HR, 28-08-2012, nr. 10/04537 J

HR, 28-08-2012, nr. 10/04537 J

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 28‑08‑2012

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 10/04537 J

Mr. Vellinga

Zitting: 22 mei 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. primair "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels", 2. "Overtreding van artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994", 3. "Overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994" en 4. "Overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen jeugddetentie en tot ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen verdovende middelen (cocaïne).

2.

Namens verdachte hebben mr. J. Goudswaard en C.P. Wesselink- van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4.

Namens de verdachte, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, is cassatie ingesteld op 19 oktober 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 15 juli 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.

5.

Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 4.

6.

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij op 31 december 2009 te Didam, gemeente Montferland en/of in de gemeente Duiven en/of in de gemeente Zevenaar, als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee heeft gereden op de weg, de Rijksweg A12 en/of de Doesburgseweg en/of de Tatelaarweg en/of de Tesma zonder bijzondere voorzichtigheid in acht te nemen en niet voortdurend die handelingen te verrichten die van hem, verdachte, werden vereist, immers heeft hij/is verdachte:

-

op de Rijksweg A12 zonder noodzaak wisselend op de linkerrijstrook en op de rechterrijstrook gereden, en/of

-

een voertuig rechts ingehaald en daarbij heeft hij, verdachte, gebruik gemaakt van de vluchtstrook, en/of

-

op de kruising met de afrit van de A12 en de Doesburgseweg, rechtdoor gereden en/of de controle over het voertuig verloren en vervolgens over het fietspad van de Doesburgseweg verder gereden, en/of

-

op de Tatelaarweg op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer gereden op een moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht genaderd was en de bestuurder van dit voertuig uit moest wijken om een aanrijding te voorkomen, en/of

-

met hoge snelheid over het voetpad van de Tesma gereden en vervolgens tegen een (zich op dit voetpad bevindende) lichtmast gebotst;

door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt en het verkeer op die weg werd gehinderd."

7.

Uit het relaas van de verbalisant [verbalisant 1], dat door het Hof als bewijsmiddel 7 is gebezigd, kan weliswaar worden afgeleid dat de verdachte op de Tatelaarweg (meermalen) op de rijstrook bestemd voor het tegemoetkomend verkeer heeft gereden. Hieruit, noch uit de andere bewijsmiddelen, volgt evenwel dat de verdachte dit heeft gedaan op het moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht genaderd was en de bestuurder van dat voertuig heeft moeten uitwijken om een aanrijding te voorkomen.

8.

Het middel slaagt.

9.

Het derde middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van feit 1 en klaagt dat de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] een feit of omstandigheid behelst die de getuige niet zelf heeft waargenomen of ondervonden.

10.

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 31 december 2009 te Didam, gemeente Montferland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (personen)auto (merk Hyundai), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel."

11.

Ter toelichting wijst het middel op de volgende passage uit de verklaring van [betrokkene 2], die door het Hof als bewijsmiddel 1 is gebezigd:

"Toen ik dat zag, dacht ik onmiddellijk aan iemand die ook op het besloten feest was geweest en die ik wel in staat zag zoiets te doen. Ik bedoel de mij bekende [verdachte]. [Verdachte] was samen met zijn ouders op het feest. Ik heb gezien dat [verdachte] op donderdag 31 december omstreeks 22.00 uur bij het feest binnenkwam. [Verdachte] kent ons, heeft gezien welke jas ik droeg en weet dat wij die auto hebben."

12.

Het door het middel genoemde onderdeel van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] bevat voor zover deze inhoudt dat verdachte als dader moet worden aangemerkt inderdaad een ontoelaatbare mening of gevolgtrekking. Gelet op het bepaalde in art. 342 lid 1 Sv kan deze verklaring in zoverre niet voor het bewijs worden gebezigd.

13.

Het middel slaagt.

14.

Het vierde middel klaagt dat het Hof zijn beslissing ten aanzien van de duur van de opgelegde werkstraf ontoereikend heeft gemotiveerd.

