CBb, 02-10-2002, nr. AWB 02/344

Op 19 februari 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op hun bezwaarschrift van 18 oktober 2001, welk bezwaar zich richtte tegen verweerders besluit van 21 september 2001 tot het onthouden van instemming aan een verkoop door appellanten van de aandelen in Remu N.V. aan Endesa S.A.

Eveneens op 19 februari 2002 is een verzoek van appellanten aan de voorzieningenrechter ontvangen, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Op 16 april 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de bij besluit van 2 april 2002 door verweerder genomen beslissing op het bezwaarschrift van 18 oktober 2001.

Bij brief van 25 april 2002 heeft het College een afschrift van beide beroepschriften, waaraan één zaaknummer is toegekend, aan verweerder gezonden, met het verzoek een verweerschrift toe te zenden.

Bij brief van 1 mei 2002 is het verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken.

Bij beschikking van 3 mei 2002 heeft het College bepaald dat de zaak versneld wordt behandeld.

Op 23 mei 2002 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Op 31 mei 2002 is een verweerschrift ingediend.

Op 19 juni 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.

De Elektriciteitswet 1998 luidt, voorzover hier van belang:

De Memorie van Toelichting bij het voorstel van wet dat leidde tot de Elektriciteitswet 1998 (TK 1997-1998, 25621, nr. 3) vermeldt in de artikelsgewijze toelichting op artikel 66 (de voorloper van het huidige artikel 93):

Bij de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer schreef verweerder in de Nota naar aanleiding van het Verslag (TK 1997-1998, 25621, nr. 270h) met betrekking tot artikel 72, waartoe het aanvankelijke artikel 66 inmiddels was vernummerd:

Bij de mondelinge behandeling van meerbedoeld wetsvoorstel in de Eerste Kamer op 1 juni 1999 heeft verweerder onder meer verklaard:

Artikel 85 van de Gaswet luidt, voorzover hier van belang:

Artikel 10:31 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: Awb) bepaalt, voorzover hier van belang:

Op 10 juli 2001 heeft verweerder de Beleidsregels privatisering energiedistributiebedrijven vastgesteld (Stcrt. 2001, 131; hierna ook: de Beleidsregels). Deze beleidsregels bepalen, voorzover hier van belang:

De toelichting op de Beleidsregels in de Staatscourant luidt, voorzover hier van belang:

Bij brief van 16 juni 1999 aan de Tweede Kamer (TK 1998-1999, 25097, nr. 26) heeft verweerder het volgende bericht:

De bij de brief van 16 juni 1999 gevoegde notitie vermeldt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het besluit van 2 april 2002 heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij onder meer het volgende overwogen:

Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep tegen het besluit van 18 oktober 2001, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.

De overeenkomst van 22 december 2000 is gesloten op basis van en in overeenstemming met de tot dan verschenen beleidsnotities van verweerder. Hier wordt gedoeld op brieven van verweerder aan de Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000 en op een beantwoording in september 2000 door verweerder van vragen van de vaste commissie voor Economische Zaken. Dit beleid is bevestigd in verweerders beantwoording van aanvullende vragen van deze commissie op 19 januari 2001 en 19 februari 2001. Bovendien is verweerders ministerie in juli 2000 op de hoogte gesteld van de voorgenomen verkoop, waarna verschillende malen informeel overleg heeft plaatsgevonden tussen de adviseurs van verkopers en het ministerie. Hierin is door het ministerie nooit een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het geldende beleid.

Het instemmingsverzoek van 27 maart 2001 voldeed aan het vastgestelde beleid en bevatte met betrekking tot de onafhankelijkheid van de netbeheerder zelfs voorstellen die verdergaande waarborgen bevatten dan volgens dit beleid was vereist.

Ter uitvoering van de motie Crone van 10 april 2001 heeft verweerder op 8 juni 2001 een voorstel voor de - op 10 juli 2001 vastgestelde - Beleidsregels gedaan. Met deze regels was geen rekening gehouden in het verzoek van 27 maart 2001. Om de overeenkomst toch te kunnen effectueren, hebben appellanten een aan het gewijzigde beleid aangepaste structuur gepresenteerd op 24 augustus 2001. Volgens afspraak hebben appellanten op 10 september 2001 een concept van de documentatie over de gewijzigde structuur ingediend. Na besprekingen tussen appellanten, Endesa, verweerders ministerie en mr J.H. Lemstra op 14, 17, 18 en 19 september 2001 ontbrak nog slechts overeenstemming op drie punten. Appellanten en Endesa wilden ook deze punten volgens gemaakte afspraken verwerken in een op 20 september 2001 aan te leveren definitieve set van documentatie ter wijziging van de aanvraag van 27 maart 2001.

