HR, 16-12-2011, nr. 10/01946

Ten tijde van het eerste verzoek waren de onderscheiden gemeenten, als eigenaar van de grond waarin de kabels lagen, de rechthebbende en daarmee degene op wie de gedoogplicht rustte. Onderdeel 1 gaat over de vraag wat in art. 5.8 lid 1 Tw moet worden verstaan onder een uitvoering van werken ‘vanwege’ degene op wie de gedoogplicht rust.

De omstandigheid dat de onderscheiden gemeenten hebben ingestemd met de werkzaamheden die Rijkswaterstaat ter plaatse wilde (doen) uitvoeren is, op zichzelf, niet voldoende om te spreken van een uitvoering van werken ‘door of vanwege’ deze gemeenten23.. Met deze constatering is nog niet gezegd wat daarvoor wél voldoende zou zijn. De toelichting op art. 5.8 Tw bevat de volgende aanwijzing:

In een conclusie over de uitleg van art. 37 Wtv heb ik het standpunt verdedigd dat de uitdrukking ‘door of vanwege’ in dat artikel moet worden gelezen als: door of in opdracht van de rechthebbende. Daarbij gaat het niet zozeer om de vraag in welke juridische vorm de opdracht is of zal worden gegoten, maar om de vraag of het initiatief tot het bouwen of tot het uitvoeren van de werken waarvoor de kabels moeten worden verlegd, uitgaat van de gedoogplichtige (en niet van een derde)25.. Een derde heeft niet de lasten van de gedoogplicht, dus is er geen reden om de kosten van de noodzakelijke verplaatsing van kabels voor rekening van de aanbieder van het communicatienetwerk te brengen: het beginsel ‘liggen om niet, verleggen om niet’ is in die situatie niet van toepassing. In het aangehaalde arrest van 3 december 2004 (rov. 3.4.2, tweede volzin) heeft de Hoge Raad beslissend geacht wie degene is die het gebouw wil oprichten of de werken wil uitvoeren waarvoor het verleggen van de kabels nodig is. Indien een derde (d.w.z. een ander dan de eigenaar, in wiens grond de kabels zijn gelegd), met het oog op de voorgenomen oprichting van een gebouw of de voorgenomen uitvoering van werken de verplaatsing van de kabels wenst, komen de kosten van die verplaatsing voor rekening van die ander.

Op een vraag vanuit de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord dat de uitleg die de Hoge Raad aan de woorden ‘door of vanwege’ in art. 37 Wtv heeft gegeven, ook voor art. 5.8 Tw heeft te gelden26.. Die opvatting is in het parlementair debat niet tegengesproken27.. Op basis hiervan meen ik dat voor de uitleg van het woord ‘vanwege’ in art. 5.8 Tw bepalend is: wie degene is die wil overgaan tot oprichting van het gebouw respectievelijk tot uitvoering van het werk waarvoor een verplaatsing van de aanwezige kabels noodzakelijk is. Om de kosten van de verplaatsing ten laste van de Telecomoperators te brengen is derhalve — in weerwil van het gestelde in de memorie van toelichting — niet voldoende dat de gedoogplichtige heeft ingestemd met de uitvoering van een werk door een derde en dat dit werk tevens (geheel of mede) ten behoeve van de gedoogplichtige geschiedt.

In de beleidsregels van de OPTA28. is het begrip ‘door of vanwege’ als volgt ingevuld:

Onder punt 57 is in de beleidsregels vermeld:

Tegen deze achtergrond bespreek ik de afzonderlijke klachten. Onderdeel 1.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel (in rov. 3.6) dat de gemeenten niet zijn aan te merken als mede-opdrachtgever van de werken, voor de uitvoering waarvan een verplaatsing van de kabels werd verzocht. Dat telkens de gemeente partij was bij de overeenkomst van opdracht volgt volgens het middelonderdeel uit de — door het hof onbesproken gelaten en daarom in cassatie veronderstellenderwijs als juist te beschouwen — stelling dat Rijkswaterstaat, de Provincie en ProRail op basis van de Uitvoeringsovereenkomst de opdrachten voor de uitvoering van deze werken hebben verstrekt mede namens de gemeenten. In het verlengde hiervan wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat partijen niets hebben gesteld ‘waaruit kan volgen dat ook (een van) de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd’.