15.

De strafmotivering in het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Gelet op de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf passend en geboden.

Het hof is van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten. Verdachte heeft nadat hij een personenauto had gestolen, met deze personenauto onder invloed van alcoholhoudende drank gereden en heeft tijdens zijn rit de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten begaan. Verdachte heeft dusdoende de verkeersveiligheid ernstig in gevaar gebracht. Het hof heeft zich voor het bepalen van de duur van de op te leggen werkstraf gebaseerd op de voor de bewezenverklaarde feiten geldende oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting voor minderjarigen.

Het hof ziet in het bij verdachte vastgestelde ademalcoholgehalte tevens aanleiding aan verdachte een ontzegging van de rijbevoegdheid op te leggen. Nu deze bijkomende straf in eerste aanleg niet is opgelegd en een ontzegging bij de behandeling in hoger beroep niet aan de orde is geweest, zal het hof aan verdachte een geheel voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, waaronder ook begrepen de bromfiets, van na te melden duur aan verdachte opleggen."

16.

Blijkens zijn strafmotivering heeft het Hof zich bij het bepalen van de duur van de werkstraf gebaseerd op de "oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting voor minderjarigen". Het middel klaagt erover dat deze oriëntatiepunten niet bekend zijn en dat dus niet is na te gaan wat deze inhouden ten aanzien van de straftoemeting. De oriëntatiepunten waaraan het Hof refereert heb ik niet kunnen achterhalen. De genoemde oriëntatiepunten zijn - voor zover ik heb kunnen nagaan - niet gepubliceerd en zijn ook niet bij de stukken gevoegd die de griffier van het Hof op de voet van het bepaalde in art. 434 lid 1 Sv aan de griffier van de Hoge Raad heeft gezonden. Oriëntatiepunten straftoemeting voor minderjarigen afkomstig van het Landelijk Overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) zijn mij niet bekend. Evenmin is gebleken, ook niet na contact met het desbetreffende Hof, van het bestaan van ressortelijke indicatiepunten op dit punt. Het moet daarom niet voor onmogelijk worden gehouden dat het opnemen van de zin over de oriëntatiepunten berust op een vergissing van het Hof.

17.

De vraag is of gebrek aan inzicht in de inhoud van de onderhavige oriëntatiepunten dan wel een mogelijke misslag als vorenbedoeld tot cassatie moet leiden. Oriëntatiepunten straftoemeting plegen niet afkomstig te zijn van een orgaan dat de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte bij de straftoemeting en vormen daarom geen recht in de zin van art. 79 RO.1. Dat neemt niet weg dat indien een rechter dergelijke oriëntatiepunten tot uitgangspunt neemt bij de strafoplegging, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat en waarom deze op het te berechten geval niet van toepassing zijn dan wel waarom daarvan moet worden afgeweken, weerlegging behoeft wanneer het niet wordt gevolgd.2. Zonder betekenis voor de bepaling van de straf zijn deze dus niet, met name niet wanneer een rechter, zoals hem vrijstaat doch waartoe hij niet verplicht is3., deze oriëntatiepunten bij de straftoemeting tot uitgangspunt neemt. De reden daarvoor kan zijn dat oriëntatiepunten, zoals door het LOVS vastgesteld, een beeld geven van de straffen die in een aantal beschreven standaardgevallen plegen te worden opgelegd.

18.

Hetgeen het Hof afgezien van de verwijzing naar de oriëntatiepunten met betrekking tot aard en hoogte van de op te leggen straf overweegt vormt een toereikende motivering van de opgelegde taakstraf. Nu de verwijzing naar de oriëntatiepunten in het onderhavige geval, waarin noch door het openbaar ministerie noch door de verdediging is gerefereerd aan oriëntatiepunten, gelet op de aard van die oriëntatiepunten niet meer betekenis kan worden toegekend dan dat het Hof zich bij de bepaling van de hoogte van de straf heeft laten leiden door hetgeen doorgaans voor feiten als de onderhavige pleegt te worden opgelegd, meen ik dat onbekendheid van die oriëntatiepunten niet tot cassatie behoeft te leiden. Dat laatste geldt ook voor het geval de verwijzing naar oriëntatiepunten op een vergissing berust. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet vormt hetgeen overigens ter motivering van de opgelegde straf is overwogen een toereikende motivering van de opgelegde taakstraf.