Later op 19 september 2001 deelde mr Lemstra namens het ministerie mee dat in verband met verblijf van verweerder in het buitenland geen gelegenheid bestond de definitieve documentatie voor de afgesproken datum, 25 september 2001, goedgekeurd te krijgen. Binnen twee tot drie weken na terugkomst van verweerder zou de zaak kunnen worden afgerond, waarbij de verwachting werd uitgesproken dat een positieve beslissing zou volgen. Om louter formele redenen is op 21 september 2001 instemming onthouden, kennelijk uitgaande van de laatst ingediende schriftelijke documentatie, onder vermelding van de drie punten die evenwel reeds tijdens het overleg met het ministerie waren afgehandeld.

Na 27 maart 2001 zijn de besprekingen hervat. Op 3 oktober 2001 is een gewijzigde documentatieset aangeleverd. Hangende de bezwaarprocedure heeft op 5 november 2001 een laatste formele bespreking plaatsgehad met het ministerie. Het ministerie heeft in de vorm van een definitief voorstel aangegeven dat het bereid was goedkeuring te verlenen, op voorwaarde dat Endesa haar eisen terzake van de zekerheid over de verdere privatisering in 2004 en haar vetorechten ten aanzien van het businessplan van Remu zou laten varen. In december 2001 hebben appellanten en Endesa laten weten dat deze twee voorwaarden op onoverkomelijke bezwaren stuitten.

De aanvraag had moeten worden beoordeeld aan de hand van de brieven van verweerder aan de Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000. Deze bevatten immers beleidsregels in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit blijkt uit hun inhoud alsmede uit de beantwoording in september 2000 van vragen van de vaste commissie en uit verweerders brief aan de Tweede Kamer van 19 februari 2001. Appellanten mochten tot juli 2001 van dit beleid uitgaan. Verweerder mocht niet van dit beleid afwijken c.q. dit zonder te voorzien in overgangsrecht wijzigen ten nadele van appellanten, zeker niet nu appellanten op basis van bedoelde brieven verplichtingen zijn aangegaan.

Ook voorafgaand aan de Beleidsregels was dus sprake van vaststaand beleid. Zou dit niet zo zijn, dan zou de overheid marktpartijen in onzekerheid mogen laten over hun rechtspositie tot volledige politieke consensus bestaat over het beleid. Dit zou in strijd zijn met de rechtszekerheid, in welk verband het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 juni 2002, C-367/98 (Portugal) van belang is.

Subsidiair stellen appellanten dat de Beleidsregels om diverse redenen onverbindend zijn. Hiertoe wordt, naast het voorgaande, het navolgende aangevoerd.

Artikel 13 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 5, derde lid, van de Gaswet voorzien in aanwijzing door verweerder van een andere netbeheerder ingeval van taakverwaarlozing. Door te stellen dat de Beleidsregels een aanvulling op de waarborgen van bedoelde wetten vormen, miskent verweerder dat beleidsregels zich moeten beperken tot een invulling van een reeds bestaande bevoegdheid. Door via het instemmingsvereiste te willen ontkomen aan gebruik van deze bevoegdheid en de hieraan verbonden consequentie schade-vergoeding te moeten betalen, handelt verweerder in strijd met het in artikel 3:3 van de Awb neergelegde verbod van détournement de pouvoir.

De consequentie van artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels is dat de netbeheerder, in strijd met de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, zelf een andere netbeheerder kan aanwijzen.

Verweerder onderbouwt niet waarom bij vervreemding van aandelen de regels die worden gesteld aan onafhankelijk netbeheer aangescherpt zouden moeten worden. Het netbeheer is bij Remu thans in private handen en maakt onderdeel uit van commerciële energie-bedrijven. Enbu is in het verleden aangewezen als netbeheerder op grond van het voldoen aan de beleidsregels terzake van criteria voor instemming met aanwijzing van de netbeheerder (Stcrt. 1999, 161). Dit betekent dat de onafhankelijkheid van het netbeheer en de transparantie van het toezicht op dit beheer in orde zijn bevonden. De voorgenomen wijziging van aandeelhouderschap in Remu brengt geen wijziging in de bestaande positie van het netbeheer als onderdeel van een commercieel energiebedrijf met leverings-, handels- en productieactiviteiten.

