Hof Amsterdam, 01-11-2016, nr. 200.175.864/01

De Hoge Raad heeft de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing met betrekking tot de op artikel 1 EP gegronde vorderingen. Eneco heeft bij memorie na verwijzing haar eis vermeerderd en vordert thans tevens een verklaring voor recht dat het groepsverbod strijdig is met artikel 17 Handvest (petitum sub II) alsmede, kort gezegd, de toetsing van artikel 4.6 lid 6 STROOM aan voornoemde bepalingen alsmede aan artikel 63 VWEU (petitum sub III en IV). Zoals de Staat terecht opmerkt is aan de voorwaarde waaronder onderdelen III en IV van de gewijzigde eis zijn ingesteld niet voldaan - het wetsvoorstel STROOM is immers door de Eerste Kamer verworpen - zodat de desbetreffende vorderingen reeds daarom geen bespreking behoeven. Hoewel de Staat tegen de vermeerdering van eis onder II geen bezwaar heeft gemaakt en met betrekking tot de vraag naar de inhoud en reikwijdte van de door artikel 17 Handvest geboden bescherming pleegt te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het EHRM betreffende artikel 1 EP acht het hof deze vermeerdering van eis gelet op het karakter van het geding na verwijzing ontoelaatbaar en zal derhalve ook dit onderdeel van de gewijzigde eis buiten beschouwing laten. Eneco heeft weliswaar aangevoerd dat het Handvest eerst op 1 december 2009 in werking is getreden en dat de memorie van grieven in de onderhavige zaak toen reeds was genomen, doch niet valt in te zien dat zij dit onderdeel van haar vermeerdering van eis, gelet op de (toen reeds) aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel, niet tijdens het op 26 april 2010 gehouden pleidooi aan de orde had kunnen stellen.

In dit verwijzingsgeding is derhalve uitsluitend nog aan de orde de door Eneco gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat door toepassing van het groepsverbod artikel 1 EP wordt geschonden. De rechtbank heeft de vordering van Eneco, voor zover die zag op schending van artikel 1 EP, afgewezen. Eneco heeft tegen deze beslissing een grief gericht die thans alsnog aan de orde dient te komen. Het hof overweegt omtrent dit door grief 6 van Eneco aan de orde gestelde geschilpunt als volgt.

Het groepsverbod houdt in dat de beheerder van een elektriciteitsnet of gasnet niet tot een groep mag behoren waarvan ook een onderneming deel uitmaakt die zich bezighoudt met de productie van, handel in en/of levering van elektriciteit of gas. In het geval van Eneco brengt handhaving van dit verbod mee dat zij haar netbeheerdersactiviteiten en haar commerciële activiteiten zal moeten splitsen, hetgeen in haar geval onder meer verwezenlijkt zou kunnen worden door vervreemding van de aandelen die zij indirect houdt in de vennootschap waarin de eigendom en het beheer van distributienetten voor elektriciteit en gas is ondergebracht (Stedin Netbeheer N.V.) dan wel vervreemding van de aandelen in de vennootschap die zich bezighoudt met productie van, handel in en levering van energie (Eneco B.V.).

Naar het hof uit de stellingen van Eneco opmaakt, is de vraag die thans voorligt of handhaving van het groepsverbod ten aanzien van Eneco strijd oplevert met artikel 1 EP en niet de vraag of de desbetreffende wettelijke bepalingen in het algemeen de toets aan deze verdragsbepaling kunnen doorstaan. Het hof zal het petitum van Eneco in voormelde zin verstaan.

Rechtspersoon

Het meest verstrekkende verweer van de Staat houdt in dat Eneco zich niet op het EVRM en het daarbij behorende Eerste Protocol kan beroepen nu Eneco, mede gelet op de hoedanigheid van haar aandeelhouders (die alle lagere overheden zijn) geen niet-gouvernementele organisatie in de zin van artikel 34 EVRM is.