19.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

20.

Het vijfde middel klaagt dat het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK) en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, nu het Hof de verdachte een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid heeft opgelegd terwijl deze bijkomende straf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest.

21.

Volgens de toelichting op het middel vloeit uit art. 12 en 40 van het Verdrag inzake de rechten van het kind4. een zelfstandige verplichting voor de strafrechter voort ervoor zorg te dragen dat een minderjarige op de hoogte is van mogelijk op te leggen sancties.

22.

Art. 12 IVRK luidt:

"1.

De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2.

Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht."

23.

Art. 40 IVRK luidt, voor zover hier van belang:

"1.

De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving.

2.

Hiertoe, en met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van internationale akten, waarborgen de Staten die partij zijn met name dat:

a.

geen enkel kind wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit op grond van enig handelen of nalaten dat niet volgens het nationale of internationale recht verboden was op het tijdstip van het handelen of nalaten;

b.

ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit, ten minste de volgende garanties heeft:

(i)

dat het voor onschuldig wordt gehouden tot zijn of haar schuld volgens de wet is bewezen;

(ii)

dat het onverwijld en rechtstreeks in kennis wordt gesteld van de tegen hem of haar ingebrachte beschuldigingen, indien van toepassing door tussenkomst van zijn of haar ouders of wettige voogd, en dat het juridische of andere passende bijstand krijgt in de voorbereiding en het voeren van zijn of haar verdediging;

(iii)

dat de aangelegenheid zonder vertraging wordt beslist door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie in een eerlijke behandeling overeenkomstig de wet, in aanwezigheid van een rechtskundige of anderszins deskundige raadsman of -vrouw, en, tenzij dit wordt geacht niet in het belang van het kind te zijn, met name gezien zijn of haar leeftijd of omstandigheden, in aanwezigheid van zijn of haar ouders of wettige voogden;

(iv)

dat het er niet toe wordt gedwongen een getuigenis af te leggen of schuld te bekennen; dat het getuigen à charge kan ondervragen of doen ondervragen en dat het de deelneming en ondervraging van getuigen à decharge op gelijke voorwaarden kan doen geschieden;

(v)

indien het schuldig wordt geacht aan het begaan van een strafbaar feit, dat dit oordeel en iedere maatregel die dientengevolge wordt opgelegd, opnieuw wordt beoordeeld door een hogere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie overeenkomstig de wet;

(vi)

dat het kind kosteloze bijstand krijgt van een tolk indien het de gebruikte taal niet verstaat of spreekt;

(vii)

dat zijn of haar privéleven volledig wordt geëerbiedigd tijdens alle stadia van het proces."

(...)

24.

De voornoemde artikelen uit het IVRK zijn nader uitgewerkt in het General Comment No. 10 van het VN-Comité voor de rechten van het kind, voor zover inhoudende:5.

"The right to be heard (art. 12)

43.

Article 12 2. of CRC requires that a child be provided with the opportunity to be heard in any judicial or administrative proceedings affecting the child, either directly or through a representative or an appropriate body in a manner consistent with the procedural rules of national law.

44.

It is obvious that for a child alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law, the right to be heard is fundamental for a fair trial. It is equally obvious that the child has the right to be heard directly and not only through a representative or an appropriate body if it is in her/his best interests. This right must be fully observed at all stages of the process, starting with pretrial stage when the child has the right to remain silent, as well as the right to be heard by the police, the prosecutor and the investigating judge. But it also applies to the stages of adjudication and of implementation of the imposed measures. In other words, the child must be given the opportunity to express his/her views freely, and those views should be given due weight in accordance with the age and maturity of the child (art. 12 (1)), throughout the juvenile justice process. This means that the child, in order to effectively participate in the proceedings, must be informed not only of the charges (see paragraphs 47-48 below), but also of the juvenile justice process as such and of the possible measures.