De voorwaarden met betrekking tot de economische eigendom (bij de netbeheerder) en de juridische eigendom (bij publieke aandeelhouders) verhinderen appellanten om Remu in zijn geheel te verkopen en beperken aldus de waarde van de aandelen Remu, volgens schattingen met tegen de 50%. De nadelige gevolgen van de artikelen 4, tweede lid, 6 en

Voor een beoordeling van het bestreden besluit van 2 april 2002 dient allereerst te worden vastgesteld wat de reikwijdte is van het verzoek waarop bij de - bij het bestreden besluit gehandhaafde - beslissing van 21 september 2001 is beslist. Hieromtrent overweegt het College als volgt.

Bij het besluit van 21 september 2001 is instemming onthouden aan een voorgenomen wijziging met betrekking tot de eigendom van de aandelen in een vergunninghouder (Remu) en - indirect - de eigendom van een elektriciteits- en een gastransportnet (waarvan Infra eigenaar is) en de eigendom van de aandelen in een beheerder van deze netten (Enbu). De wijziging is aan verweerder ter instemming voorgelegd bij brief van mr Rosendaal van 27 maart 2001. Blijkens laatstvermelde brief is de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in Remu op dat moment al gesloten; verwezen wordt immers naar een overeenkomst van 22 december 2000. De wijze waarop - met het oog op te verkrijgen instemming - de onafhankelijkheid van de netbeheerder zou worden gewaarborgd, stond voor de aanvragers van de instemming op 27 maart 2001 nog niet vast. Zij legden toen immers twee varianten voor: hetzij onderbrenging van 51% van de aandelen in Enbu bij een in een stichting ondergebracht administratiekantoor als bedoeld in verweerders brief aan de Tweede Kamer van 26 juni 2000, hetzij het vormgeven van Enbu als structuurvennootschap als bedoeld in verweerders brief aan de Tweede Kamer van 19 februari 2001.

Bij het memorandum van 21 augustus 2001 is namens appellanten aangegeven welke stappen zullen worden gezet ter voldoening aan de op 10 juli 2001 vastgestelde beleidsregels, onder vermelding dat deze stappen zullen worden gezet voordat de aandelen in Remu aan Endesa zullen worden overgedragen. In bijlagen bij de namens appellanten geschreven brief van 10 september 2001 aan een medewerker van verweerders ministerie is in concept uitwerking aan deze stappen gegeven, onder aangeven dat het afhankelijk is van onderhandelingen tussen partijen of een wijziging op het verzoek van 27 maart 2001 zal worden ingediend.

Het College constateert dat appellanten zich in het laatste tot de gedingstukken behorende van hen afkomstige stuk voorafgaand aan het primaire besluit op hun verzoek om instemming op het standpunt stellen, dat het verzoek zoals dit is geformuleerd op 27 maart 2001 onverkort geldt. Dit brengt mee dat het besluit omtrent instemming zich tot een toetsing van het aldus geformuleerde verzoek had kunnen beperken. Verweerder heeft er blijkens de punten 5 en 6 van het besluit van 21 september 2001 evenwel voor gekozen om ook de aanvullingen op dit verzoek in zijn - bij het bestreden besluit gehandhaafde - beoordeling te betrekken. Deze benadering van verweerder leidt ertoe, dat thans niet alleen aan de orde is of verweerder de gevraagde instemming mocht onthouden aan het verzoek van 27 maart 2001 als zodanig, maar tevens aan de orde is of verweerder deze instemming mocht onthouden aan dit verzoek met verwerking hierin van hangende de besluitvorming op het verzoek verschafte nadere gegevens. Tot deze gegevens rekent het College de tot de gedingstukken behorende documentatie, daterend van vóór 21 september 2001.

