door Remu c.s. gestelde vergoedingsplicht van Eneco ook niet kan worden gebaseerd op de aanvullende werking (rov. 3.6.1) en evenmin op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.6.3-3.6.4).

Onderdeel 1: uitleg heronderhandelingsbeding

Subonderdeel 1.1 bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat zich geen situatie heeft voorgedaan waarin de Term Sheet niet voorzag en Eneco daarom niet op grond van paragraaf 11 van de Term Sheet verplicht was om onderhandelingen te voeren om de kans op een vergoeding in een ‘zekerheid om te zetten ‘(rov. 3.5.6).48.Bij dit oordeel heeft het hof ten onrechte nagelaten een aantal essentiële stellingen van Remu c.s. te betrekken. Deze essentiële stellingen kwamen erop neer dat de in paragraaf 11 bedoelde onvoorziene situatie als gevolg van toekomstige wetgeving zich hier voordeed, niet alleen vanwege de - in 2002 onvoorziene - invoering van de Won, maar ook door de evenzeer onvoorziene weigering van Eneco om deze wet na te leven. Deze stellingname van Remu c.s. heeft het hof hetzij niet in zijn beoordeling betrokken (waarmee het ten onrechte de ruime toepassing en strekking van paragraaf 11 ter bescherming van de belangen van Remu c.s. zou hebben miskend), hetzij wél in zijn beoordeling betrokken (in welk geval het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom de in de stellingname bedoelde situatie - de ‘onvoorziene weigering’ van Eneco Beheer om de Won na te leven - niet kan worden gekwalificeerd als ‘onvoorziene situatie’ in de zin van paragraaf 11).

Subonderdeel 1.2 klaagt in iets andere bewoordingen eveneens dat het hof, in rov. 3.5.6, doel en strekking van paragraaf 11 van de Term Sheet heeft miskend, nu deze bepaling beoogt de partijbedoeling bij de overeenkomst te waarborgen en te verzekeren dat de daarin bedongen rechten en verplichtingen (zoals de verbintenis tot betaling van de privatiseringsvergoeding) niettegenstaande een onvoorziene omstandigheid worden nagekomen. Een bepaling zoals paragraaf 11 beoogt volgens het onderdeel de belangen van de ‘gerechtigde’ (Remu c.s.) te beschermen. De conclusie van het hof dat de Won ‘geen afbreuk’ deed aan de intentie van partijen berust op een te restrictieve uitleg van paragraaf 11 van de Term Sheet. Volgens Remu c.s. moet de rechter, bij niet-naleving van art. 11 redelijke aanpassingen in de Term Sheet vaststellen waartoe de onderhandelingen zouden hebben geleid.49.In de vordering tot betaling van de volledige privatiseringsvergoeding ligt ook het mindere besloten (een gedeeltelijke vergoeding, bijv. een bedrag waartoe onderhandelingen te goeder trouw zouden hebben geleid).

Subonderdeel 1.3 richt onder a. een klacht tegen het oordeel (in rov. 3.5.6) dat de Won ‘geen afbreuk’ deed aan de mogelijkheid om recht te doen aan de intentie van partijen aangaande de privatiseringsvergoeding. Paragraaf 11 stelt volgens de bewoordingen daarvan niet meer of andere voorwaarden dan dat sprake moet zijn van toekomstige wetgeving die een situatie moet hebben gecreëerd waarin Bijlage 2.3.a niet voorziet. Uit de tekst volgt niet dat de onvoorziene situatie moet zijn gelegen in de toekomstige wetgeving zélf of dat invoering van die wetgeving ‘afbreuk’ moet doen aan de intentie van partijen. Vervolgens klaagt het subonderdeel onder b. dat het hof paragraaf 11 ‘te beperkt uitgelegd en toegepast’ heeft, door (in rov. 3.5.6) uitsluitend in zijn oordeel te betrekken dat Eneco Beheer jegens Remu c.s. niet tot een privatisering gehouden was. Het subonderdeel leidt dit af uit de woorden ‘Dit laatste is niet anders’ waarmee rov. 3.5.6 begint, welke woorden volgens Remu c.s. (uitsluitend) verwijzen naar de laatste zinsnede van rov. 3.5.5 (‘noch wettigt zulks de gevolgtrekking dat Eneco jegens Remu c.s. tot een dergelijke privatisering was gehouden’). In het verlengde daarvan klaagt het subonderdeel onder c. dat het hof heeft miskend dat splitsing op grond van de Won onvermijdelijk gepaard zou zijn gegaan met privatisering van het energiebedrijf van Eneco ‘omdat tussen deze beide concepten een oorzakelijk verband bestond’. Tegen deze achtergrond zou voor de uitleg van paragraaf 11 van de Term Sheet niet beslissend zijn dat de Won geen verplichting tot privatisering inhield: feitelijk zou de voorgeschreven splitsing tot een privatisering hebben geleid, aldus Remu c.s..