45.

The child should be given the opportunity to express his/her views concerning the (alternative) measures that may be imposed, and the specific wishes or preferences he/she may have in this regard should be given due weight. Alleging that the child is criminally responsible implies that he/she should be competent and able to effectively participate in the decisions regarding the most appropriate response to allegations of his/her infringement of the penal law (see paragraph 46 below). It goes without saying that the judges involved are responsible for taking the decisions. But to treat the child as a passive object does not recognize his/her rights nor does it contribute to an effective response to his/her behaviour. This also applies to the implementation of the measure(s) imposed. Research shows that an active engagement of the child in this implementation will, in most cases, contribute to a positive result.

The right to effective participation in the proceedings (art 40 2. (b) (iv))

46.

A fair trial requires that the child alleged as or accused of having infringed the penal law be able to effectively participate in the trial, and therefore needs to comprehend the charges, and possible consequences and penalties, in order to direct the legal representative, to challenge witnesses, to provide an account of events, and to make appropriate decisions about evidence, testimony and the measure(s) to be imposed. Article 14 of the Beijing Rules provides that the proceedings should be conducted in an atmosphere of understanding to allow the child to participate and to express himself/herself freely. Taking into account the child's age and maturity may also require modified courtroom procedures and practices."

25.

Uit het voorgaande kan het recht van iedere minderjarige om actief en effectief te participeren in de strafrechtelijke procedure worden afgeleid. Naast het recht op een eerlijk proces - op dezelfde wijze als we dat bij het volwassenen strafproces kennen - hebben minderjarige verdachten op grond van art. 40 IVRK recht op specifieke bejegening als onderdeel van een apart jeugdstrafrecht.6.Art. 12 lid 2 IVRK ('right to be heard') bepaalt dat een jeugdige de gelegenheid moet krijgen om gehoord te worden in juridische procedures die hem of haar aangaan. Dit houdt, blijkens het hierboven weergegeven General Comment, onder meer in dat de jeugdige dient te worden geïnformeerd over de inhoud en de gevolgen van de op te leggen straffen of maatregelen, zodat hij zich daarover ten processe kan uitlaten.7.

26.

De oplegging - in afwijking van het vonnis van de Rechtbank alsmede de eis van het openbaar ministerie - van de voorwaardelijke rijontzegging staat met het voorgaande op gespannen voet. Deze is, zoals het Hof vaststelt, immers noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde geweest.

27.

De vraag is evenwel of aan deze misslag van het Hof in cassatie consequenties moeten worden verbonden. Ik meen van niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat het Hof, dat zich blijkens zijn strafmotivering ervan bewust is geweest dat de ontzegging op geen enkel moment aan de orde is geweest, de rijontzegging geheel voorwaardelijk heeft opgelegd, dat de verdachte werd bijgestaan door een raadsman, die hem over de mogelijk op te leggen straffen zal hebben ingelicht, en dat aan deze straf voor verdachte geen andere voorwaarden zijn verbonden dan die waarnaar in het algemeen iedere burger zich zal moeten gedragen, namelijk dat hij zich niet (opnieuw) schuldig maakt aan het plegen van een strafbaar feit. Al met al kan niet worden gezegd dat de verdachte door het niet aan de orde stellen van de opgelegde rijontzegging zodanig in zijn rechtens beschermde belangen is geschaad dat dit dient te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.