Appellanten stellen primair dat verweerder op hun instemmingsverzoek het beleid had moeten toepassen zoals verwoord in verweerders brieven aan de Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000, welke toepassing had dienen te leiden tot inwilliging van het verzoek. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Van de twee evenvermelde brieven aan de Tweede Kamer is de brief van 26 juni 2000 de meest recente. Op 27 maart 2001 (en ten tijde van het gestelde aangaan van de overeenkomst tussen appellanten en Endesa op 22 december 2000) gaf deze brief van beide brieven dus het meest actuele standpunt van verweerder weer en komt deze brief derhalve de meeste betekenis toe. Blijkens de inhoud van de brief van 26 juni 2000 beoogt deze tegemoet te komen aan een verlangen van de Tweede Kamer om - opnieuw - te worden geïnformeerd over de voorwaarden waaronder privatisering kan plaatsvinden. Verweerder spreekt in de brief van zorgen van de Kamer op het punt van de onafhankelijkheid van netbeheerders en vermeldt aan welke voorwaarden naar zijn mening voldaan moet worden om in te kunnen stemmen met privatisering van regionale energiebedrijven. Verweerder geeft hierbij aan graag met de Tweede Kamer van gedachten te willen wisselen over zijn notitie.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder door aldus zijn standpunt aan de Tweede Kamer ter kennis te brengen, met het doel hierover van gedachten te wisselen, zichzelf niet de vrijheid ontnomen om, na afloop van en naar aanleiding van bedoelde gedachtewisseling, van dit voorlopig ingenomen standpunt af te wijken. Uit rubriek 2.2 van deze uitspraak valt af te leiden dat bedoelde gedachtewisseling uiteindelijk tot een afronding is gekomen na een plenair Kamerdebat en aanneming op 10 april 2001 van de motie-Crone c.q. de verklaring van verweerder op 3 april hieraanvoorafgaand dat hij de motie uit zal voeren. Aangezien het met het verschijnen van de brief van 26 juni 2000 al duidelijk was dat de gedachtewisseling mede betrekking zou hebben op punten waarvan de beoordeling van een privatisering als door appellanten voorgenomen zou afhangen, hebben appellanten aan deze brief noch op 22 december 2000, noch op 27 maart 2001 een rechtens te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen, dat verweerder aan hun transactie, indien deze verenigbaar zou zijn met het in deze brief door verweerder voorlopig betrokken standpunt, de wettelijk vereiste instemming zou verlenen.

Gelet op het voorgaande faalt de primaire grief van appellanten.

Ter onderbouwing van hun subsidiair gedane beroep op onverbindendheid van de Beleidsregels voeren appellanten allereerst aan, dat de beleidsregels zich niet beperken tot een invulling van een bestaande bevoegdheid. Het College overweegt hieromtrent het volgende.

Artikel 93, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 stelt iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van netten of aandelen in netbeheerders of vergunninghouders ongeclausuleerd afhankelijk van instemming van verweerder. Het vierde lid van artikel 93 geeft enige aanwijzing over te nemen beslissingen op verzoeken om instemming: indien tengevolge van de transactie iemand buiten de kring van aandeelhouders in een netbeheerder of in een vergunninghouder rechten op het in de transactie betrokken net of op aandelen in de daarin betrokken netbeheerder of vergunninghouder zou krijgen, kan verweerder zijn instemming onthouden. Omtrent de te verrichten belangenafweging bij het gebruik van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 93, derde lid, op instemmingsverzoeken te beslissen - en in het bijzonder zijn bevoegdheid om in gevallen, bedoeld in het vierde lid, instemming te onthouden - heeft verweerder overeenkomstig artikel 4:81 Awb beleidsregels in de zin van artikel 1:3 Awb vastgesteld op 10 juli 2001. Anders dan appellanten stellen, geven de Beleidsregels dus invulling aan een bestaande bevoegdheid van verweerder. Dat verweerder bij deze invulling van belang acht of een transactie zodanig is vormgegeven, dat deze in voorkomend geval een effectief gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 13 van de Elektriciteitswet 1998 niet in de weg staat, is rechtens niet ontoelaatbaar. Bovendien is deze benadering verenigbaar met de bedoeling van artikel 93 Elektriciteitswet 1998, zoals deze naar voren komt uit de in rubriek 2.1 van deze uitspraak geciteerde parlementaire stukken betreffende de totstandkoming van deze bepaling. In het bijzonder blijkens de geciteerde passage uit de aan de Eerste Kamer gerichte Nota naar aanleiding van het Verslag is juist samenhang van artikel 93 met de overige wetsbepalingen omtrent toezicht op onafhankelijkheid van de netbeheerder beoogd, in welk verband met zoveel woorden artikel 13 van de Elektriciteitswet 1998 wordt vermeld.

