Rb. Rotterdam, 25-01-2006, nr. 05/937

Bij besluit van 9 mei 2001 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 5.7, derde lid, en artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) in een geschil tussen KPN en Lelystad geoordeeld dat KPN de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van de interlokale kabels in het tracé van circa 450 meter langs de voormalige Polderdreef ten oosten van de Oostkaapsebrug in de gemeente Lelystad (hierna: het tracé).

Bij besluit van 21 december 2001 heeft OPTA het bezwaar van KPN ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Dit besluit op bezwaar heeft de rechtbank bij uitspraak van 28 april 2004 vernietigd. In hoger beroep heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraak van 4 februari 2005 de uitspraak van de rechtbank van 28 april 2004 vernietigd en met toepassing van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie de zaak naar de rechtbank teruggewezen.

Na de terugwijzing heeft de rechtbank de zaak nader onderzocht op de zitting van 4 november 2005. KPN heeft zich daarbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. C. de Meza. OPTA heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door H.E. Hartkamp. Lelystad heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.M. Holman, bijgestaan door K. Kleermaker.

OPTA heeft geoordeeld in het geschil tussen KPN en Lelystad op grond van de volgende bepalingen.

Artikel 5.7 van de Tw:

“1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.

Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.”

Artikel 5.3, tweede lid, van de Tw:

“ Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.”

Lelystad heeft in verband met het voornemen om gronden langs de Polderdreef in de gemeente Lelystad te verkopen ten behoeve van woningbouw en deze gronden bouwrijp op te leveren, bij besluit van 4 oktober 2000 op grond van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw KPN opgedragen om in de periode van 6 november 2000 tot uiterlijk 22 december 2000 haar kabels in het tracé op eigen kosten te verplaatsen op de wijze zoals op een op 10 december 1999 aan KPN verzonden tekening is aangegeven.

Bij brief van 15 november 2000 heeft KPN aan Lelystad meegedeeld dat naar haar oordeel niet is voldaan aan de criteria van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw en dat verplaatsing van de kabels uitsluitend op kosten - door KPN begroot op f 520.000 (€ 235.965,71) - van Lelystad zou kunnen plaatsvinden.

Lelystad heeft deze brief aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de verdeling van de kosten van het verleggen van de kabels en deze brief op grond van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgestuurd naar OPTA. OPTA heeft deze brief aangemerkt als bedenkingen tegen de schriftelijke kennisgeving van Lelystad als bedoeld in artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, van de Tw.

Bij besluit van 9 mei 2001 heeft OPTA in het geschil tussen KPN en Lelystad beslist dat KPN de kosten dient te dragen voor het verleggen van de interlokale kabels in het tracé. Het door KPN hiertegen gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Dit besluit heeft de rechtbank bij uitspraak van 28 april 2004 vernietigd, omdat zij van oordeel was dat OPTA niet bevoegd was te oordelen over de voorwaarden als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. In hoger beroep heeft het CBb bij uitspraak van 4 februari 2005 geoordeeld dat OPTA daartoe wel bevoegd is. Het CBb heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

Ten aanzien van de door partijen gevolgde procedure met betrekking tot het verzoek om een beschikking als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, tweede volzin, van de Tw te geven heeft het CBb het volgende overwogen:

“…kan naar het oordeel van het College naar huidig recht slechts de gedoogplichtige en niet de netwerkaanbieder bij OPTA een verzoek indienen om een beschikking af te geven.

Hoewel Lelystad bij OPTA niet met zoveel woorden een dergelijk verzoek heeft ingediend staat blijkens de stukken vast dat Lelystad feitelijk het geschil aan OPTA heeft voorgelegd en ook de partij is geweest die erop aan gestuurd heeft dat OPTA een beschikking zou geven.

Lelystad heeft daarvoor, naar het lijkt in overleg met OPTA, een vorm gekozen die daartoe in het licht van de hierboven uiteengezette betekenis van de artikelen 5.3 en 5.7 Tw ongeschikt moet worden geacht.

Gelet op een en ander ligt het in de rede dat de rechtbank, als zich bij een nadere bestudering van de zaak geen andere feiten aandienen, tot de conclusie zal komen dat de handelingen van Lelystad als indiening van een verzoek geduid mochten en moesten worden en dat OPTA, ook al ging zij van een andere lezing uit, derhalve wel degelijk bevoegd geweest is het besluit van 9 mei 2001 te nemen.”

De rechtbank heeft geen aanleiding gevonden om tot een andere conclusie te komen dan het CBb. Het verzoek om geschilbeslechting wordt geacht te zijn ingediend door Lelystad.

Ten aanzien van de door KPN primair aangevoerde beroepsgrond heeft het CBb overwogen dat OPTA bevoegd is te beslissen over geschillen betreffende de vraag of in een bepaald geval aan de voorwaarden van toepassing van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw is voldaan.