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

At. 11 van de Term Sheet verplicht partijen om met elkaar te onderhandelen als toekomstige wetgeving een situatie creëert waarin de Term Sheet niet voorziet. Dat sprake was van onvoorziene wetgeving (de Won) staat vast. Bij de vraag of de Won een situatie heeft gecreëerd waarin de Term Sheet niet voorziet, speelt een rol dat privatisering van het commerciële bedrijf zowel voor als na de Won was toegestaan, terwijl privatisering van het netbeheer zowel voor en als na de Won niet was toegestaan. De Won en de daarmee ingevoerde verplichting tot splitsing hebben geen verandering in gebracht. Hooguit heeft de Won gezorgd voor een bepaalde dynamiek: als toch moest worden gesplitst, was het dan nodig en doelmatig dat het commerciële bedrijf in overheidshanden zou blijven?

Remu c.s. komen met motiveringsklachten op tegen de door het hof gegeven uitleg aan paragraaf 11 van de Term Sheet. Volgens vaste rechtspraak is de uitleg van een overeenkomst niet reeds ‘onbegrijpelijk’ op de enkele grond dat een andere uitleg ook mogelijk of zelfs meer voor de hand liggend was geweest.50.In dit geval heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom paragraaf 11 van de Term Sheet naar zijn oordeel niet aldus kan worden uitgelegd dat Eneco een privatiseringsvergoeding verschuldigd is geworden zónder dat zij voor de vervaldatum tot privatisering is overgegaan.

Volgens Remu c.s. is dit echter anders komen te liggen door de invoering van de Won en het aanvankelijke verzet van Eneco tegen de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Tegen die achtergrond brengt een ‘redelijke uitleg’ van de overeenkomst mee dat de privatisering ‘geacht moet worden te hebben plaatsgevonden’ op 1 juli 2009, of in ieder geval uiterlijk op 31 december 2010 (zie rov. 3.4, onbestreden in cassatie).51.

Het hof heeft deze stellingname van Remu c.s. (een ‘redelijke uitleg’ van de koopovereenkomst) in rov. 3.5.2 tot en met 3.5.7 verworpen op grond van een samenstel van argumenten, die zich als volgt laten samenvatten. Partijen zijn het erover eens dat hun overeenkomst níet inhield dat op Eneco een (inspannings)verplichting rustte om voor 31 december 2010 tot privatisering over te gaan (rov. 3.5.2). De invoering van de Won in 2008 bracht niet mee dat Eneco een privatiseringsvergoeding verschuldigd is geworden zónder dat zij voor de vervaldatum tot privatisering is overgegaan. De Won hield namelijk geen verplichting in voor Eneco om de splitsing gepaard te laten gaan met een privatisering (rov. 3.5.3). Verder vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun dat de door de Won voorgeschreven splitsing in de periode 2009/2010 noodwendig tot privatisering van het commerciële bedrijf van Eneco zou hebben geleid, zoals Remu c.s. betogen (rov. 3.5.4). Dat een privatisering om financieel-economische redenen mogelijk voor de hand lag, doet er niet aan af dat het Eneco, ook in relatie tot Remu c.s., vrijstond om haar strategische opties te verkennen en naar mogelijke alternatieven te zoeken (rov. 3.5.5). Paragraaf 11 van de Term Sheet brengt evenmin mee dat op Eneco Beheer jegens Remu c.s. een verplichting kwam te rusten om (onderhandelingen te voeren om) de kans dat Eneco Beheer een privatiseringsvergoeding verschuldigd zou worden ‘in zekerheid om te zetten’. Aan de mogelijkheid om recht te doen aan de intentie van partijen - namelijk dat Remu c.s. zouden (mee)profiteren van de meerwaarde van het nieuwe, grotere bedrijf in geval van verkoop aan een derde van een substantieel onderdeel daarvan voor 31 december 2010 - deed de Won immers geen afbreuk. Privatisering van het commerciële bedrijf was voor én na de Won mogelijk (rov. 3.5.6). Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat noch in de bewoordingen van de overeenkomst, noch in het verdere feitenmateriaal voldoende steun is te vinden voor het aannemen van een op Eneco rustende verplichting om uiterlijk op 31 december 2010 tot privatisering over te gaan, respectievelijk om bij gebreke daarvan een privatiseringsvergoeding te betalen aan Remu c.s. (rov. 3.5.7).