De omstandigheid dat een eenmaal op grond van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder, die ter uitvoering van artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels is komen te beschikken over de economische eigendom van een net, in een situatie is geraakt waarin hij zelf degene is die bevoegd is om ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 tot aanwijzing van een andere netbeheerder over te gaan, is een consequentie die als zodanig niet strijdig is met de wet. In dit verband overweegt het College dat bedoelde omstandigheid de bevoegdheden die verweerder toekomen op grond van de artikelen 13, tweede en derde lid van de Elektriciteitswet 1998 onverlet laat, zodat ingeval van wanbeheer door de netbeheerder ingrijpen door verweerder mogelijk blijft.

De desbetreffende grief van appellant faalt dus, voorzover deze betrekking heeft op het elektriciteitsnet. Aangezien de artikelen 5, 6 en 85 van de Gaswet, voorzover hier van belang, overeenkomen met de artikelen 13, 14 en 93 de Elektriciteitswet 1998, geldt deze gevolgtrekking ook voorzover het beroep het gastransportnet betreft.

Appellanten stellen dat verweerder niet onderbouwt waarom bij vervreemding van aandelen in een netbeheerder de regels voor onafhankelijk netbeheer aangescherpt moeten worden. De vervreemding heeft immers geen wijziging in de positie van het netbeheer als onderdeel van een commercieel energiebedrijf tot gevolg. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

De Beleidsregels gaan ervan uit dat bij overdracht door een publiekrechtelijk lichaam van aandelen in een netbeheerder aan privaatrechtelijke lichamen aanleiding bestaat om extra waarborgen te vergen voor het onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van het netbeheer. Ter zitting heeft verweerder dit door appellanten bestreden uitgangspunt verdedigd met de stelling dat mag worden verwacht dat publiekrechtelijke lichamen zich meer dan zuiver privaatrechtelijke rechtspersonen bij de invulling van hun aandeelhouderschap door het algemeen belang - als hoedanig het belang bij een onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van het netbeheer valt aan te merken - zullen laten leiden. In dit verband wijst verweerder erop dat binnen het verband van het provincie- of gemeentebestuur besluiten terzake de uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden genomen zullen worden hetzij door, hetzij onder verantwoording aan een democratisch gekozen orgaan.

Het College acht de door verweerder betrokken stellingname in zijn algemeenheid aanvaardbaar. Het stellen van extra eisen ingeval een overdracht van aandelen in een netbeheerder aan anderen dan publiekrechtelijke rechtspersonen plaatsvindt, berust dus op een deugdelijke redengeving. Het betoog van appellanten mist derhalve doel.

Anders dan appellanten menen, ziet het College in hetgeen appellanten aanvoeren, geen reden aan te nemen dat de Beleidsregels in het stellen van de extra eisen - opgenomen artikelen 4, tweede lid, 6 en 7 - te ver gaan in verhouding tot de met deze regels te dienen doeleinden. In de in de Staatscourant gepubliceerde toelichting op de Beleidsregels - in het bijzonder in het algemene gedeelte en de toelichting op de artikelen 4, 6 en 7 - is gemotiveerd waarom, ter verwezenlijking van de gestelde doelen, de economische eigendom van het netwerk dient te berusten bij de netbeheerder en de juridische eigendom bij de bestaande publiekrechtelijke aandeelhouders. Naar het oordeel van het College is de noodzaak om de eisen te stellen met de aldus gegeven toelichting - die in het bestreden besluit wordt herhaald en uitgewerkt - op begrijpelijke en draagkrachtige wijze gemotiveerd. In het bestreden besluit, alsmede in de reactie ter zitting op hetgeen appellanten aldaar hebben aangevoerd, is door verweerder voorts op overtuigende wijze aangegeven waarom de door appellanten voorgestelde variant van artikel 16 van de Elektriciteitswet 1998 voor het bereiken van het nagestreefde doel geen toereikend alternatief biedt.

Ten aanzien van de door appellanten in het bijzonder aangevoerde omstandigheid dat de voorschriften leiden tot een forse waardedaling van de aandelen in de desbetreffende netbeheerder, overweegt het College dat hem niet is gebleken op grond waarvan verweerder in zijn algemeenheid aan het financiële belang van dergelijke aandeelhouders bij een hoge waardering van hun aandelen niet een geringer gewicht mag toekennen dan aan het belang van een onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van het netbeheer. Dat de door verweerder in dit verband gemaakte keuzen niet onaanvaardbaar te achten zijn, geldt temeer nu deze keuzen uitvoering geven aan het gevoelen van de meerderheid van de Tweede Kamer, blijkend uit aanneming van de motie-Crone. Van een tot onverbindendheid van de Beleidsregels leidende onevenredigheid als gesteld door appellanten is dus geen sprake.