Dit betoog wordt verworpen. De verplichting van de Staat om eigendomsrechten te respecteren, geldt ingevolge artikel 1 EP zowel ten aanzien van natuurlijke personen als rechtspersonen. Voor een uitzondering daarop is slechts plaats indien de rechtspersoon van publiekrechtelijke aard is en/of als een (in de staatsstructuur ingebedde) overheidsdienst moet worden aangemerkt. In dit verband is niet doorslaggevend dat alle aandelen direct of indirect door de Staat of lagere overheden worden gehouden. Eneco is een rechtspersoon naar civiel recht, met een eigen verantwoordelijkheid en eigen bevoegdheden en met belangen die niet geheel samenvallen met die van haar aandeelhouders. Zij ontplooit activiteiten in een op concurrentie gerichte omgeving en beschikt als naamloze vennootschap over institutionele en operationele onafhankelijkheid tegenover haar aandeelhouders. Niet gebleken is verder dat de aandeelhouders als overheden effectieve controle uitoefenen op de dagelijkse werking van de onderneming. Eneco voert bovendien taken uit die in elk geval sinds de liberalisering van de energiemarkt voor het grootste deel niet meer als een specifieke overheidstaak worden aangemerkt. De conclusie is derhalve dat Eneco een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 1 EP.

Eigendom, inmenging

Tussen partijen is niet in geschil dat mede in het licht van de (ruime) uitleg die het EHRM geeft aan het begrip ‘eigendom’ in artikel 1 EP, de aandelen die Eneco (indirect) houdt in voormelde vennootschappen als eigendom (possessions) in de zin van artikel 1 EP moeten worden aangemerkt.

Het groepsverbod vormt vanuit het perspectief van Eneco bezien (doch ook vanuit dat van haar aandeelhouders) een inmenging in het ongestoorde genot daarvan.

Wettelijke basis, algemeen belang

De inmenging in de vorm van het groepsverbod is bij wet voorzien. Het groepsverbod is voor Eneco voldoende voorzienbaar geweest, gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de Won, en de regeling is voldoende toegankelijk en precies. Het groepsverbod heeft daarmee een toereikende wettelijke basis. Met het groepsverbod heeft de wetgever beoogd het publieke belang te dienen op een wijze die in beginsel daartoe geschikt is en waarmee legitieme doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd. Dat de doelstellingen kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang en dat het groepsverbod weliswaar niet wordt voorgeschreven door de richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG, maar dat daarmee wel de doelstellingen van die richtlijnen worden nagestreefd, volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 22 oktober 2013, zaken C-105/12, C-106/12 en C-107/12 (rov. 56-66). Dat de maatregel in algemene zin geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk om de dwingende redenen van algemeen belang te dienen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015, waarbij de zaak naar dit hof is verwezen (rov. 4.6.1-4.10.1). Voor zover het betoog van Eneco inhoudt dat bij een beroep op artikel 1 EP op dit punt een strengere toets moet worden toegepast dan de toets die de Hoge Raad bij de beoordeling van de mogelijke schending van artikel 63 VWEU heeft gehanteerd, vindt dit geen steun in het recht en wordt dit betoog mitsdien verworpen.

Redelijk evenwicht

Aan de orde is vervolgens de vraag of de handhaving van het groepsverbod waar het Eneco betreft de zogenoemde proportionaliteitstoets doorstaat, te weten of er een redelijk evenwicht (fair balance) is tussen het publieke belang dat de Staat met deze maatregel beoogt te dienen en de mate waarin daarmee inbreuk wordt gemaakt op de eigendomsrechten van Eneco/het private belang dat daardoor wordt opgeofferd.