Toegespitst op paragraaf 11 van de Term Sheet (waarop onderdeel 1 betrekking heeft) komt dit oordeel erop neer dat volgens het hof geen sprake is van een onvoorziene situatie als in die bepaling bedoeld, omdat de Won weliswaar ‘toekomstige wetgeving’ betrof, maar geen situatie heeft gecreëerd waarin de intentie van partijen om Remu c.s. te laten meeprofiteren van een toekomstige waardestijging in het gedrang kwam. Die uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op hetgeen het hof in rov. 3.5.1 (onbestreden in cassatie) heeft vooropgesteld, te weten dat het gaat om professionele partijen die voorzien waren van rechtskundige bijstand. Die uitleg is bovendien voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de essentiële stellingname waarop het onderdeel een beroep doet. Het hof heeft die stellingname immers in zijn beoordeling betrokken, nu het hof in rov. 3.4 met zoveel woorden opmerkt dat het verval van de betalingsverplichting volgens Remu c.s. ‘anders [is] komen te liggen’ tegen de achtergrond van ‘de Won en het (aanvankelijk) verzet van Eneco tegen de daaruit voortvloeiende verplichtingen’. Dat verzet heeft volgens het hof niet geleid tot een onvoorziene situatie als bedoeld in paragraaf 11, omdat de Won ‘geen afbreuk’ deed aan de mogelijkheid om Remu c.s. te laten meeprofiteren van de meerwaarde van het nieuwe, grotere bedrijf in geval van privatisering. Hooguit heeft dat verzet ‘de kans dat Eneco Beheer een privatiseringsvergoeding verschuldigd zou worden’ verminderd (rov. 3.5.6), maar nu vaststaat dat de overeenkomst Eneco niet verplichtte tot (het zich inspannen voor) privatisering (rov. 3.5.2), de Won evenmin een verplichting tot privatisering meebracht (rov. 3.5.3), privatisering niet op financieel-economische gronden noodzakelijk was (rov. 3.5.4) en Eneco de vrijheid had om alternatieven voor privatisering te onderzoeken (rov. 3.5.5), heeft het hof kunnen oordelen dat deze enkele vermindering van de kans op privatisering geen onvoorziene omstandigheid in de zin van paragraaf 11 was (rov. 3.5.6-3.5.7).

Overigens zou een geslaagd beroep op paragraaf 11 van de Term Sheet nog niet meebrengen dat Eneco hoe dan ook een privatiseringsvergoeding zou moeten betalen (wat het hof noemt: een ‘kans in zekerheid om te zetten’; rov. 3.5.6, slotzin). Paragraaf 11 van de Term Sheet verplichtte partijen immers slechts om in geval van een onvoorziene situatie ‘te goeder trouw [te] onderhandelen’ over aanpassing van de overeenkomst. Zoals Eneco Beheer terecht opmerkt, zouden zulke onderhandelingen niet noodzakelijkerwijs hebben moeten of zullen leiden tot toekenning van een privatiseringsvergoeding over het tijdvak ná het verstrijken van de vervaltermijn.