Appellanten houden alle aandelen in Remu, die op haar beurt alle aandelen houdt in Infra, die eigenaar is van het elektriciteits- en gastransportnet. Infra houdt alle aandelen in Enbu, de beheerder van beide netten. De eigendom die appellanten aldus toekomt wordt appellanten niet ontnomen door het wettelijk vereiste van instemming met wijzigingen met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder. Zolang zij niet overgaan tot een wijziging met betrekking tot de eigendomssituatie, verhinderen de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet appellanten immers, ook de facto, niet om de bedrijfsuitoefening voort te zetten. Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede volzin, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste Protocol), is derhalve geen sprake. Gelet op het voorgaande is evenmin sprake van een onteigening in de zin van artikel 14 van de Grondwet.

Uit de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet vloeien wel beperkingen voort ingeval appellanten hun eigendom willen overdragen, zodat sprake is van een regulering van eigendom. Ingevolge artikel 1, laatste volzin, van het Eerste Protocol is - kort gezegd - wettelijke regulering van eigendom mogelijk, indien de betrokken verdragsstaat dit noodzakelijk oordeelt in overeenstemming met het algemeen belang. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - zoals samengevat door de Hoge Raad in zijn arrest van 16 november 2001 (AB 2002/25) - komt de wetgever bij de beoordeling van wat in het algemeen belang is, een "wide margin of appreciation" toe. Vereist is wel dat er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Er mag geen sprake zijn van een individuele en buitensporige last voor de betrokken persoon. Voorts is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen.

Uit hetgeen onder 5.5 en 5.2 van deze uitspraak is overwogen met betrekking tot onderscheidenlijk de in acht genomen evenredigheid en het ontbreken van het gestelde gerechtvaardigde vertrouwen, concludeert het College dat het bij wet afhankelijk stellen van eigendomswijzigingen als thans aan de orde van instemming van verweerder en het afhankelijk stellen van deze instemming van voorwaarden als verwoord in de Beleidsregels een eigendomsregulering is die - nu evenmin is gebleken dat hantering van de Beleidsregels specifiek jegens appellanten als buitensporig bezwarend zou moeten worden aangemerkt - aan de aldus uit de jurisprudentie blijkende eisen voldoet. De desbetreffende grief van appellanten faalt reeds om deze reden, zodat het overigens door verweerder ter zitting in reactie op deze grief aangevoerde buiten beschouwing kan blijven.

Met betrekking tot de door appellanten gestelde strijd met de regels inzake het vrije verkeer van kapitaal (artikel 56 EG) en inzake de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) en in het bijzonder het beroep op de arresten van het Hof van Justitie van 4 juni 2002, overweegt het College als volgt.

Verweerder erkent in het bestreden besluit dat bedoelde vrijheden door het instemmings-vereiste worden beperkt, maar is van mening dat er dwingende redenen van algemeen belang zijn die dit rechtvaardigen.

Zoals overwogen in de arresten van het Hof van Justitie van 4 juni 2002 kan een nationale regeling bedoelde vrijheden slechts beperken, indien dit gerechtvaardigd is om de in artikel 58 EG genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang. Het College is van oordeel dat redenen als hierbedoeld ten grondslag liggen aan het in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opgenomen instemmingsvereiste, nu dit vereiste ertoe strekt de regionale netwerken voor het transport van elektriciteit en gas betrouwbaar te laten functioneren, opdat afnemers te allen tijde over deze primaire voorzieningsbronnen kunnen beschikken.

Volgens het Hof van Justitie zijn beperkingen als vorenbedoeld slechts gerechtvaardigd indien deze het mogelijk maken het - geoorloofd - nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaan dan ter bereiking van dit doel noodzakelijk is. Blijkens het arrest van 4 juni 2002 in de zaak Commissie/Frankrijk is van een te ver gaande beperking sprake, indien een voorafgaande goedkeuring (in dat geval van de overschrijding van bepaalde voor het aandelenbezit geldende maxima) volgens de toepasselijke bepalingen aan geen enkele voorwaarde wordt onderworpen, zodat de betrokken investeerders geenszins duidelijk wordt gemaakt in welke specifieke en objectieve omstandigheden instemming zal worden verleend of geweigerd.