Gelet op de passages in de gedingstukken waarnaar dit onderdeel verwijst30., begrijp ik deze klachten in de cassatiedagvaarding zo dat zij betrekking hebben op de stelling van de Staat dat uit (art. 1 van) de Uitvoeringsovereenkomsten volgt dat de gemeenten per deelproject de ‘Verantwoordelijke Partijen’ (d.w.z. Rijkswaterstaat, de Provincie en Prorail) hebben gemachtigd om de reconstructiewerkzaamheden mede namens hen te verrichten. Het hof heeft deze stelling verworpen. Dit blijkt uit de constatering (in rov. 3.6) dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat ook de gemeenten met de aannemers hebben gecontracteerd. Het blijkt ook uit de overweging dat de Uitvoeringsovereenkomsten juist de Staat, de Provincie en Prorail verantwoordelijk maken voor de deelprojecten. Kennelijk is het hof van oordeel dat de toedeling van verantwoordelijkheid aan dezen niet te rijmen is met een volmacht om mede in naam van de gemeenten te contracteren met de aannemers. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het feitelijk van aard. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat in art. 1 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomsten is bepaald dat de ‘verantwoordelijkheid voor realisering’ van de deelprojecten onder andere ‘de opdrachtverstrekking aan derden en betalingen daarvan’ omvat. De klacht faalt.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof (in rov. 3.5 – 3.7 en 3.9) uitgaat van een te beperkte uitleg van de term ‘vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’. Daaronder valt volgens de klacht ook: het geval dat de werkzaamheden, waarvoor de verplaatsing van de kabels is verzocht, (blijkens een overeenkomst tussen de gedoogplichtige en de opdrachtgever) zodanig samenhangen met de uitvoering van andere werken, waarvan de gedoogplichtige wél (mede) opdrachtgever is, dat de werken tezamen moeten worden aangemerkt als één (samenhangend) project.

De woorden ‘vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’ in art. 5.8 lid 1 Tw mogen niet los van de context worden beschouwd: het gaat om werken waarvan de uitvoering de verplaatsing van de kabels noodzakelijk maakt31.. De wettelijke regeling knoopt niet aan bij het begrip ‘project’ of ‘samenhangend project’. Uitvoering van werken moet worden begrepen als: de totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard32.. In dat licht getuigt het feit dat het hof niet alle op de Uitvoeringsovereenkomst gebaseerde werkzaamheden als één werk heeft aangemerkt voor de toepassing van art. 5.8 Tw, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Art. 5.8 lid 1 Tw verlangt bovendien dat het werk noopt tot de maatregel, in dit geval tot de verplaatsing van de kabels33.. In de regel impliceert het noodzakelijkheidsvereiste dat het gaat om werken die tot stand worden gebracht in of op het perceel waarin de kabels liggen34.. Voorstelbaar is dat de verplaatsing in het ene perceel noodzakelijk is ten gevolge van de realisatie van een werk door of vanwege de gedoogplichtige dat zich mede uitstrekt over een buurperceel; ook in dat geval zou m.i. een beroep op art. 5.8 lid 1 Tw kunnen opgaan35.. De in deze klacht verdedigde rechtsopvatting echter laat in het midden, welk werk tot verplaatsing van de kabels noopt: het werk waarvoor de verplaatsing van de kabels wordt verzocht, het werk waarvoor de gedoogplichtige als (mede) opdrachtgever kan gelden, of anderszins. Voor een zo ruime uitleg vind ik geen steun in art. 5.8 lid 1 Tw of de wetsgeschiedenis. De omstandigheid dat (semi-)overheden bij grote infrastructurele projecten tegenwoordig dikwijls samenwerken en de door hen behartigde belangen in één project samenbrengen, zoals de Staat benadrukt36., leidt niet tot een andere slotsom. Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel 1.137., deelt zij in het lot daarvan.

De onderdelen 1.3 – 1.5 bouwen voort op de in onderdeel 1.2 vergeefs verdedigde rechtsopvatting. Onderdeel 1.3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 3.5 – 3.7 en rov. 3.9 heeft beslist dat geen sprake is van één (samenhangend) project. Dat oordeel is volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van de Staat:

Ook in de overwegingen van het hof is sprake van één project, aldus de klacht.

Onderdeel 1.4 bestrijdt met een rechts- en motiveringklacht rov. 3.6 voor het geval dat het hof niet relevant heeft geacht dat, zoals de Staat had gesteld, de gemeenten participeerden in project- en stuurgroepen, belast waren met de coördinatie in hoofdlijnen van de ontwikkeling en realisatie van het project, nauw betrokken waren bij de aanbesteding en de uitvoering van de werken of in hun verhouding tot de Staat, de Provincie en ProRail onderling hebben afgesproken dat de gemeenten mede verantwoordelijk zijn voor de financiële regie en het financiële beheer van het project in zijn geheel. Volgens de klacht valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien waarom de genoemde omstandigheden niet relevant zouden zijn voor de beoordeling of sprake was van één (samenhangend) project.