Terzijde merk ik hierbij op dat gesteld noch gebleken is dat Remu c.s. vóór 31 december 2010 bij Eneco Beheer hebben aangedrongen op heronderhandelingen in de zin van paragraaf 11, bijvoorbeeld over een verlenging van de vervaltermijn. Voor zover ik uit de overgelegde correspondentie kan opmaken is pas in de brief van 18 december 201452.van de raadsman van Remu c.s. beroep gedaan op de in die bepaling genoemde verplichting te overleggen. Remu c.s. hebben mijns inziens vóór de vervaldatum van 31 december 2010 ampel gelegenheid gehad c.s. om eventueel aan de orde te stellen dat de Won een onvoorziene situatie dreigde te creëren die overeenkomstig paragraaf 11 van de Term Sheet tot nadere onderhandelingen noopte.

Voor zover de klachten gericht zijn tegen rov. 3.5.4, falen zij eveneens. Daar wordt het betoog van Remu c.s. verworpen dat splitsing vóór eind 2010 onvermijdelijk gepaard zou zijn gegaan met privatisering gelet op de noodzaak de kapitaalpositie van het netwerkbedrijf te versterken en de noodzaak extra te investeren in het commerciële bedrijf, samen voor € 1,2 miljard (aldus Remu c.s.). Volgens het hof is voor de stellingen van Remu c.s. op dit punt onvoldoende steun te vinden in ‘het feitenmateriaal’. Het hof verwijst in dit verband naar de door Eneco Beheer genoemde ‘diverse mogelijkheden die Eneco en haar aandeelhouders ten dienste stonden om de vereiste versterking van de financiële positie van het netwerkbedrijf te verwezenlijken’. Kennelijk was het hof van oordeel dat Remu c.s., op wie ingevolge art. 149 Rv de stelplicht rustte van de beweerde toepasselijkheid van de privatiseringsvergoeding, hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Eneco Beheer. Dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2: uitleg vergoedingsbeding

De klachten in onderdeel liggen in het verlengde van de klachten in onder deel 1, met dien verstande dat onderdeel 2 een bredere strekking lijkt te hebben want ziet op een redelijke uitleg van de koopovereenkomst en niet specifiek op de Term Sheet alleen.

Subonderdeel 2.1, onder a. klaagt dat het hof in rov. 3.5.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat Remu c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij aan de contractuele regeling redelijkerwijs de betekenis mochten toekennen dat als gevolg van de invoering van de Won op Eneco een verplichting kwam te rusten om uiterlijk 31 december 2010 tot privatisering van het commerciële bedrijf over te gaan. De stellingname van Remu c.s. was, zoals ook aangevoerd in onderdeel 1, dat een ‘redelijke uitleg’ van de koopovereenkomst en de Term Sheet meebrengt dat privatisering moet worden geacht te hebben plaatsgevonden op 1 juli 2009, althans vóór 31 december 2010, omdat (i) Eneco jarenlang de Won heeft geschonden, althans (ii) zich tegen deze wet en de splitsing heeft verzet en daarom heeft verhinderd dat de splitsing en de (volgens Remu c.s. financieel noodzakelijke) privatisering vóór de vervaldatum zouden plaatsvinden. In die omstandigheden is het onbillijk als Eneco aan nabetaling van de privatiseringsvergoeding zou ontkomen, zeker omdat haar verzet tegen de splitsing ongegrond is bevonden en zij het commerciële bedrijf uiteindelijk voor € 4,1 miljard heeft (door)verkocht. In het licht van deze stellingen van Eneco zou de door het hof bereikte slotsom in rov. 3.5.7 (en daarop voortbouwend rov. 3.9) onjuist en onbegrijpelijk zijn. Bovendien zou het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de aan de vorderingen ten grondslag gelegde feitelijke grondslag hebben beslist.