28.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

29.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

30.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 28‑08‑2012

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. 1. Bewijsklacht. 2. Getuigenverklaring behelzende een feit of omstandigheid die de getuige niet zelf heeft waargenomen of ondervonden. 3. Strafoplegging in strijd met Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en/of beginselen behoorlijke procesorde. 4. Redelijke termijn in cassatie. Ad 1. De bewijsklacht slaagt, maar de HR neemt aan dat het desbetreffende onderdeel van de tenlastelegging a.g.v. een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen en leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Ad 2. De HR verstaat de betrokken zinsnede aldus dat deze niets bevat wat niet vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding. Ad 3. Het middel berust op de opvatting dat ingeval van veroordeling van een strafrechtelijk minderjarige verdachte t.z.v. overtreding van art. 5 WVW 1994, de enkele omstandigheid dat hem de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voorwaardelijk is ontzegd, “terwijl deze bijkomende straf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest” in strijd is met het IVRK en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat verdachte in hoger beroep werd bijstaan door een raadsman, faalt het middel. Ad 4. Overschrijding inzendings- en 16 maanden-termijn.

Partij(en)

28 augustus 2012

Strafkamer

nr. S 10/04537 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 oktober 2010, nummer 21/001987-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2.

De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring wat betreft feit 4 niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

2.2.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij op 31 december 2009 te Didam, gemeente Montferland en/of in de gemeente Duiven en/of in de gemeente Zevenaar, als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee heeft gereden op de weg, de Rijksweg Al2 en/of de Doesburgseweg en/of de Tatelaarweg en/of de Tesma zonder bijzondere voorzichtigheid in acht te nemen en niet voortdurend die handelingen te verrichten die van hem, verdachte, werden vereist, immers heeft hij/is verdachte:

-

op de Rijksweg Al2 zonder noodzaak wisselend op de linkerrijstrook en op de rechterrijstrook gereden, en/of

-

een voertuig rechts ingehaald en daarbij heeft hij, verdachte, gebruik gemaakt van de vluchtstrook, en/of

-

op de kruising met de afrit van de A12 en de Doesburgseweg, rechtdoor gereden en/of de controle over het voertuig verloren en vervolgens over het fietspad van de Doesburgseweg verder gereden, en/of

-

op de Tatelaarweg op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer gereden op een moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht genaderd was en de bestuurder van dit voertuig uit moest wijken om een aanrijding te voorkomen, en/of

-

met hoge snelheid over het voetpad van de Tesma gereden en vervolgens tegen een (zich op dit voetpad bevindende) lichtmast gebotst;

door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt en het verkeer op die weg werd gehinderd."

2.3.

Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte op de Tatelaarweg op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer heeft gereden op een moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht was genaderd en de bestuurder van dit voertuig moest uitwijken om een aanrijding te voorkomen.

2.4.

De Hoge Raad neemt aan dat het desbetreffende onderdeel van de tenlastelegging als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Aangezien in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wordt aangetast, behoeft 's Hofs kennelijke vergissing niet tot cassatie te leiden.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1.

Het middel klaagt dat een voor de bewezenverklaring van feit 1 gebezigd bewijsmiddel een feit of omstandigheid behelst die de getuige niet zelf heeft waargenomen of ondervonden.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 31 december 2009 te Didam, gemeente Montferland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (personen)auto (merk Hyundai), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel."

3.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de aangifte van [betrokkene 2], inhoudende:

"Ik doe aangifte van diefstal van mijn auto.

Op donderdag 31 december 2009 parkeerde ik een personenauto (merk Hyundai, type Excel, kleur rood, voorzien van het kenteken: [AA-00-BB]) voor het gemeentehuis te Montferland.