Onderdeel 1.5 neemt tot uitgangspunt dat het hof, in rov. 3.5 – 3.7 en 3.9, heeft beslist dat geen sprake was van één (samenhangend) project, omdat ook de verbreding van de A12 deel uitmaakte van de werkzaamheden en die verbreding niet in de Uitvoeringsovereenkomsten werd geregeld. Dat veronderstelde oordeel is volgens de klacht onbegrijpelijk: de Staat heeft gesteld dat de verplaatsing van de kabels niet is verzocht met het oog op de verbreding van de A12 en die stelling heeft het hof niet (kenbaar) verworpen.

Deze drie klachten missen doel omdat, ook al zou sprake zijn van een (samenhangend) project, daarmee nog niet wordt bereikt dat de kosten van de verplaatsing van de kabels door de Telecomoperators moeten worden gedragen.

Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof (in rov. 3.3 en 3.5 – 3.8) heeft miskend dat van de uitvoering van werken ‘vanwege’ de gemeenten reeds sprake is wanneer deze met instemming en ten behoeve van de gemeenten zijn verricht.

Op grond van hetgeen in alinea 3.3 – 3.6 hiervoor is betoogd, komt mij voor dat deze rechtsklacht geen steun vindt in de tekst en de parlementaire geschiedenis van de wet. In de toelichting op deze klacht wordt nog aangevoerd dat voldoende zou zijn dat de gemeenten een eigen belang hebben bij de werken en dat het initiatief tot die werken mede is uitgegaan van de gemeenten; dit laatste zou in het bijzonder gelden voor het verleggen van kabels in verband met de verplaatsing van gemeentelijke fietspaden. Een onderzoek naar de desbetreffende feiten kan in cassatie niet plaatsvinden. Het hof, dat een en andermaal benadrukt dat de onderhavige reconstructiewerkzaamheden geen gemeentelijke wegen maar de verbreding van een Rijksweg betreffen, en in dit verband ook de verplaatsing van de fietspaden heeft genoemd, kon tot zijn oordeel komen zonder daarmee blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘door of vanwege’.

Onderdeel 1.7 keert zich tegen de vaststellingen dat de financiering door de gemeenten betrekking heeft op vaste bijdragen en dat uit de Uitvoeringsovereenkomsten bovendien niet blijkt dat deze bijdragen moeten worden besteed aan werken die zijn gelegen op de in het geding zijnde percelen (rov. 3.9). Volgens de klacht schiet de motivering van dit oordeel tekort, nu de Staat had aangevoerd dat de gemeenten blijkens de Uitvoeringsovereenkomsten hebben bijgedragen aan de werken die op de betrokken percelen werden uitgevoerd en dat bovendien geen sprake was van vaste bedragen.

De constatering dat niet blijkt dat de bijdragen van de gemeenten worden besteed aan de uitvoering van werken op de in het geding zijnde percelen, is door het hof toegelicht met het argument dat de bijdragen worden betaald aan de Provincie en niet aan degenen die de aansluitingen A12/N209, A12/N219 of de Plusstroken op deze percelen bouwen. Het hof verwijst naar de Uitvoeringsovereenkomsten38.. Dit behoefde geen nadere motivering. De Uitvoeringsovereenkomsten vermelden telkens in art. 3 lid 2 dat de bijdragen van de gemeenten aan de Provincie worden voldaan. De vaststelling dat het om vaste bedragen gaat is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat de Uitvoeringsovereenkomst met Zevenhuizen-Moerkapelle daarover in art. 3 lid 7 slechts bepaalt:

Onderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 heeft betrekking op de stelling van de Staat dat hij ingevolge de Uitvoeringsovereenkomsten werkzaamheden op de percelen mocht uitvoeren, daarmee over een gebruiksrecht beschikte en daarom ten tijde van het eerste verplaatsingsverzoek40. gerechtigd was de verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators te vorderen. Naar het oordeel van het hof kan slechts degene die recht heeft de grond te gebruiken vóórdat ter plaatse werkzaamheden worden verricht die tot verplaatsing van de kabels nopen, als gedoogplichtige worden aangemerkt (rov. 5.1 en 5.2).