Naar mijn mening heeft het hof wel degelijk, namelijk in rov. 3.5.2 tot en met 3.5.7, beslist op wat volgens Remu c.s. de grondslag van hun vorderingen was. Niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat Remu c.s. hun stelling dat de aandeelhouders van Eneco het volgens Remu c.s. benodigde kapitaal ter versterking van het netbedrijf niet wilden opbrengen, onvoldoende hebben onderbouwd (rov. 3.5.4). Daaraan heeft het hof toegevoegd (rov. 3.5.5) dat ook als het mogelijk om financieel-economische redenen voor de hand lag dat tot privatisering van het commerciële bedrijf zou worden overgegaan, het Eneco (ook in haar relatie tot Remu c.s.) vrijstond om haar strategische opties te verkennen en naar alternatieven te zoeken, wat feitelijk ook is gebeurd. Het hof heeft aldus, en in zijn concluderende overweging in rov. 3.5.7, genoegzaam gerespondeerd op de stellingen die Remu c.s. aan de door hen voorgestane uitleg van de overeenkomst ten grondslag hebben gelegd.

De klachten zijn ook voorgesteld voor het geval dat het hof wél gerespondeerd heeft op deze stellingname. In dat geval zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Ik meen dat het gegeven oordeel niet onbegrijpelijk is gelet op de motivering daarvan, zoals ik die zojuist heb samengevat in punt 5.20.

Subonderdeel 2.1, onder b. klaagt, voortbouwend op de klacht onder a., dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.5.3 (slotzin) dat het betoog van Remu c.s. dat Eneco Beheer door wetsschending ‘ongerechtvaardigd is verrijkt’, niet opgaat omdat de Won ‘geen verplichting in[hield] voor Eneco om de splitsing gepaard te laten gaan met de verkoop van een deel van haar bedrijf aan een derde (private) partij’. Remu c.s. stellen dat zij ongerechtvaardigde verrijking ‘niet als rechtsgrond voor hun vorderingen’ hebben aangevoerd, maar slechts hebben genoemd als ‘gezichtspunt’ ter onderbouwing van hun vordering tot nakoming.

Deze klacht faalt. Uit het feit dat de Won Eneco niet verplichtte tot privatisering (maar tot splitsing), heeft het hof kunnen afleiden dat een eventuele verrijking van Eneco door het uitblijven van privatisering voor de vervaldatum niet ongerechtvaardigd is in de zin van art. 6:212 BW. Overigens faalt de klacht ook bij gebrek aan belang, omdat de bestreden overweging niet dragend is voor het bestreden oordeel. Nu Remu c.s. zelf aanvoeren dat zij ongerechtvaardigde verrijking niet als rechtsgrond voor hun vordering hebben aangevoerd, hebben zij er geen belang bij op te komen tegen de verwerping van die rechtsgrond.53.

Subonderdeel 2.2 vormt in belangrijke mate een herhaling van onderdeel 1 en van subonderdeel 2.1, onder a. Opnieuw gaat het over de door Remu c.s. gestelde noodzaak voor Eneco om bij splitsing ook direct te privatiseren en de verwerping van dat betoog in rov. 3.5.4 (waar het hof oordeelt dat die stellingname onvoldoende steun vindt in het feitenmateriaal) en in rov. 3.5.5 (waar het hof oordeelt dat het Eneco vrijstond haar strategische opties te verkennen). Het subonderdeel faalt daarmee reeds op grond van het voorgaande. Ten overvloede ga ik er nader op in.

Onder a. gaan Remu c.s. ervan uit dat de stelling van Eneco Beheer dat haar in de periode 2009-2010 andere mogelijkheden ten dienste stonden om de financiële positie van het netwerkbedrijf voldoende te versterken, een bevrijdend verweer zou opleveren. Daarom mocht het hof in het licht van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv deze stelling niet zonder meer als vaststaand feit aanvaarden. Het hof had Eneco Beheer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv moeten opdragen bewijs te leveren van haar door Remu c.s. gemotiveerd betwiste stelling, aldus de klacht, die in dit verband verwijst naar de door Remu c.s. ingenomen (essentiële) stelling dat er een kapitaalbehoefte van € 1,2 miljard bestond, welk bedrag Eneco en haar aandeelhouders alleen konden opbrengen als zij het energiebedrijf zouden verkopen.