a. Ontneming of regulering

In dit kader hebben partijen onder meer gedebatteerd over de vraag of sprake is van ontneming van eigendom in de zin van de eerste alinea van artikel 1 EP (zoals Eneco verdedigt) dan wel regulering daarvan in de zin van de tweede alinea (het standpunt van de Staat). In het eerstbedoelde geval geldt immers (ingevolge jurisprudentie van Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verder het EHRM) dat de inmenging in beginsel als disproportioneel moet worden beschouwd, indien niet is voorzien in schadevergoeding. Het hof oordeelt in de door de Staat bepleite zin op grond van het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat de Won er (onder meer) toe strekt te voorkomen dat de eigendom van de distributienetbeheerder en de eigendom van bedrijven die zich bezighouden met de productie, levering en handel van elektriciteit en gas in dezelfde hand zijn en aldus beoogt de onafhankelijkheid van met name de distributienetbeheerder te waarborgen. In zoverre heeft de wet een regulerend karakter. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor onder 2 sub vi in dit verband is overwogen. Het groepsverbod leidt er (bijvoorbeeld) niet toe dat Eneco aandelen in een of meer groepsmaatschappijen worden ontnomen. Zij zal, indien zij voor vervreemding van aandelen kiest, de desbetreffende aandelen weliswaar moeten afstoten maar zij zal de waarde daarvan te gelde kunnen maken. Het wordt daarbij ook aan het betrokken geïntegreerde energiebedrijf overgelaten hoe zij aan het groepsverbod voldoet: het is (in beginsel) aan Eneco om te bepalen van welke activiteit(en) zij afscheid neemt en aan welke partij(en) zij deze overdraagt, waarbij -zoals aangegeven - denkbaar is dat dit haar bestaande aandeelhouders zijn. Overigens is Eneco niet gehouden tot aandelenverkoop, zij zou ook, zoals de Staat heeft betoogd, kunnen kiezen voor juridische splitsing of afsplitsing op de voet van artikel 2:334a BW.

Van een formele (of feitelijke) onteigening van een onderdeel van de groep kan onder deze omstandigheden dan ook niet worden gesproken. De situatie dat de Staat zich door Eneco gehouden aandelen of een bedrijfsonderdeel toe-eigent dan wel in het publieke belang een dergelijke toe-eigening door een derde partijen toestaat of bewerkstelligt, doet zich niet voor.

Daarbij dient te worden bedacht dat artikel 1 EP er met name toe strekt op geld waardeerbare belangen te beschermen. De mogelijkheid dat de uiteindelijke begunstigden/economisch belanghebbenden dezelfde kunnen blijven en hun belangen kunnen behouden, hoezeer aannemelijk is dat de splitsing in de gegeven omstandigheden enig nadeel voor hen meebrengt (waarop hierna onder 3.9.1 en volgende wordt ingegaan), wijst op regulering van eigendom en niet op de ontneming daarvan.

Het hof verwerpt ten slotte het betoog van Eneco dat bedoeld nadeel (bestaande volgens Eneco onder meer uit de teloorgang van de voordelen die het voeren van een geïntegreerd energiebedrijf met zich meebrengt, zie hierna onder 3.9.3) in de gegeven omstandigheden op zichzelf moet worden gekwalificeerd als ontneming van eigendom en reeds daarom financiële compensatie vergt. Wel dient dit nadeel te worden betrokken in de beoordeling van de vraag of, ervan uitgaande dat het in dit geval gaat om regulering van eigendom, sprake is van een redelijk evenwicht.

b. Algemeen belang en individueel belang

Bij de totstandkoming van de Won heeft de Staat aangenomen dat het groepsverbod het algemeen belang dient en daartoe gewezen op, samengevat, het volgende: het voorkomen van kruissubsidiëring en daardoor meer transparantie op de energiemarkt en een betere waarborg voor een gelijk speelveld tussen commerciële energiebedrijven hetgeen eerlijke concurrentie tussen aanbieders van energie bevordert, bescherming van afnemers van netbeheerdiensten, het garanderen van leveringszekerheid doordat de netbeheerder zich geheel kan richten op het beheer en onderhoud van het distributienet. Zoals hiervoor onder 3.6 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat dit dwingende redenen van algemeen belang zijn die het groepsverbod rechtvaardigen. Het hof neemt daarom aan dat de keuze voor het groepsverbod valt binnen de ruime margin of appreciation die het EHRM aan de lidstaten laat. Daarmee is echter niet gezegd dat er in het onderhavige geval een redelijk evenwicht is tussen de redenen van algemeen belang en mate waarin het groepsverbod inbreuk maakt op de eigendomsrechten van Eneco.