De rechtsklacht van onderdeel 2.1 houdt in dat, ook in het — zich hier voordoende — geval dat het gebruiksrecht slechts ziet op de realisering van werken, de rechthebbende moet worden beschouwd als gedoogplichtig en daarmede gerechtigd om verplaatsing van de kabels voor rekening van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk te vorderen. In ieder geval zou deze regel volgens de klacht gelden indien:

Meer subsidiair klaagt het middelonderdeel dat deze regel ten minste geldt indien:

Onderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat, voor zover het hof de rechtsopvatting van de Staat volgt, maar van oordeel is dat in dit geval niet aan de onder (i) en (ii) genoemde voorwaarden is voldaan, dat oordeel onbegrijpelijk is, aangezien:

Onderdeel 2.3 besluit met de klacht dat, voor zover het hof van oordeel is dat niet aan de zo-even onder (iii) genoemde voorwaarde is voldaan, dat oordeel onbegrijpelijk is. De Staat heeft gesteld dat van teruglevering van de percelen door de Staat aan de gemeenten geen sprake is en het hof heeft die stelling niet, althans niet kenbaar, verworpen.

Deze drie middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Op zich is juist, dat een gedoogplicht rust op de ‘rechthebbende’. Ook degene die (krachtens een overeenkomst met de eigenaar of anderszins) een recht tot gebruik van de grond heeft is verplicht de aanleg en de instandhouding van de kabels te gedogen41.. Het zal niet snel gebeuren dat op een perceel een gebouw wordt opgericht of ‘werken’ tot stand worden gebracht ‘door of vanwege’ de gedoogplichtige die slechts een gebruiksrecht heeft, maar uitgesloten is het niet. In die situatie is voorstelbaar dat de gedoogplichtige gebruiker van het perceel de aanbieder van het desbetreffende telecommunicatienetwerk verzoekt de kabels te verplaatsen op kosten van de aanbieder. De redenering van het hof sluit dit niet uit.

Het hof behandelt in de bestreden rechtsoverwegingen de vraag of deze regel ook geldt in gevallen waarin het gebruiksrecht is verkregen juist met het oog op de te verrichten uitvoering van werken, waarvoor de kabels moeten worden verplaatst. In die situatie zou het voor een niet-eigenaar die ter plaatse werken wenst uit te voeren (of te doen uitvoeren) wel heel gemakkelijk zijn, de kosten van de daarvoor noodzakelijke verplaatsing van de kabels ten laste van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk te brengen. Het hof overweegt dat een redelijke uitleg van art. 5.8 Tw eraan in de weg staat, zulk een derde, die toestemming heeft om de grond te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing van de kabels wordt verzocht, aan te merken als de ‘gedoogplichtige’ die verplaatsing van de kabels voor rekening van de aanbieder van het netwerk kan eisen. Het hof overweegt dat, bij aanvaarding van de opvatting van de Staat, geen onderscheid meer zou bestaan tussen de gedoogplichtige die kabels in zijn percelen heeft gedoogd en de derde door of vanwege wiens werken de kabels verplaatst moeten worden, terwijl de wet dat onderscheid juist wél beoogt te maken. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de geschetste situatie is het verband tussen het ‘liggen om niet’ en het ‘verleggen om niet’ immers niet, althans in onvoldoende mate, aanwezig.

De klacht van onderdeel 2.1 stuit hierop af. Of degene aan wie het gebruiksrecht is verleend het betrokken perceel op een later tijdstip in eigendom zal verkrijgen teneinde daarop het werk te laten uitvoeren en of het uit te voeren werk voldoende concreet en voldoende bepaalbaar is, doet niet ter zake. Zolang er geen sprake is van ‘liggen om niet’, is er ook geen grondslag om de kosten ten laste van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk te brengen.

De subsidiair in dit middelonderdeel verdedigde rechtsopvatting, dat de kosten voor rekening van de Telecomoperators kunnen worden gebracht mits niet gebleken is van een gekunstelde constructie, waarbij de grond tijdelijk in eigendom wordt overgedragen aan degene die daarop werken wil (laten) uitvoeren en vervolgens wordt teruggeleverd aan de oorspronkelijke eigenaar42., leidt evenmin tot cassatie. Die opvatting gaat uit van een hoofdregel als in het eerste lid van art. 5.8 Tw, waarbij de Telecomoperators de kosten dragen, waarop een uitzondering kan worden gemaakt. Zoals het hof uiteen heeft gezet, is er in dit geval geen reden tot toepassing van het eerste lid van art. 5.8.

Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklachten in de onderdelen 2.2 en 2.3 hun doel missen. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 richt een reeks klachten tegen de verwerping door het hof van de incidentele grief van de Staat (rov. 6.1 – 6.3). Na een weergave van het standpunt van de Staat in rov. 6.1, overwoog het hof:

Kort samengevat, gaat onderdeel 3.1 over de vraag of de toestand ten tijde van de indiening van het verzoek tot verplaatsing bepalend is bij de beoordeling dan wel de toestand ten tijde van het feitelijk verplaatsen van de kabels. De onderdelen 3.2 – 3.5 gaan over de — daarvan scherp te onderscheiden — vraag of de beoordeling behoort te geschieden aan de hand van het verzoek om verplaatsing van de kabels dat de gemeenten in 2004 hebben gedaan of aan de hand van het verzoek van de Staat in de brief van 2 november 2005. De onderdelen 3.6 en 3.7 zijn voorwaardelijk voorgesteld, ingeval aan de bestreden overweging een bepaalde uitleg moet worden gegeven.

Onderdeel 3.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel dat bepalend is: ‘het moment waarop door het verzoek de verplichting tot verplaatsen van de kabels ontstaat’. Volgens de klacht had het hof als ‘peilmoment’ behoren te hanteren: het tijdstip waarop de kabels feitelijk zijn verplaatst. Weliswaar ontstaat als gevolg van het verzoek een wettelijke verplichting van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk om de kabels binnen de termijn van art. 5.8 lid 6 Tw te verplaatsen, maar het bestaan van die verplichting staat volgens de klacht los van het antwoord op de vraag wie de kosten van de verplaatsing zal moeten dragen.

De wettekst houdt, behoudens de uitzondering in het tweede lid van art. 5.8 Tw43., geen rekening met de mogelijkheid dat in de periode tussen het verzoek om verplaatsing van de kabels en de werkelijke verplaatsing de eigendom van de grond overgaat. Zo kan een situatie ontstaan als die, welke in dit geding aan de orde is. De aanvankelijke eigenaar van de grond verliest de status van gedoogplichtige. De nieuwe eigenaar (in dit geval: de Staat) wordt vanaf de datum van verkrijging de gedoogplichtige en kan, in die hoedanigheid, opnieuw een verplaatsingsverzoek tot de aanbieder van het telecommunicatienetwerk richten. De redengeving van het hof sluit deze laatste mogelijkheid niet geheel uit.

Over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken. Zoals zo vaak, ligt de waarheid in het midden. In het eerste, vijfde en zesde lid gaat art. 5.8 Tw uit van de gedachte dat eerst een verzoek om verplaatsing van de kabels (of andere maatregel) aan de aanbieder van het desbetreffende telecommunicatienetwerk wordt gedaan. Het verzoek bevat een beschrijving van de op te richten gebouwen dan wel uit te voeren werken en, voor zover het verzoek de verplaatsing van kabels betreft, een voorstel voor de plaats waar de kabels kunnen worden gelegd. De aanbieder van het desbetreffende telecommunicatienetwerk gaat vervolgens zo spoedig mogelijk over tot de gevraagde maatregelen. De maatregelen moeten zijn voltooid binnen zestien weken vanaf de ontvangst van het verzoek, resp. binnen twaalf weken vanaf de dag waarop een vervangende lokatie voor de te verplaatsen kabels is gevonden. Indien de betrokken partijen niet tot overeenstemming komen over de vraag wie de kosten van de verplaatsing of andere maatregel draagt en hoe hoog de kosten zijn, kunnen zij een oordeel van de OPTA uitlokken, die binnen acht weken beslist. De achterliggende gedachte is blijkbaar, dat langs deze weg nog vóór de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden zekerheid over de kostenverdeling wordt verkregen44.. In de praktijk kan met het verleggen van kabels een aanzienlijk bedrag zijn gemoeid. Het is daarom begrijpelijk dat aanbieders van een telecommunicatienetwerk, maar ook opdrachtgevers voor een (bouw-)werk, zoeken naar een mogelijkheid om vooraf, liefst vóórdat het bouwproject een aanvang neemt en in elk geval vóórdat de kabels worden verplaatst, zekerheid te verkrijgen over de vraag wie uiteindelijk de kosten van de verplaatsing zal dragen.

Het vijfde lid van art. 5.8 Tw maakt duidelijk dat het verzoek tot verplaatsing de basis is voor de beslissing of de aanbieder van het telecommunicatienetwerk verplicht is voor eigen rekening de kabels te verplaatsen: in andere gevallen dan bedoeld in het eerste en tweede lid, is de aanbieder slechts verplicht tot (maatregelen, waaronder) het verplaatsen van kabels over te gaan indien de gedoogplichtige hem de kosten daarvan vergoedt. In zoverre is niet vreemd dat de Telecomoperators de beoordeling willen doen geschieden naar de toestand op het tijdstip waarop het verzoek tot verplaatsing binnenkomt: direct na de ontvangst van het verzoek moet de aanbieder van het telecommunicatienetwerk immers zijn positie bepalen en de verplaatsing technisch en financieel voorbereiden.