Naar mijn mening is genoemd verweer van Eneco geen ‘ja, maar-verweer’, maar duidelijk een ontkennend verweer. Remu c.s. vorderen in dit geding betaling van de privatiseringsvergoeding, in weerwil van het vaststaande feit dat de privatisering pas ná de overeengekomen vervaltermijn heeft plaatsgevonden (rov. 3.4). Het was daarom aan Remu c.s. om de door hen bepleite ‘redelijke uitleg’ van de koopovereenkomst (inclusief de Term Sheet) te staven aan de hand van feiten en omstandigheden. De door Remu c.s. aangevoerde stelling dat in geval van splitsing voor 1 januari 2011, zoals de Won voorschreef, Eneco geen andere mogelijkheid zou hebben gehad dan het commerciële bedrijf te privatiseren, is door Eneco Beheer gemotiveerd (en gedocumenteerd) betwist.54.

Onder b. klaagt het middel, in het verlengde van de klacht onder a., dat het hof ten onrechte als vaststaand feit in zijn beoordeling heeft betrokken de stelling van Eneco Beheer dat zij en haar aandeelhouders over diverse mogelijkheden beschikten om de vereiste versterking van de financiële positie van het netwerkbedrijf te verwezenlijken (rov. 3.5.4). Het hof had van Eneco een nadere onderbouwing daarvan moeten eisen, nu de feiten en omstandigheden in haar domein liggen.

Deze klacht gaat van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel uit. Eneco Beheer hééft, naar het hof vaststelt, aan de hand van ‘diverse mogelijkheden’ onderbouwd hoe de vereiste versterking van haar financiële positie kon worden gerealiseerd (rov. 3.5.4). Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat dat de stelling van Remu c.s. in het licht van dat verweer onvoldoende was onderbouwd.

Onder c. klaagt het middel dat onbegrijpelijk is dat het hof aan zijn oordeel in rov. 3.5.4 mede ten grondslag heeft gelegd dat in de stellingen van Remu c.s. niet besloten ligt dat de splitsing noodzakelijkerwijs een (onverwijlde) extra investering van € 400 miljoen in het commerciële energiebedrijf zou vergen. Remu c.s. voegen daaraan toe dat zij niet hebben gesteld dat dit bedrag het gevolg zou zijn geweest van de splitsing, maar die noodzakelijke investering niettemin ‘een relevante omstandigheid is op grond waarvan splitsing onvermijdelijk althans zeer waarschijnlijk privatisering tot gevolg zou hebben gehad.’ Onbegrijpelijk is dat het hof deze omstandigheid buiten beschouwing heeft gelaten, aldus de klacht.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat de bestreden overweging niet dragend is voor het bestreden oordeel. Het hof constateert hiermee slechts wat het onderdeel uitdrukkelijk als ‘juist’ aanmerkt, namelijk dat Remu c.s. níet hebben gesteld dat de splitsing noodzakelijkerwijs een investering in het commerciële bedrijf zou vergen. Deze constatering dient kennelijk ter verduidelijking van wat het hof daarvóór overweegt, namelijk dat Remu c.s. de gestelde noodzaak tot privatisering in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Eneco Beheer onvoldoende hebben onderbouwd. Ervan uitgaande dat de splitsing óók volgens Remu c.s. niet noopte tot een investering in het commerciële bedrijf (maar slechts tot een investering in het netwerkbedrijf), valt de relevantie van de door het onderdeel bedoelde omstandigheid voor de beoordeling van de gestelde noodzaak tot privatisering niet in te zien. Verder verwijs ik naar de memorie van antwoord, onder 3.12. Daar wordt geciteerd uit het verslag van de vergadering d.d. 21 april 2010 van de aandeelhouderscommissie van Eneco.55.Aan dat verslag valt te ontlenen dat op dat moment werd gewerkt aan een alternatieve oplossing die een ‘gedegen financiering van het energiebedrijf’ mogelijk zou maken ‘zonder dat daarbij een beroep gedaan hoeft te worden op aanvullend vermogen van bestaande of nieuwe aandeelhouders.’

De klacht onder 2.3 mist zelfstandige betekenis.

Onderdeel 3: aanvullende en derogerende redelijkheid en billijkheid

Onderdeel 3 richt klachten tegen de rov. 3.6.1-3.6.4, waarin het hof het beroep van Remu c.s. op de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid afwijst.