De door appellanten getrokken parallel met bedoeld arrest van het Hof van Justitie leidt het College niet tot het oordeel dat in hun geval het instemmingsvereiste een te ver gaande beperking van het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging met zich bracht. Hiertoe overweegt het College allereerst, dat de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet in onderscheidenlijk hun vierde en derde lid - zich in casu voordoende - situaties omschrijven waarin verweerder instemming kan onthouden. Geconstateerd dient dus te worden dat de formele wetgever zelf al zekere richtlijnen geeft ten aanzien van de beoordeling van instemmingsverzoeken en in zoverre dus geen sprake is van het geheel ontbreken van wettelijke criteria.

Daarnaast dient te worden vastgesteld dat zowel op 22 december 2000 - het moment waarop appellanten stellen hun overeenkomst met Endesa te hebben gesloten - als op 27 maart 2001 - de datum van het instemmingsverzoek - appellanten er op grond van diverse voorafgaand aan deze data gedane mededelingen van verweerder aan de Tweede Kamer van op de hoogte waren, althans konden zijn, dat verweerder het al dan niet geven van zijn instemming zou willen laten afhangen van antwoorden op de vraag of de onafhankelijkheid van het netbeheer voldoende wordt gewaarborgd en op de vraag of de toezichthouder in staat blijft adequaat toezicht uit te oefenen. Uit de in rubriek 2.2 vermelde parlementaire stukken blijkt voorts dat verweerder een precieze invulling van beide aspecten voor de te onderscheiden situaties van privatisering - zeker ten aanzien van een meerderheidsprivatisering, waarvan het verzoek van appellanten van 27 maart 2001 uitging - mede laat afhangen van een consultatie van de Tweede Kamer, waarmee hij op dit punt zowel op 22 december 2000 als op 27 maart 2001 nog in gesprek is.

Blijkens bedoelde stukken bestond op beide laatstvermelde data weliswaar nog geen duidelijkheid over de precieze invulling van de bij een instemmingsverzoek te hanteren criteria - die werden immers pas vastgelegd in de Beleidsregels van 10 juli 2001 - , wél was toen duidelijk welke aspecten voor verweerder bij de beoordeling van belang zouden zijn. Nu verweerder in het overleg met de vaste commissie van Economische Zaken op 7 december 2000 kenbaar heeft gemaakt op zeer korte termijn duidelijkheid te willen verschaffen over de toestemmingscriteria en het overleg met de Tweede Kamer vervolgens met enige voortvarendheid is voortgezet, uitmondend in aanneming van de motie-Crone op 10 april 2001, kan niet worden volgehouden dat het nog ontbreken van volledige duidelijkheid omtrent de te hanteren criteria op 22 december 2000 c.q. 27 maart 2001 appellanten voor een zodanige rechtsonzekerheid plaatste, dat deze zou getuigen van een ontoelaatbaar ver gaande beperking van het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

Bij het voorgaande acht het College mede van belang dat appellanten ervoor hebben gekozen de totstandkoming van de Beleidsregels niet af te wachten alvorens afspraken met Endesa te maken c.q. verweerder om instemming te verzoeken. Uiteraard staat het hen vrij om zelf te bepalen wanneer zij dergelijke stappen zetten. Indien hiertoe evenwel wordt overgegaan in het zicht van een precisering van de instemmingsvereisten op een afzienbare termijn, is de door appellanten ervaren rechtsonzekerheid omtrent de afloop van hun verzoek tot op zekere hoogte aan henzelf te wijten en komt hen ook in zoverre bescherming op grond van dit rechtsbeginsel niet toe.

Op grond van hetgeen onder 5.5 van deze uitspraak is overwogen, is het College van oordeel dat het instemmingsvereiste en de toepassing die verweerder hieraan geeft, ook overigens niet verder gaan dan nodig is ter bereiking van de hiermee te dienen doeleinden. Van de gestelde strijd met bepalingen van het EG-Verdrag is dus geen sprake.

Ten aanzien van de door appellanten gestelde strijd met artikel 2:195 BW overweegt het College als volgt.

Artikel 2:195, achtste lid, BW bepaalt dat een beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid niet zodanig kan geschieden, dat die overdraagbaarheid onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt. De beperking waarop hier wordt gedoeld betreft de beperking, die voortvloeit uit de ingevolge het tweede lid van artikel 2:195 BW in de statuten op te nemen blokkeringsregeling. Het achtste lid normeert derhalve de inhoud van de statuten van een vennootschap als hierbedoeld en bevat geen voorschrift dat zich richt tot de wetgever die de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet vaststelt c.q. het bestuursorgaan dat toepassing geeft aan hem op grond van deze wetten toekomende bevoegdheden.