Eneco heeft in dit verband onder meer de kanttekening geplaatst dat de Staat had kunnen volstaan met minder vergaande maatregelen dan het groepsverbod om de op zichzelf legitieme doelstellingen te verwezenlijken. Er was reeds uitgebreide regelgeving die verwezenlijking van deze doelstellingen verzekert, met name de vergaande organisatorische splitsing en regulering krachtens de Elektriciteitsnet en Gaswet, met minder nadelige gevolgen voor geïntegreerde energiebedrijven als de hare. Eneco wijst er verder op dat de Uniewetgever geen eigendomssplitsing voorschrijft en dat Nederland het enige land is dat een verplichting tot een dergelijke splitsing heeft ingevoerd. Bovendien heeft volgens Eneco onderzoek inmiddels uitgewezen dat het groepsverbod niet effectiever is dan de wetgeving die bestond vóór de invoering van het groepsverbod.

Wat betreft de nadelige gevolgen van het groepsverbod voor haarzelf wijst Eneco op het verlies van schaal- en synergievoordelen (bijvoorbeeld op het gebied van stafdiensten en informatiesystemen) in geval van afstoting/verkoop van een van haar bedrijfsonderdelen. Zij stelt dat het groepsverbod, door beperking van het aantal potentiële kopers, een drukkend effect heeft op de marktwaarde van de verschillende ondernemingen en betoogt voorts dat de splitsing zal leiden tot een lagere credit rating en daardoor een toename van de financieringskosten met name voor het productie-, leverings- en handelsbedrijf.

Bij de vraag of sprake is van een aanvaardbaar evenwicht, moet worden nagegaan of de inbreuk op de eigendomsrechten van Eneco resulteert in een individual and excessive burden (buitensporige last), of er een redelijke mate van evenredigheid is tussen het groepsverbod en de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd en ten slotte in hoeverre aanspraak bestaat op een vergoeding voor de inbreuk. Ook hier geldt dat het in de eerste plaats aan de betrokken staat is om de vereiste belangenafweging te maken en dat deze daarbij blijkens jurisprudentie van het EHRM een ruime margin of appreciation wordt gelaten.

De twijfels van Eneco met betrekking tot de doeltreffendheid van het groepsverbod en de gestelde achterstand als gevolg van het groepsverbod in de concurrentie met (buitenlandse) energiebedrijven die wel geïntegreerd zijn en dat volgens het op hen toepasselijke nationale recht ook mogen blijven, alsmede het vervallen van de voordelen van een geïntegreerd bedrijf, zijn naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat het groepsverbod en de daardoor noodzakelijke splitsing van activiteiten een zodanige onevenredig zware last (disproportionate burden) op Eneco legt dat dit een redelijk evenwicht (fair balance) tussen het algemeen belang en het individuele belang van Eneco in relevante mate verstoort. Van (verdere) feiten of omstandigheden die nopen tot een dergelijke gevolgtrekking en/of zouden kunnen meebrengen dat een redelijk evenwicht slechts kan worden bereikt indien Eneco voor een te verwachten nadeel wordt gecompenseerd, is onvoldoende gebleken.

Conclusie

Het groepsverbod noodzaakt Eneco om haar activiteiten te splitsen hetgeen (onder meer) kan worden bereikt door de door haar (indirect) gehouden aandelen in een of meer groepsmaatschappijen af te stoten. Dat deze splitsing voor Eneco een zodanig onevenredig zware last meebrengt dat van een redelijk evenwicht tussen de inbreuk op haar eigendomsrechten en de met het groepsverbod nagestreefde behartiging van het algemeen belang niet kan worden gesproken, vindt in haar feitelijke stellingen onvoldoende steun. Het hof komt derhalve tot de slotsom dat het beroep van Eneco op de door artikel 1 EP geboden bescherming faalt en de rechtbank terecht de gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen.

Mede gelet op de beslissing van de Hoge Raad waarbij de zaak naar dit hof is verwezen, brengt het voorgaande mee dat geen van de door Eneco tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag aangevoerde grieven doel treft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Eneco in de kosten van het geding in hoger beroep.