Ter beoordeling aan de rechtbank staat nog hetgeen door KPN subsidiair is aangevoerd. KPN heeft gesteld dat de opdracht tot het verplaatsen van de kabels niet voldoet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, zodat er voor haar geen verplichting bestaat om op eigen kosten tot verlegging van de kabels over te gaan. Meer concreet heeft KPN gesteld dat er (deels) geen sprake is van het uitvoeren van werken, dat de vereiste noodzaak voor het verleggen van de kabels ontbreekt en dat Lelystad niet als gedoogplichtige is aan te merken. Deze laatste grond heeft KPN ter zitting van 4 november 2005 ingetrokken. De rechtbank gaat daarom uit van het door OPTA bij het bestreden besluit gehandhaafde standpunt dat Lelystad ten aanzien van de interlokale kabels in het tracé gedoogplichtig is in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, althans dat op dat moment was.

Ter beoordeling van de rechtbank staat nog of er sprake is van de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, en zo ja, of aan het noodzaakcriterium van dit artikellid is voldaan.

OPTA heeft reeds in het primaire besluit aangegeven welke werkzaamheden volgens Lelystad in het kader van het bouwrijp maken van gronden en het herstructureren van het terrein zijn of zouden worden verricht en dat KPN hiervan in elk geval sinds het door de gemeente georganiseerde uitvoeringsoverleg op 8 november 2000 op de hoogte was (randnummers 56 en 57). OPTA heeft vastgesteld dat deze door Lelystad voorgenomen en deels reeds aangevangen werkzaamheden inhouden het aanleggen van een nieuwe weg met zeven zijstraten waarin onder andere nieuwe rioleringsbuizen ingegraven worden en dat in ieder geval drie van deze zijstraten het tracé van de te verleggen kabels kruisen. Verder is vastgesteld dat er sprake is van het bewerken van het grondniveau zodat er een geaccidenteerd terrein ontstaat. Naar de mening van OPTA zijn deze werkzaamheden aan te merken als het uitvoeren van werken als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. De rechtbank acht dit juist. De opvatting van KPN dat onder het uitvoeren van werken dient te worden verstaan het tot stand brengen van constructies of andere installaties vindt geen steun in het recht. Het accidenteren van het terrein door het deels afgraven en ophogen van grond is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als werken zoals bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.

OPTA heeft vastgesteld dat de werkzaamheden waarbij gebruik wordt gemaakt van zware machines en waarbij sleuven moeten worden gegraven voor de aanleg van de riolering door het niet verleggen van de kabels worden belemmerd en niet afgerond kunnen worden. OPTA acht hiermee de noodzaak van het verplaatsen van de kabels ten opzichte van de voorgenomen werkzaamheden, maar ook ten opzichte van de bescherming van de integriteit van het netwerk van KPN, voldoende aangetoond.

De rechtbank is van oordeel dat hiermee het bestaan van de noodzaak tot het verplaatsen van de kabels onvoldoende gemotiveerd is. De noodzaak tot het verplaatsen van kabels wordt niet louter bepaald door de vaststelling dat de aanwezigheid van de kabels de door de gedoogplichtige uit te voeren werken belemmert, in die zin dat hij niet zonder extra kosten gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren. Er dient tevens een afweging gemaakt te worden van de kosten die met verplaatsing zijn gemoeid en de kosten van andere oplossingen, zoals het tijdelijk optillen van de kabels of het op een andere hoogte leggen van de kabels. De kostendraagplicht gaat in dat geval niet verder dan de kosten die gemoeid zijn met de goedkopere oplossing. Als voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken volstaan kan worden met minder vergaande maatregelen dan het verplaatsen van kabels is het aan degene die wil dat de kabels verplaatst worden om aan te tonen dat de verdergaande maatregel van verplaatsing noodzakelijk is. Het uitgangspunt van OPTA dat de eigenaar mag verlangen wat hij wil, zonder genoegen te hoeven nemen met andere oplossingen waarbij de kabels uiteindelijk wel kunnen blijven liggen geeft blijk van een te beperkte opvatting van het begrip ‘noodzaak’. Door het noodzaakbegrip dermate beperkt uit te leggen is het onderzoek van OPTA onvolledig geweest. Het bestreden besluit dient daarom wegens strijd met artikel 3:2 juncto 7:12 van de Awb te worden vernietigd. Het beroep is gegrond.

De rechtbank ziet aanleiding OPTA te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 805,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1,5 punt voor het bijwonen van de zittingen op 15 maart 2004 en 4 november 2005).

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar betaalde griffierecht van € 218,00 vergoedt,

veroordeelt OPTA in de proceskosten tot een bedrag van € 805,00 en wijst OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten aan KPN moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. A.I. van Strien als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.