Mijn man, [betrokkene 1], is eigenaar van de auto. Ik heb de auto afgesloten. De auto kan dus alleen maar met een sleutel worden geopend. Ik ben samen met mijn man hotel restaurant [A] binnengegaan. In [A] hadden wij een besloten feestje. Ik heb mijn jas en de jas van mijn man over een in die zaal staande stoel gehangen. De jas van mijn man hing over mijn jas heen. In de rechterzak van mijn jas zat de sleutelbos met daaraan de sleutel van de Hyundai. De ritssluiting van deze zak was dicht. Op 1 januari 2010 omstreeks 01.30 uur trok ik mijn jas en voelde onmiddellijk dat de rits van de rechterjaszak openstond. Ik voelde ook dat de sleutelbos die daarin had gezeten was verdwenen. Ik ben toen naar buiten gelopen en zag dat onze personenauto, merk Hyundai, kenteken [AA-00-BB], was gestolen. Toen ik dat zag, dacht ik onmiddellijk aan iemand die ook op het besloten feest was geweest en die ik wel in staat zag zoiets te doen. Ik bedoel de mij bekende [verdachte]. [Verdachte] was samen met zijn ouders op het feest. Ik heb gezien dat [verdachte] op donderdag 31 december omstreeks 22.00 uur bij het feest binnenkwam. [Verdachte] kent ons, heeft gezien welke jas ik droeg en weet dat wij die auto hebben."

3.3.

Het middel keert zich tegen deze aangifte voor zover deze inhoudt: "Toen ik dat zag, dacht ik onmiddellijk aan iemand die ook op het besloten feest was geweest en die ik wel in staat zag zoiets te doen. Ik bedoel de mij bekende [verdachte]. [Verdachte] was samen met zijn ouders op het feest. Ik heb gezien dat [verdachte] op donderdag 31 december omstreeks 22.00 uur bij het feest binnenkwam. [Verdachte] kent ons, heeft gezien welke jas ik droeg en weet dat wij die auto hebben."

3.4.

Het in het middel gewraakte onderdeel van de verklaring van [betrokkene 2] kan worden opgevat als een gedachte die bij haar is opgekomen op grond van de wetenschap dat de verdachte, die zij op het feest aanwezig zag, wist welke jas zij droeg en wist welke auto zij en haar man hebben. Aldus verstaan bevat de betrokken zinsnede niets wat niet vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding.

3.5.

Het middel is mitsdien ongegrond.

4. Beoordeling van het vierde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het vijfde middel

5.1.

Het middel klaagt dat de strafoplegging door het Hof in strijd is met het Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 1990, 170; hierna: het Verdrag) en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde.

5.2.

Het middel berust op de opvatting dat ingeval van veroordeling van een strafrechtelijk minderjarige verdachte ter zake van overtreding van art. 5 WVW 1994, de enkele omstandigheid dat hem de bevoegdheid tot het besturen motorrijtuigen - daaronder begrepen een bromfiets - voorwaardelijk is ontzegd, "terwijl deze bijkomende straf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest" in strijd is met het Verdrag en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal de verdachte bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep werd bijgestaan door een raadsman, faalt het middel.

6. Beoordeling van het eerste middel

6.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

6.2.

Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen jeugddetentie.

7. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie;

vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie in die zin dat deze 135 uren, subsidiair 67 dagen jeugddetentie bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 augustus 2012.

Beroepschrift 23‑09‑2011

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR, houdende middelen van cassatie van mrs J. Goudswaard en C.P. Wesselink-van Dijk

in de zaak van:

[verzoeker], verzoeker tot cassatie van het te zijnen laste gewezen arrest van het Gerechtshof te Arnhem, met het parketnummer 21/001987-10, uitgesproken op 6 oktober 2010.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is art. 6 EVRM geschonden, doordat de berechting niet binnen de redelijke termijn als bedoeld in dit artikel, heeft plaatsgevonden.

Toelichting

Namens verzoeker, in wiens zaak het minderjarigenstrafrecht is toegepast, is op 19 oktober 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 15 juli 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat de door uw Raad bepaalde inzendtermijn van 6 maanden is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.1.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359 en 415 Sv geschonden, doordat de bewezenverklaring van (een deel van) feit 4 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Toelichting

Ten aanzien van feit 4 heeft het Hof onder meer bewezen verklaard dat verzoeker op de Tatelaarweg op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer heeft gereden op een moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht genaderd was en de bestuurder van dit voertuig uit moest wijken om een aanrijding te voorkomen. Omtrent een tegemoetkomend voertuig is echter niets in de gebezigde bewijsmiddelen te vinden.