Subonderdeel 3.1 doet (opnieuw) een beroep op de essentiële stellingen die ook ten grondslag liggen aan de onderdelen 1 en 2, te weten dat Eneco, door zich te verzetten tegen de door de wetgever opgelegde splitsing, heeft verhinderd dat de splitsing en de daarmee gepaard gaande noodzakelijke, althans zeer waarschijnlijke privatisering, voor het einde van de vervaltermijn plaatsvond. Deze stellingen hadden volgens Remu c.s. moeten leiden tot toekenning van de privatiseringsvergoeding, zo niet op grond van uitleg van de overeenkomst, dan op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Het hof zou in rov. 3.6.1 hebben miskend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid de rechtsverhouding tussen partijen beheersen en de leemte opvullen die is ontstaan doordat Eneco jarenlang de Won heeft geschonden, althans zich tegen die wet heeft verzet. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt mee dat privatisering geacht moet worden te hebben plaatsgevonden op 1 juli 2009, althans uiterlijk 31 december 2010. Volgens heersende rechtsopvattingen komt gewicht toe aan de omstandigheid dat in de hier gegeven situatie Eneco Beheer is bevoordeeld ten nadele van Remu c.s., terwijl paragraaf 11 van de Term Sheet ertoe strekte de aanspraak op de privatiseringsvergoeding te waarborgen.

Deze klacht faalt. Hiervoor in 5.14 e.v. bleek al dat het hof de bedoelde essentiële stellingen uitdrukkelijk in zijn oordeel over de uitleg van de koopovereenkomst (inclusief de Term Sheet) heeft betrokken. Die uitleg (welke Remu c.s. in cassatie tevergeefs bestrijden) houdt in dat de overeenkomst géén leemte bevat ter zake van de situatie die zich in deze zaak voordoet. Op grond van de overeenkomst, zoals uitgelegd door het hof, hebben Remu c.s. bij gebreke van privatisering vóór de vervaldatum geen aanspraak op een privatiseringsvergoeding. Hiervan uitgaande kan de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid niet leiden tot een contractuele aanspraak op een privatiseringsvergoeding (in afwijking van het overeengekomene). De overeenkomst was duidelijk (en door advocaten van partijen opgesteld), uitputtend (getuige de entire agreement clause in art. 16) en de vervaldatum was het resultaat van onderhandelingen. Het oordeel in rov. 3.6.1 gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen en is overigens sterk verwerven met een waardering van de feiten. Het oordeel is, gelet op de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst in rov. 3.5.1 tot en met 3.5.7, alleszins begrijpelijk.

Subonderdeel 3.2, onder a. bouwt voort op subonderdeel 3.1 en faalt om dezelfde redenen. De klachten onder b. en c. zijn eveneens voortbouwklachten, terwijl de klacht onder d. zelfstandige betekenis mist.

De subonderdelen 3.3-3.5 richten zich tegen rov. 3.6.3 en 3.6.4 van het bestreden arrest, waar het hof het beroep van Remu c.s. op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verwerpt. Deze overwegingen luiden als volgt:

“3.6.3. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat Remu c.s. niet betogen (zij hebben dit ter zitting van het hof ook bevestigd) dat sprake was van kwade trouw van de zijde van Eneco Beheer in die zin dat zij c.q. Eneco zich heeft verzet tegen de door de Won voorgeschreven splitsing teneinde aan een verplichting tot betaling van de Privatiseringsvergoeding te ontkomen.