Wanneer de datum van indiening45. van het verzoek tot verplaatsing van de kabels wordt aangehouden als ‘peildatum’ — in die zin dat bij de toetsing aan de criteria van art. 5.8 Tw geen rekening wordt gehouden met veranderingen in de rechtstoestand van de onroerende zaak na die datum — heeft dit volgens de Telecomoperators een aantal voordelen46.. Samengevat:

Met de Staat47. ben ik van mening dat het tijdstip waarnaar beoordeeld wordt wie uiteindelijk de kosten van de verplaatsing van de kabels draagt, niet noodzakelijkerwijs gelijk is aan het tijdstip waarop het verzoek tot verplaatsing is gedaan en waarop de wettelijke verplichting tot verplaatsing een aanvang neemt. In de eerste plaats maakt de wettekst — en maakt ook de toelichting48. — een onderscheid tussen de verplichting van de aanbieder om de noodzakelijke maatregelen (waaronder verplaatsing van de kabels) te nemen en anderzijds de vraag voor wiens rekening de kosten komen. In de tweede plaats gaat het om een voortdurende verplichting tot verplaatsing. Omdat de verplaatsing van de kabels eerst na het verstrijken van de in de wet bepaalde termijn behoeft te zijn voltooid, zou in beginsel evengoed het einde van de termijn of de toestand ten tijde van de werkelijke verplaatsing van de kabels als peildatum kunnen worden aangehouden.

De praktische betekenis van dit geschilpunt is, dat rekening kan worden gehouden met mutaties na de datum van indiening van het verzoek. Of de aanbieder van het telecommunicatienetwerk verplicht is voor eigen rekening tot verplaatsing van de kabels over te gaan, wordt niet in abstracto beoordeeld, maar aan de hand van een daartoe gedaan verzoek. Indien de gedoogplichtige een verzoek tot verplaatsing van de kabels doet en daarna de status van gedoogplichtige verliest vóórdat de verplaatsing is uitgevoerd, is de aanbieder van het telecommunicatienetwerk niet langer jegens hem verplicht de verplaatsing voor eigen rekening (d.w.z. voor rekening van de aanbieder) uit te voeren. In zoverre kan worden gezegd dat het verzoek wel het uitgangspunt voor de beoordeling is, maar niet het eindpunt.

In deze zaak aannemend dat het verzoek van de gemeenten in 2004 om de kabels te verplaatsen de grondslag vormt voor de beoordeling — over welke veronderstelling wordt geklaagd in het hierna te bespreken middelonderdeel 3.2 —, brengt het voorgaande mee dat de datum van ontvangst van het inleidende verzoek tot verplaatsing weliswaar het uitgangspunt vormt voor de beoordeling, maar ook rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die dateren van na die datum.

Behoudens de uitzondering in het tweede lid van art. 5.8 Tw, is mijns inziens niet mogelijk dat de oorspronkelijke eigenaar (gedoogplichtige), vooruitlopend op een toekomstige overdracht van de eigendom van de grond aan een derde, alvast een verplichting van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk tot gratis verplaatsing van de kabels in het leven roept ten behoeve van een voornemen van de toekomstige eigenaar tot het oprichten van gebouwen of het uitvoeren van werken ter plaatse. Het verzoek van de aanvankelijke eigenaar heeft in die situatie immers niet ten doel: het oprichten van gebouwen of het uitvoeren van werken ‘door of vanwege’ degene die de verplaatsing verzoekt. Kortom, degene die bouwplannen heeft op een terrein waarin telecommunicatiekabels liggen zal met het verzoek tot verplaatsing moeten wachten tot na de dag waarop hij rechthebbende op de grond is geworden óf hij zal zelf de kosten van de verplaatsing voor zijn rekening moeten nemen. Uitsluitend indien aan de voorwaarden van het tweede lid van art. 5.8 Tw is voldaan, kan dit anders zijn.

De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel 3.1 slaagt en dat bij de verdere afdoening van de zaak rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden van na de indiening van het verzoek.

De overige middelonderdelen hebben betrekking op de vraag of het verplaatsingsverzoek van de gemeenten in 2004 dan wel het verzoek van de Staat in de brief van 2 november 2005 de basis voor de beoordeling moet zijn. Onderdeel 3.2 bestrijdt het oordeel dat nog steeds het verplaatsingsverzoek van de gemeenten ter beslissing voorligt. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de Staat als nieuwe eigenaar een zelfstandig verzoek tot verplaatsing van de kabels kan doen, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarop het oordeel berust dat het verzoek van de Staat slechts een herhaling is van de verzoeken van de gemeenten en zelfstandige betekenis mist. De toelichting op de klacht benadrukt dat de ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw aan de eigenaar toekomende rechten ten onrechte worden beperkt wanneer een opvolgende eigenaar, met een eigen belang bij verplaatsing van de kabels, niet zelfstandig een verzoek zou kunnen doen tot verplaatsing voor rekening van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk.

Vooropgesteld: het hof heeft niet beslist dat een zelfstandig verzoek van de nieuwe eigenaar van de grond onmogelijk zou zijn (vgl. alinea 3.33 hiervoor). In de redenering van het hof is het verplaatsingsverzoek dat chronologisch het eerst is gedaan (in dit geval: het verzoek door de gemeenten in 2004) bepalend, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen zoals de intrekking van het verzoek.

In het algemeen heeft de overdracht van de eigendom van de grond waarin de kabels liggen tot gevolg dat niet langer een verplichting van de Telecomoperators jegens de gemeenten bestaat om de kabels gratis te verplaatsen: de gemeenten zijn niet langer de gedoogplichtige, zodat niet langer wordt voldaan aan de vereisten van art. 5.8 lid 1 Tw. Ingevolge het bepaalde in het vijfde lid van dat artikel, zijn de Telecomoperators vanaf de overdracht uitsluitend tot verplaatsing van de kabels gehouden indien de kosten daarvan aan hen worden vergoed.

Het hof is kennelijk van oordeel dat de Staat slechts het verzoek van de gemeenten heeft gehandhaafd, welk verzoek, gelet op de beslissing in het principaal appel, kansloos was. Vanuit die redenering beschouwd, is niet onbegrijpelijk dat en waarom het hof in het voordeel van de Telecomoperators heeft beslist.

De vraag is evenwel, of de Staat inderdaad niet méér heeft gedaan dan het handhaven van de in 2004 door de gemeenten gedane verzoeken tot verplaatsing. Deze vraag is het onderwerp van onderdeel 3.3. Dit middelonderdeel klaagt dat voor zover het hof (in rov. 6.1) het standpunt van de Staat heeft begrepen in die zin dat de Staat zich niet erop beriep dat het op 2 november 2005 door hem gedane verzoek tot verplaatsing moet worden begrepen als een zelfstandig verzoek (naast dat van de gemeenten), dat oordeel onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel wijst op daartoe strekkende stellingen die de Staat in de procedure bij het hof naar voren had gebracht.

Deze motiveringsklacht acht ik gegrond. Volgens rov. 6.1 heeft de Staat (subsidiair) aangevoerd ‘dat het laatste definitieve verplaatsingsverzoek bepalend is’ en dat dit verzoek is gedaan nadat de Staat eigenaar van de grond en daarmee de gedoogplichtige was geworden. Reeds de omstandigheid dat de vorige eigenaar de status van rechthebbende/gedoogplichtige en daarmee zijn belang bij een verplaatsing van de kabels heeft verloren, vormde een sterke aanwijzing dat de Staat juist niet het verzoek van de gemeenten heeft willen handhaven, maar — op grond van zijn eigen recht als bedoeld in art. 5.8 lid 1 Tw — zelfstandig de verplaatsing van de kabels heeft willen verzoeken.

Het andersluidende oordeel van het hof is gemotiveerd als volgt:

Het onder (i) genoemde argument kan de bestreden beslissing niet dragen. Ook al zou er in het verzoek van de Staat tot verplaatsing van de kabels ten opzichte van het eerdere verzoek van de gemeenten niets zijn gewijzigd met betrekking tot de kabels die verplaatst moeten worden, de locatie en de uitvoering van de werken, dit neemt niet weg dat het verzoek tot verplaatsing kan worden beschouwd als een zelfstandig (nieuw) verzoek: reeds omdat het afkomstig is van een andere (rechts-)persoon. Zoals gezegd, kan de nieuwe eigenaar/gedoogplichtige na de eigendomsoverdracht op grond van zijn eigen recht een verzoek tot verplaatsing voor rekening van de Telecomoperator indienen.

Het onder (ii) genoemde argument is in cassatie lastiger te beoordelen omdat de uitleg van gedingstukken, dus ook de uitleg van de brief van 2 november 2005, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Echter, ook als de inhoud van de brief moet worden genomen zoals het hof deze interpreteert, valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien waarom de handhaving door de Staat van de omschrijving in een eerder door de gemeente gedaan verzoek van de verplaatsing en van de werken waarvoor die verplaatsing noodzakelijk wordt geacht, in de weg staat aan de kwalificatie van het verzoek van de Staat d.d. 2 november 2005 als een (nieuw) verzoek dat zelfstandig beoordeeld moet worden. Het hof mocht niet de eis stellen dat de gemeente eerst haar verzoek intrekt. De praktische betekenis van dit discussiepunt lijkt mij vooral hierin gelegen dat, wanneer het verzoek van de Staat als een (nieuw) zelfstandig verzoek wordt beschouwd, de termijn van zestien weken als bedoeld in art. 5.8 lid 6 Tw gaat lopen vanaf de dag na die van (ontvangst van) dat nieuwe verzoek. De slotsom is dat ook het onder (ii) genoemde argument de beslissing niet kan dragen, zodat onderdeel 3.3 slaagt.