De grief faalt derhalve.

De meer subsidiaire grief van appellanten betreft allereerst artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Op dit punt voeren appellanten - zakelijk weergegeven - aan dat verweerder in zijn besluit naar aanleiding van het instemmingsverzoek zich ertoe had moeten verbinden de beslissing over een meerderheidsprivatisering per 1 januari 2004 enkel te laten afhangen van een toetsing aan de in de Beleidsregels vermelde criteria en de individuele prestaties van ENBU.

Het College volgt appellanten niet in deze grief. Door aanneming van de motie-Crone heeft de Tweede Kamer op 3 april 2001 uitgesproken dat pas na evaluatie in 2004 zal worden overwogen of met verdere privatisering - waarbij wordt gedoeld op verdergaande privatisering dan die welke door minderheidsparticipatie wordt bereikt - zal worden ingestemd. Verweerder beoogt deze motie uit te voeren met artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Naar het oordeel van het College staat geen rechtsregel eraan in de weg dat verweerder weigert om, vooruitlopend op bedoelde evaluatie, zich jegens appellanten reeds vast te leggen op een bepaalde benadering van een eerst in 2004 aan de orde zijnde situatie, met voorbijgaan aan alsdan naar aanleiding van de evaluatie verkregen inzichten.

Het tweede gedeelte van de meer subsidiaire grief betreft artikel 8 van de Beleidsregels. Appellanten zijn van mening dat verweerder aan zijn weigering in te stemmen met hun verzoek ten onrechte mede ten grondslag legt dat de gedelegeerde commissaris van Endesa in de Raad van Commissarissen feitelijk een vetorecht toekomt omtrent onder meer het businessplan en investeringsbeslissingen. Er zou immers voldaan zijn aan artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Artikel 8 beoogt grotere onafhankelijkheid van het netbeheer ten opzichte van de eigenaar van de netbeheerder te waarborgen. De bepaling geeft uitwerking aan het in de motie-Crone verwoorde verlangen om te garanderen dat bestuurders en commissarissen van de netbeheerder volledig onafhankelijk zijn van de eigenaar ervan. Hiertoe wordt onder meer bepaald dat niet meer dan één commissaris van de netbeheerder direct of indirect binding heeft met een aandeelhouder van de netbeheerder. Verweerder legt deze bepaling aldus uit, dat deze ook in de weg staat aan de situatie waarin weliswaar slechts één lid van de raad van commissarissen gelieerd is aan de eigenaar van de netbeheerder, maar belangrijke beslissingen van de raad van commissarissen statutair afhankelijk zijn gesteld van zijn instemming. Het College acht dit in het licht van de doelstelling van artikel 8 een begrijpelijke en niet ontoelaatbare uitbreiding van de werkingssfeer van deze bepaling, temeer waar de toelichting op deze bepaling ervan uitgaat dat een extra eis in vorenbedoelde zin aan de positie van de gedelegeerde commissaris wordt gesteld.

Meest subsidiair hebben appellanten aangevoerd dat verweerder in artikel 4:84 van de Awb aanleiding had moeten vinden van de Beleidsregels af te wijken. Voor een groot deel beroepen appellanten zich ter adstructie van deze stelling op argumenten - in het bijzonder de verwachtingen die zouden zijn gewekt door verweerders brieven aan Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000 - die in vorenstaande overwegingen zijn beoordeeld. Aangezien geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan bedoelde overwegingen specifiek jegens appellanten geldingskracht zouden dienen te missen, falen bedoelde argumenten ook in het kader van de onderhavige grief.

Het College is evenmin gebleken dat verweerder tekort is geschoten door in andere dan vorenbedoelde omstandigheden geen aanleiding te vinden om, met toepassing van artikel 4:84 van de Awb, van de Beleidsregels af te wijken. In het bijzonder overweegt het College in dit verband dat ter zitting niet is komen vast te staan, noch aannemelijk geworden, dat namens verweerder in contacten met appellanten rechtens te honoreren verwachtingen zijn gewekt dat het verzoek om instemming zou worden ingewilligd.

Gelet op het vorenoverwogene is het beroep tegen het besluit van 2 april 2002 ongegrond. Hiervan uitgaande is niet gebleken dat appellanten nog enig processueel belang hebben bij een afzonderlijke beoordeling hun beroep tegen het aanvankelijk uitblijven van een beslissing op hun bezwaar. Dit beroep dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het College: