Hof 's-Gravenhage, 19-01-2010, nr. 200.011.076/01

Bij exploot van 25 juni 2008 zijn de Telecomoperators in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 april 2008, tussen partijen gewezen door de rechtbank 's‑Gravenhage. Bij memorie van grieven (met productie) hebben zij vier grieven tegen het vonnis gericht. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met productie), heeft de Staat de grieven bestreden en met twee grieven incidenteel appel tegen het vonnis ingesteld voor het geval (een van) de grieven van de Telecomoperators slagen. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met bijlage) hebben de Telecomoperators de grieven van de Staat bestreden. Op 23 november 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de Telecomoperators door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. S. van Heukelom-Verhage voornoemd, beiden aan de hand van pleitnota's. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Staat plankaarten van de in geding zijnde percelen getoond en overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Het gaat in dit geding om het volgende.

Appellanten hadden glasvezel- en telecomkabels, lege (mantel)buizen en/of leidingen (hierna samengevat als: de kabels) liggen in onder meer de percelen in Bleiswijk en Zevenhuizen-Moerkapelle die door de rechtbank in het vonnis onder 2.2 zijn genoemd (hierna: de percelen). Deze percelen waren eigendom van de gemeenten Bleiswijk (thans gemeente Lansingerland) respectievelijk Zevenhuizen-Moerkapelle (thans: gemeente Zuidplas).

Eind 2003 is een begin gemaakt met reconstructiewerkzaamheden aan de rijksweg A12 tussen Gouda en Den Haag en de provinciale wegen N209 en N219. Deze reconstructiewerkzaamheden werden in drie deelprojecten uitgevoerd, namelijk het deelproject Aansluiting Bleiswijk, het deelproject Zevenhuizen/Waddinxveen en het deelproject Plusstroken.

In het kader van het deelproject Aansluiting Bleiswijk hebben de Staat, de provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie), de gemeente Bleiswijk, de gemeente Zoetermeer en de BV Railinfrabeheer B.V. (hierna: ProRail) in december 2003 een overeenkomst gesloten: de ‘uitvoeringsovereenkomst inzake verbreding van de N209 vanaf de aansluitingen van het veilingencomplex in het zuiden en de verlengde Australiëweg aan de noordzijde, inclusief reconstructie van de aansluiting Bleiswijk op de A12 en opheffen gelijkvloerse spoorwegovergang Hoefweg (N209) in de gemeente Bleiswijk’ (hierna: de uitvoeringsovereenkomst met Bleiswijk).

Op 24 september 2004 hebben de Staat, de Provincie, de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, de gemeente Waddinxveen en ProRail een soortgelijke overeenkomst gesloten: de ‘uitvoeringsovereenkomst inzake omleiding van de N219 om de kern Zevenhuizen, inclusief de aanleg van een nieuwe aansluiting op de A12; het opheffen van de bestaande aansluitingen Zevenhuizen en Waddinxveen op de A12; het ongelijkvloers maken van de automatische halve overweg beveiliging (AHOB) Noordelijke Dwarsweg; het opheffen van de spoorwegkruising in de Onderweg (zoals gelegen in het verlengde van de Julianaweg) en een tweetal particuliere overwegen en het aanleggen van een parallelweg voor landbouwverkeer langs het spoor tussen de Bredeweg en de omgelegde N219 in de gemeenten Zevenhuizen-Moerkapelle en Waddinxveen’ (hierna: de uitvoeringsovereenkomst met Zevenhuizen-Moerkapelle).

Op 21 april 2004 respectievelijk 28 september 2004 hebben (de colleges van burgemeester en wethouders van) de gemeenten Bleiswijk respectievelijk Zevenhuizen-Moerkapelle aan de Telecomoperators verzocht de kabels die in de percelen liggen te verplaatsen met het oog op voorgenomen werkzaamheden.

In het verplaatsingsverzoek van de gemeente Bleiswijk d.d 21 april 2004 staat onder meer het volgende:

In het verplaatsingsverzoek van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle d.d. 28 september 2004 staat onder meer het volgende:

De gemeenten hebben hun percelen aan Rijkswaterstaat verkocht en op 1 november 2005 (Bleiswijk) en 28 oktober 2005 (Zevenhuizen-Moerkapelle) geleverd. De kabels waren toen nog niet verplaatst. Bij brief van 2 november 2005, dus nadat de Staat eigenaar van de percelen was geworden, heeft Rijkswaterstaat de Telecomoperators van de eigendomsoverdrachten op de hoogte gesteld en data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn.

In juli 2005 zijn partijen overeengekomen (kort samengevat) dat de Telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing van de kabels dragen in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

Op 20 juni 2006 heeft de Staat de Telecomoperators gedagvaard met de vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van verplaatsing voor rekening van de Telecomoperators komen. De Staat heeft zijn vordering gegrond op (thans) artikel 5.8, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) — voorheen: artikel 5.7, eerste lid, Tw (oud) en daarvoor artikel 37 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen — dat luidt:

De Telecomoperators hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd Rijkswaterstaat in de kosten van verplaatsing te veroordelen. Zij hebben aangevoerd dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 5.8, eerste lid, Tw en hun vordering gegrond op (eerst 5.7, tweede lid, Tw, thans:) artikel 5.8, vijfde respectievelijk vierde lid, Tw, welke artikelleden de kosten van verplaatsing respectievelijk van herhaalde verplaatsing binnen vijf jaar, leggen bij degene op wie de gedoogplicht rust, en daarnaast op artikel 6:74 BW en subsidiair op artikel 6:162 BW.

Terwijl de procedure bij de rechtbank aanhangig was, hebben de Telecomoperators bij het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: de OPTA) op grond van het huidige artikel 5.8, zevende lid, Tw verzoeken ingediend aangaande de kosten van het verplaatsen van de kabels. De OPTA heeft op 6 maart 2008 op deze verzoeken beslist, welke besluiten de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter) heeft vernietigd bij uitspraak van 1 april 2009 (LJN: BI2852). De bestuursrechter heeft daarin geoordeeld dat voor het moment waarop de verplaatsingsverzoeken zijn gedaan de data van de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van de gemeenten (21 april 2004 respectievelijk 28 september 2004) bepalend zijn en dat de hiervoor genoemde brieven van 2 november 2005 niet als nieuwe verzoeken (van de Staat) kunnen worden aangemerkt. De bestuursrechter heeft verder geoordeeld, onder meer verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004 (LJN: AR0264), dat de werkzaamheden door of vanwege de Staat zijn verricht en niet mede door of vanwege de gemeenten. Van de uitspraak van de bestuursrechter is hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) ingesteld, waarop nog niet is beslist.

In de onderhavige civiele procedure heeft de rechtbank de vordering van de Staat toegewezen en die van de Telecomoperators afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat de Staat ten aanzien van de percelen niet is te beschouwen als ‘degene op wie de gedoogplicht rust’ in de zin van artikel 5.8 Tw.

Naar aanleiding van de vraag of de uitvoering van de werken in kwestie geschiedt ‘door of vanwege’ de gemeenten Bleiswijk en Zevenhuizen-Moerkapelle (de respectieve gedoogplichtigen) heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de uitvoeringsovereenkomsten blijkt dat de werken mede vanwege de (gedoogplichtige) gemeenten Bleiswijk en Zevenhuizen-Moerkapelle worden uitgevoerd.

Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat artikel 5.8, vierde lid, Tw, dat de kosten legt bij degene op wie de gedoogplicht rust indien binnen vijf jaar na een verzoek tot het nemen van verplaatsingsmaatregelen opnieuw een verzoek tot verplaatsing wordt gedaan, niet van toepassing is, omdat de onderhavige verzoeken telkens een eerste verplaatsingsverzoek zijn, dat in de meeste gevallen langer dan vijf jaar na de aanleg van de kabels is gedaan.

De rechtbank heeft voorts het beroep van de Telecomoperators op het buiten toepassing laten van artikel 5.8, eerste lid, Tw vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:2 BW) en op misbruik van bevoegdheid (3:13 BW) verworpen.

Het hof stelt voorop dat de civiele rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en dat partijen ontvankelijk zijn.

Het hof bespreekt eerst de eerste grief van de Telecomoperators. Deze betreft het oordeel dat de uitvoering van de in geding zijnde reconstructiewerken ‘door of vanwege’ de gedoogplichtige gemeenten geschiedt.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat alleen wanneer de verplaatsingen van kabels zijn verzocht omdat dat noodzakelijk is voor de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust, de Telecomaanbieder op grond van artikel 5.8, eerste lid, Tw verplicht is op eigen kosten maatregelen te nemen. Het hof verstaat onder verplaatsen: één op één verwijderen, verleggen, herplaatsen van gelijkwaardige kabels, opnieuw aansluiten en dergelijke. Aangaande de vraag of het verplaatsen nodig is voor uitvoering van werken ‘door of vanwege’ de gemeenten in de zin de Tw, overweegt het hof het volgende.

De onderhavige reconstructiewerkzaamheden betreffen geen gemeentelijke wegen, maar verbreding van een rijksweg (A12) en aansluiting op die weg van provinciale wegen (N209 en N219). De in geding zijnde percelen, en daarmee de te verplaatsen kabels, liggen direct langs de rijksweg A12 en ter plaatse van de aansluitingen daarop.

In de aan de Telecomoperators gedane verplaatsingsverzoeken staat (zie hiervoor onder 1.5) dat de kabels moeten worden aangepast in verband met de aansluitingen van de provinciale wegen op de rijksweg en in verband met de plusstroken van de rijksweg en dat de gemeenten aanpassing verzoeken die zodanig is dat het werk van Rijkswaterstaat ongehinderd doorgang kan vinden. Uit deze verzoeken blijkt voorts dat Rijkswaterstaat de planning/fasering bepaalt en voor de definitieve tekeningen zorgt. Het verleggingsplan moet door Rijkswaterstaat, niet de gemeenten, worden goedgekeurd. Eventuele contractuele en procedurele aangelegenheden moeten de Telecomoperators met Rijkswaterstaat overleggen; een verplichting om hierover met de gemeenten te overleggen is in de verzoeken niet opgenomen. De verzoeken noemen niet een kabelaanpassing in verband met gemeentelijke wegen of werken. Gelet hierop kan uit de verplaatsingsverzoeken worden afgeleid dat het om werken gaat die door of vanwege de Staat worden uitgevoerd en niet door of vanwege de gemeenten.

Het enige aanknopingspunt in de verplaatsingsverzoeken voor werken door of vanwege de gemeenten, zou kunnen zijn gelegen in het noemen van de overeenkomst ‘A12 vernieuwd op de weg’.

Op grond van de in het geding gebrachte uitvoeringsovereenkomsten is echter naar het oordeel van het hof, anders dan dat van de rechtbank, niet vast te stellen dat verplaatsing is verzocht voor werken ‘door of vanwege’ de gemeenten.

In de (beide) uitvoeringsovereenkomsten staat dat partijen overeenkomen het Project — zoals nader weergegeven met de ontwerptekeningen van Rijkswaterstaat, de Provincie en (in de overeenkomst met gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle:) ProRail — in samenwerking uit te voeren in een drietal deelprojecten. De verantwoordelijke partijen zijn de Minister, de Provincie en ProRail. De gemeenten zijn geen verantwoordelijke partij en ontwerptekeningen van de gemeenten zijn niet genoemd.

De in de beschrijvingen van de deelprojecten (artikel 1 sub 2) genoemde werken betreffen alle (naast spoorwegwerken) werken aan de rijksweg en provinciale wegen met de fiets- en parallelwegen en onderdoorgangen aldaar. Waar op de in geding zijnde percelen fietspaden met daaronder kabels zijn verlegd, was dit noodzakelijk voor de aansluitingen van de A12/N209, de A12/N219 en de verbreding van de A12 (dus voor rijks- en provinciale wegen). Weliswaar ziet deelproject 2 van de uitvoeringsovereenkomst met Zevenhuizen-Moerkapelle ook op werk aan andere wegen dan de N209, N219 en A12, maar de dienaangaande genoemde uit te voeren werken zijn gerelateerd aan de omleiding rond de kern van Zevenhuizen van de N219, met ont- en aansluitingen, over- en onderdoorgangen in die omleidingsweg. Hieruit is niet af te leiden dat de verplaatsing van kabels in de in het geding zijnde percelen noodzakelijk was om de N219 om de verderop gelegen kern van Zevenhuizen te leiden. Dit laatste geldt ook ten aanzien van het traject Veilingencomplex-Verlengde Australiëweg van de N209 bij Bleiswijk.

Gelet op het voorgaande blijkt uit de beschrijving van de projecten niet dat de kabels in de percelen waar het in dit geding om gaat, verplaatst moesten worden voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeenten.

Anders dan de rechtbank, oordeelt het hof dat de gemeenten niet zijn aan te merken als mede-opdrachtgevers of als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Rijkswaterstaat heeft de opdrachten tot uitvoering van de reconstructie van de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 en de plusstroken gegeven. Rijkswaterstaat is ook de aanbestedende dienst voor de reconstructiewerkzaamheden. Partijen hebben niets gesteld waaruit kan volgen dat ook (een van) de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. De uitvoeringsovereenkomsten maken juist de Staat, de Provincie en ProRail — niet de gemeenten — voor de deelprojecten verantwoordelijk. Dat de gemeente Bleiswijk aanbestedende dienst is geweest voor het zogeheten ‘niet geëxplodeerde explosieven-onderzoek’, is op zichzelf en in samenhang met de andere feiten, niet genoeg om de gemeente medeopdrachtgever voor de in geding zijnde werken te maken. Dergelijk onderzoek gaat vooraf aan het uitvoeren van de werken waarvoor de verplaatsing nodig is.

De gemeenten worden geen (mede-)opdrachtgevers doordat zij via participatie in project- en stuurgroepen, belast met de begeleiding en coördinatie op hoofdlijnen van de ontwikkeling en realisatie van het project, nauw betrokken zijn bij de aanbesteding en de uitvoering van de werken of doordat zij in hun verhouding tot de Staat, de provincie en ProRail onderling hebben afgesproken dat de gemeenten naast de verantwoordelijkheid die de Staat, de Provincie en ProRail dragen, ook gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de financiële regie en het financiële beheer van het Project in zijn geheel.

Het feit dat de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 in verband staan met andere werkzaamheden aan de provinciale wegen die vooral ten goede komen aan de gemeenten, betekent niet, ook niet in samenhang met de andere omstandigheden, dat de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 worden uitgevoerd vanwege de gemeenten. Ook is voor ‘door of vanwege’ onvoldoende dat een grondeigenaar zelf (enig) profijt heeft van de werken van een derde.

Dat de gemeenten de bestemmingsplannen hebben gewijzigd en andere voorbereidingswerkzaamheden hebben verricht teneinde de werkzaamheden te laten starten, dat zij vergunningen hebben verleend en de verplaatsingsverzoeken aan de Telecomoperators hebben gedaan, maakt niet dat de werkzaamheden zelf (waarvóór de bestemmingsplanwijzigingen, de vergunningen en de verzoeken nodig waren) door of vanwege de gemeenten zijn uitgevoerd. Tot dergelijke handelingen zijn gemeenten ook voor werkzaamheden door of vanwege derden gehouden. Dat de gemeenten kosten daarvan voor hun rekening hebben genomen, kan er op wijzen dat de gemeenten eigen belang hebben bij de totstandkoming van de werken, maar is niet van betekenis voor de vraag of de werken door of vanwege de gemeenten worden uitgevoerd. Dit laatste geldt ook ten aanzien van dat de gemeenten de initiatieven hebben genomen.

De financiering door de gemeenten speelt voor de vraag door of vanwege wie de werken zijn uitgevoerd geen doorslaggevende rol. Uit de uitvoeringsovereenkomsten blijkt niet dat de door de gemeenten betaalde bijdragen moesten worden besteed aan de op de in geding zijnde percelen gelegen werken. Het gaat om vaste bedragen, waarmee geen uitvoeringskostenrisico's worden gedragen, die een relatief klein onderdeel uitmaken van de kosten voor het totale project en die worden betaald aan de Provincie (niet aan degenen die de aansluitingen A12/N209, A12/N219 of de plusstroken op de in geding zijnde percelen bouwen).

Gelet op het voorgaande is de eerste grief gegrond. De werken waarvoor het verplaatsen van kabels nodig was, worden niet door of vanwege de gemeenten uitgevoerd.

Het hof komt thans toe aan bespreking van de grieven in het incidenteel appel van de Staat, waarbij het hof eerst de tweede grief zal bespreken.

Deze grief is gericht tegen het oordeel dat de Staat geen gedoogplichtige was toen de verplaatsingsverzoeken op 21 april 2004 en 28 september 2004 door de gemeenten werden gedaan. De Staat heeft aangevoerd dat (ook) hij toen gedoogplichtige was, omdat hij een gebruiksrecht had. Hij mocht namelijk vóórdat hij de eigendom van de percelen had verkregen de werkzaamheden op de desbetreffende gronden uitvoeren. Ter onderbouwing van zijn grief heeft de Staat onder meer gewezen op de Memorie van Toelichting bij artikel 5.2 Tw, Kamerstukken II, 2004–2005, 29834 (nr. 3, p. 47/48), waarin is aangegeven dat de rechthebbende op de gronden gedoogplichtig is en dat bij rechthebbende gedacht kan worden aan onder meer degene die een recht van gebruik heeft.

Naar het oordeel van het hof staan een redelijke uitleg en de bedoeling van artikel 5.8 Tw er aan in de weg dat iedere derde die toestemming heeft om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing wordt verzocht reeds dáárdoor (ook) als gedoogplichtige in de zin van artikel 5.8, eerste lid, Tw moet worden aangemerkt. De derde ten behoeve van wiens werkzaamheden verplaatsing van de kabels wordt verzocht, heeft de kabels niet op de plaats waar zij zijn gelegd gedoogd (hij wil ze juist verplaatst zien). Als deze derde reeds door het (gebruiks)recht om werken uit te voeren waarvoor verplaatsing nodig is, een gedoogplichtige in de zin van de Tw wordt, is er geen onderscheid tussen de gedoogplichtige die kabels in zijn percelen heeft gedoogd, en de derde door of vanwege wiens werken de kabels verplaatst moeten worden. Dit onderscheid beoogt de wet juist wel te maken. Waar in de door de Staat aangehaalde memorie van toelichting ook degenen met een gebruiksrecht als gedoogplichtigen worden genoemd, ziet dat slechts op de gebruikers die de grond gebruikten vóórdat er op die locatie werkzaamheden komen waarvoor de verplaatsing nodig is.

De tweede incidentele grief faalt.

De eerste incidentele grief van de Staat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het moment waarop een verplaatsingsverzoek wordt gedaan het peilmoment is voor de toepassing van artikel 5.8, eerste lid, Tw, zijnde in deze zaak: 21 april 2004 en 28 september 2004 toen de gemeenten verplaatsing verzochten. Volgens de Staat volgt uit de wet dat het moment waarop de kabels daadwerkelijk worden verplaatst bepalend is, omdat artikel 5.8, eerste lid, Tw slechts eist dat de verplaatsing van kabels nodig is voor het uitvoeren van werken door of vanwege de gedoogplichtige en aldus aanknoopt bij de feitelijke situatie en niet bij formaliteiten binnen het verplaatsingsproces (zoals de aanschrijving tot verplaatsing).

Voor het geval het hof hierover anders oordeelt, voert de Staat tevens aan dat het laatste, definitieve verplaatsingsverzoek bepalend is. Dat verzoek is telkens gedaan door de Staat nadat hij eigenaar van de percelen (en dus gedoogplichtige) was geworden.

Naar het oordeel van het hof is het ‘peilmoment’ het moment waarop door het verzoek de verplichting tot verplaatsen van de kabels ontstaat. Op dat moment moet de aanbieder overgaan tot het nemen van maatregelen op verzoek van de gedoogplichtige.

Dit moment is de datum van het eerste verplaatsingsverzoek, behoudens bij bijzondere omstandigheden zoals bijvoorbeeld bij een (al dan niet tijdelijke) intrekking van het verzoek. In de onderhavige zaak doet zich niet zo'n bijzondere omstandigheid voor. De aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van 28 april 2004 en 28 september 2004 zijn voortdurend gehandhaafd. De latere verzoeken zijn herhalingen daarvan: zij zien op dezelfde verplaatsingen (dus: dezelfde kabels en dezelfde locaties) en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken.

Dat laatste geldt ook voor de laatste, definitieve verplaatsingsverzoeken gedaan door de Staat bij brieven van 2 november 2005 nadat de Staat eigenaar was geworden. Dat is te meer zo, nu de Staat in zijn brieven van 2 november 2005 uitdrukkelijk schrijft dat de eigendomsoverdracht van de percelen geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden.

Gelet op het voorgaande is de eerste incidentele grief van de Staat ongegrond.

Omdat de eerste grief van de Telecomoperators gegrond is en de grieven van de Staat falen, komt het hof niet toe aan bespreking van de tweede, de derde en de vierde grief van de Telecomoperators, die zien op toepassing van artikel 3:14 Awb, de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid (grief II), de aanspraak van de Staat op wettelijke rente (grief III) en de toewijzing en afwijzing van vorderingen met de proceskostenveroordeling (grief IV).

Gelet op het voorgaande zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd. De vordering van de Staat moet worden afgewezen. De vordering van de Telecomoperators is niet bestreden behoudens op punten die hiervoor aan de orde zijn gekomen en is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar. De Staat moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarin zijn niet begrepen de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, omdat de omstandigheid dat de Staat in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, zoals in dit geding, volgens vaste jurisprudentie (onder meer: Hoge Raad 3 oktober 2008, NJ 2008, 530 en LJN: BD7478) niet ertoe kan leiden dat verwerping van die verweren en dientengevolge de verwerping van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep de Staat op een kostenveroordeling komt te staan.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J. Kramer en D.A.C. Slump en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.