De bewezenverklaring is dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 339, 342 lid 1, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het Hof als bewijsmiddel 1 een getuigenverklaring heeft gebezigd behelzende een feit of omstandigheid die de getuige niet zelf heeft waargenomen of ondervonden.

Toelichting

Bewijsmiddel 1 behelst een deel van de verklaring van aangeefster [betrokkene 2].

Deze verklaring bevat de volgende passage:

‘(…) Toen ik dat zag, dacht ik onmiddellijk aan iemand die ook op het besloten feest was geweest en die ik wel in staat zag zoiets te doen. Ik bedoel de mij bekende [verzoeker]. [verzoeker] was samen met zijn ouders op het feest. Ik heb gezien dat [verzoeker] op donderdag 31 december omstreeks 22.00 uur bij het feest binnenkwam. [verzoeker] kent ons, heeft gezien welke jas ik droeg en weet dat wij die auto hebben.’

Dit kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een gissing of conclusie van de getuige en derhalve niet als een feit of omstandigheid die zij zelf heeft waargenomen of ondervonden.2. De getuige verklaart weliswaar dat zij verzoeker kent, dat zij hem die avond heeft gezien en dat verzoeker haar jas en auto kent, doch dit zijn omstandigheden die los staan van het bewezenverklaarde en de gevolgtrekking dat verzoeker de auto heeft gestolen en daarin heeft gereden geenszins kunnen dragen. Dit klemt te meer nu blijkens het bewijsmiddel de autosleutels zijn weggenomen tijdens een feest, waarop meer mensen aanwezig waren.3.

Het onder 1 gebezigde bewijsmiddel behelst dan ook een voor het bewijs ontoelaatbare gissing dan wel conclusie, zodat de bewezenverklaring in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359 en 415 Sv geschonden, doordat 's Hofs beslissing ten aanzien van de duur van de opgelegde werkstraf ontoereikend is gemotiveerd.

Toelichting

Ter zitting van de kinderrechter is tegen verzoeker een taakstraf van 80 uur, waarvan 40 uur voorwaardelijk geëist. De kinderrechter heeft verzoeker conform deze eis veroordeeld. In hoger beroep is opnieuw een taakstraf van 80 uur waarvan 40 uur voorwaardelijk geëist. Het Hof heeft verzoeker ter zake van dezelfde feiten veroordeeld tot een taakstraf van 150 uur onvoorwaardelijk alsmede een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 6 maanden. In hoger beroep is aan verzoeker derhalve een beduidend zwaardere straf opgelegd dan in eerste aanleg.

Omtrent de duur van de opgelegde taakstraf heeft het Hof — voor zover in dit verband van belang — het volgende overwogen:

‘Het hof is van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten. Verdachte heeft nadat hij een personenauto had gestolen, met deze personenauto onder invloed van alcoholhoudende drank gereden en heeft tijdens zijn rit de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten begaan. Verdachte heeft dusdoende de verkeersveiligheid ernstig in gevaar gebracht. Het hof heeft zich voor het bepalen van de duur van de opgelegde werkstraf gebaseerd op de voor de bewezenverklaarde feiten geldende oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting voor minderjarigen.’

Het Hof heeft zich aldus bij het bepalen van de duur van de opgelegde taakstraf — bijna vier maal zo hoog als de duur van het onvoorwaardelijk deel van de door de kinderrechter opgelegde taakstraf- gebaseerd op de ‘oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting voor minderjarigen’. De door het Hof genoemde oriëntatiepunten zijn echter niet gepubliceerd, niet bij de uitspraak gevoegd en ook anderszins niet bekend. De vastgestelde landelijk oriëntatiepunten straftoemeting gelden niet voor minderjarigen. Nu niet is na te gaan op welke oriëntatiepunten het Hof zich heeft beroepen bij deze substantiële verhoging van de straf en dus ook niet wat deze inhouden ten aanzien van de straftoemeting, lijdt 's Hofs beslissing omtrent de strafmaat aan een motiveringsgebrek.

Middel V

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn het IVRK en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden, doordat het Hof verzoeker een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid heeft opgelegd terwijl deze bijkomende straf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest.

Toelichting

Ten aanzien van de opgelegde bijkomende straf heeft het Hof overwogen:

‘Het hof ziet in het bij verdachte vastgestelde ademalcoholgehalte tevens aanleiding aan verdachte een ontzegging van de rijbevoegdheid op te leggen. Nu deze bijkomende straf in eerste aanleg niet is opgelegd en een ontzegging bij de behandeling in hoger beroep niet aan de orde is geweest, zal het hof aan verdachte een geheel voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, waaronder ook begrepen de bromfiets, van na te melden duur aan verdachte opleggen.’

De mogelijkheid dat deze bijkomende straf zou worden opgelegd is in geen enkel stadium van de procedure aan de orde geweest. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geadviseerd om verzoeker een taakstraf op te leggen, zodat ook in dit verband de mogelijkheid van een ontzegging buiten beeld bleef. Blijkens zijn overweging is het Hof zich van dit manco ook wel bewust geweest en heeft het als pleister op de wond een voorwaardelijke in plaats van een onvoorwaardelijke ontzegging opgelegd. Zeker waar het de berechting van een minderjarige betreft brengen de beginselen van een behoorlijke procesorde echter met zich mee dat het Hof deze strafmodaliteit ter zitting aan de orde had moeten stellen, zodat verzoeker en/of zijn raadsman hierop had(den) kunnen reageren. Doordat dit niet is gebeurd kon verzoeker er ter zitting niet op bedacht zijn dat hem een ontzegging zou worden opgelegd. Dit kon het Hof niet ‘goedmaken’ met het opleggen van een voorwaardelijke ontzegging in plaats van een onvoorwaardelijke. Juist ten aanzien van minderjarige verdachten heeft de wetgever kennelijk gehecht aan een dialoog ter zitting: de wettelijke verschijningsplicht voor minderjarigen is ingevoerd teneinde hen op pedagogische gronden zelf actief te betrekken bij het tegen hem gevoerde rechtsgeding.4.

Ook verdragsrechtelijk is Nederland gehouden ervoor zorg te dragen dat een minderjarige verdachte op de hoogte is van mogelijk op te leggen sancties. Artikel 12 en 40 IVRK, uitgewerkt in het General Comment 10 par. 44, 45 en 46 brengen met zich het recht op informatie van een minderjarige en het recht op participatie in de behandeling van de zaak. In het General Comment wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat een jeugdige in staat moet worden gesteld zijn visie te geven op een eventueel op te leggen straf/maatregel (measures). Hieruit vloeit voort dat een minderjarige ‘needs to comprehend the charges, and possible consequences and penalties, in order to direct the legal representative, (…) and to make appropriate decisions about evidence, testimony and the measure(s) to be imposed.’ (onderstreping JG en CW).5. Ook de Guidelines on child-friendly justice bevatten het recht op participatie.6. Dit wordt uitgewerkt in het Explanatory Memorandum: ‘In a case dealing with an accused minor with a low level of understanding, the Court found that ‘effective participation in this context presupposes that the accused has a broad understanding of the nature of the trial process and of what is at stake for him or her, including the significance of any penalty which may be imposed.’7. Een dergelijke participatie is alleen mogelijk wanneer aan de jeugdige op duidelijke wijze wordt voorgehouden met welke straffen hij rekening moet houden, zodat hij hierop kan reageren. Dit heeft het Hof nagelaten.

Ook om deze redenen kan 's Hofs arrest niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ingediend door mrs J. Goudswaard en C.P. Wesselink-van Dijk, advocaten te 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102, die verklaren dat verzoeker hen daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

's‑Gravenhage, 23 september 2011

J. Goudswaard

C.P. Wesselink-van Dijk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.