3.6.4. Van verdere omstandigheden die nopen tot de gevolgtrekking dat Eneco Beheer zich niet mocht beroepen op het bepaalde in onderdeel 12 van de Term Sheet [de vervaltermijn; toevoeging A-G] is niet gebleken. Dat Eneco zich door middel van gerechtelijke procedures met een beroep op Europees recht heeft verzet tegen de door de Won voorgeschreven splitsing is niet als laakbaar aan te merken laat staan als onrechtmatig in de verhouding tot Remu c.s. Ook het feit dat het, zoals reeds overwogen, mede gelet op het geldend wettelijk kader (met name Gemeentewet en Wet financiering decentrale overheden) voor de hand lag dat Eneco in navolging van Essent en Nuon haar commerciële bedrijf zou afstoten brengt niet mee dat het Eneco jegens Remu c.s. niet vrijstond om alle strategische opties te onderzoeken en mede als gevolg daarvan niet uiterlijk 31 december 2010 (of korte tijd nadien) tot privatisering over te gaan. Het hof laat daarbij in het midden of de privatisering uiterlijk 31 december 2010 mogelijk was geweest, hetgeen de rechtbank in de gegeven omstandigheden uitgesloten achtte en waarover partijen van mening verschillen, en voorts of in dat geval de drempel van 50% van de balanswaarde van de Eneco groep zou zijn behaald. Het betoog van Remu c.s. dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Eneco Beheer zich op de contractuele vervaltermijn beroept wordt derhalve verworpen.”

Het betoog dat Remu c.s. hiervóór hebben aangevoerd om een bepaalde uitleg van paragraaf 11 van de Term Sheet te bepleiten, richten zij nu tegen de afwijzing van hun beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Eneco Beheer wordt daardoor bevoordeeld ten nadele van Remu c.s., aldus subonderdeel 3.3.

Ervan uitgaande dat de koopovereenkomst (zoals uitgelegd door het hof en in zoverre tevergeefs bestreden in cassatie) voorzag in de situatie die zich in deze zaak voordoet, namelijk dat Eneco Beheer ondanks haar verzet tegen de Won niet gehouden was tot betaling van een privatiseringsvergoeding (bij gebreke van een privatisering voor de vervaldatum), valt ook niet in te zien dat het beroep van Eneco Beheer op het verstrijken van de vervaldatum naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, althans niet bij gebreke van bijkomende omstandigheden zoals kwade trouw aan de zijde van Eneco Beheer, waarvan het hof (onbestreden in cassatie) heeft vastgesteld dat daarvan geen sprake is.

Vervolgens betoogt subonderdeel 3.4 dat het hof heeft nagelaten alle voor zijn beslissing relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Het subonderdeel verwijst onder a. opnieuw naar voornoemde stellingname van Remu c.s. en de daarop gebaseerde klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2. Onder b. wordt aangevoerd dat het verzet van Eneco tegen de Won en het bepaalde in paragraaf 11 van de Term Sheet relevante omstandigheden zijn, die het hof in zijn oordeel over de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid had moeten betrekken. Anders dan het hof in rov. 3.6.4 oordeelde, zou ‘niet relevant althans niet doorslaggevend’ zijn dat Eneco niet laakbaar of onrechtmatig handelde door zich te verzetten tegen het groepsverbod.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als onderdelen 1.1 en 1.2, alsook de zojuist genoemde klacht in onderdeel 3.3: de bedoelde stellingen van Remu c.s. zijn door het verworpen en dus beoordeeld. Dat het verzet van Eneco tegen het groepsverbod van de Won uiteindelijk ongegrond is gebleken, vormt geen reden om aan te nemen dat het beroep van Eneco Beheer op de contractuele vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Subonderdeel 3.5 herhaalt het betoog uit onderdeel 1.3, onder c. en onderdeel 2.2, onder c, dat het netwerkbedrijf én het commerciële bedrijf een forse kapitaalversterking nodig zouden hebben gehad waarin aandeelhouders niet bereid waren te voorzien, om daar op deze plaats de conclusie uit te trekken dat het beroep van Eneco Beheer op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ik herhaal dat het hof in rov. 3.5.4 heeft beslist op de stelling dat splitsing vóór eind 2010 noodzakelijkerwijs met privatisering gepaard zou gaan. Het hof heeft die stelling zoals gezegd onvoldoende onderbouwd geacht - en kunnen achten - in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door Eneco Beheer (zie 5.18 hiervoor). Tot slot herinner ik eraan dat Eneco Beheer geen contractuele (inspannings)verplichting had om de privatisering vóór eind 2010 te verwezenlijken (rov. 3.5.2, onbestreden in cassatie). Ook in het licht daarvan is begrijpelijk oordeel van het hof dat het beroep op de contractuele vervaltermijn niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Slotsom

Nu alle aangevoerde klachten falen kan het beroep niet tot cassatie leiden.