Bij gegrondbevinding van onderdeel 3.3 behoeven de resterende middelonderdelen geen bespreking meer. Ik loop deze even langs. Onderdeel 3.4 bestrijdt het oordeel dat de datum van het eerste verzoek als peildatum heeft te gelden, behoudens bijzondere omstandigheden. De klacht houdt in dat bijzondere omstandigheden niet zijn vereist: de nieuwe eigenaar kan zelfstandig een verplaatsingsverzoek doen, onafhankelijk van de handelingen van de vorige eigenaren. Dit geldt volgens de klacht ook wanneer het laatste verplaatsingsverzoek betrekking heeft op dezelfde percelen als het eerste. Onderdeel 3.5 sluit hierbij aan met de klacht dat dit zeker opgaat wanneer, zoals in dit geval, de aanbieder na het eerste verzoek niet binnen de termijn van art. 5.8 lid 6 Tw is overgegaan tot verplaatsing van de kabels en daarna de eigendom van de percelen is overgedragen: in een dergelijk geval heeft de aanbieder bewust het risico op zich genomen dat hij met een verplaatsingsverzoek van een nieuwe eigenaar wordt geconfronteerd.

Juist is dat geen bijzondere omstandigheden zijn vereist om, als nieuwe eigenaar, een zelfstandig verzoek tot verplaatsing van de kabels te kunnen doen. Wat betreft het beroep op de combinatie van de (gestelde) termijnoverschrijding en de eigendomsoverdracht: dat argument heeft de Staat in het kader van zijn eerste incidentele grief niet naar voren gebracht. Daarom kan niet met vrucht aan het hof worden verweten dat het zich daarover niet heeft uitgesproken.

Onderdeel 3.6 gaat uit van een bepaalde lezing van rov. 6.2 en 6.3, namelijk dat het hof van oordeel is dat de Staat ingevolge het bepaalde in het vierde lid van art. 5.8 Tw de verplaatsingskosten moet dragen (omdat zijn verzoek van 2 november 2005 een tweede verplaatsingsverzoek is binnen vijf jaar na een eerste verplaatsingsverzoek). Dat oordeel is volgens de klacht onjuist omdat het vierde lid van art. 5.8 slechts betrekking heeft op een nieuw verplaatsingsverzoek binnen vijf jaar van dezelfde gedoogplichtige. Bovendien zou het hof, bij deze lezing van het arrest, miskennen dat deze bepaling slechts van toepassing is indien de kabels naar aanleiding van het eerste verzoek op kosten van de aanbieder zijn verplaatst.

Het bestreden arrest bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof op grond van het bepaalde in het vierde lid tot zijn oordeel is gekomen dat de verplaatsingskosten ten laste van de Staat komen49.. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Onderdeel 3.7 keert zich tegen rov. 6.3, waarin het hof vaststelt dat de Staat in zijn brief van 2 november 2005 schrijft dat de eigendomsoverdracht van de percelen geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden. Voor zover die overweging zelfstandig het oordeel draagt dat aan het verplaatsingsverzoek van de Staat geen zelfstandige betekenis toekomt naast het verzoek van de gemeenten, noemt de klacht dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Volgens het middelonderdeel heeft de Staat slechts aangegeven dat hij — als nieuwe eigenaar en gedoogplichtige — aanspraak maakt op verplaatsing van dezelfde kabels in dezelfde percelen als in de verzoeken van de gemeenten vermeld.

Deze klacht houdt verband met hetgeen in onderdeel 3.3 naar voren is gebracht. Indien de bestreden beslissing uitsluitend hierop gebaseerd zou zijn, zou de klacht gegrond zijn, om dezelfde redenen als besproken bij onderdeel 3.3. De klacht mist echter feitelijke grondslag. Blijkens de context heeft het hof deze vaststelling niet bedoeld als een zelfstandig dragende grondslag voor de beslissing. De vaststelling is slechts bedoeld als een versterking van de constatering in rov. 6.2 dat de verplaatsingsverzoeken van 21 april 2004 en 28 september 2004 voortdurend zijn gehandhaafd.

Onderdeel 3.8 en onderdeel 4 bouwen slechts voort op de eerdere klachten. Zij missen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.