HR, 13-07-2012, nr. 11/04453

HR, 13-07-2012, nr. 11/04453

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑07‑2012

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Faillissement. Opzegging arbeidsovereenkomst met directeur (niet zijnde statutair bestuurder) door curator op de voet van art. 40 F. Arbeidsovereenkomst niet eerder op andere wijze tot een einde gekomen. Geen situatie als bedoeld in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484.

13 juli 2012

Eerste Kamer

11/04453

TT/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

Mr. F.T. OMTA q.q.,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

kantoorhoudende te Veendam,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 413650 CV EXPL 09-4831 van de kantonrechter te Groningen van 27 oktober 2009 en 9 maart 2010;

b. het arrest in de zaak 200.068.619/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]).

(ii) [Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400,-- per maand en met een "auto van de zaak".

(iii) [A] is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement.

(iv) Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto.

De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven.

(v) De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008.

3.2.1 [Eiser] heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van € 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding voor de ingeleverde leaseauto.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn aanspraken op loonbetaling worden gehonoreerd. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat [eiser] tot 8 december 2008 heeft gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en [A] en zijn loonaanspraken, terwijl het in het kader van goed werknemerschap op zijn weg had gelegen de curator daarover van meet af aan duidelijkheid te verschaffen, te meer omdat [eiser] wist, althans had moeten weten, dat de curator in de veronderstelling verkeerde dat zodanige arbeidsovereenkomst niet bestond.

3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overwoog, voor zover van belang, dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (rov. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F., aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen (rov. 8).

3.3 Het eerste middel is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een 'relativering' als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen rov. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F. kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet 'vanzelf', (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt.

3.4 De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat [eiser] op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat [eiser] geen statutair bestuurder van [A] was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was.

3.5 Middel III, dat voortbouwt op de middelen I en II, is eveneens gegrond.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie 25‑05‑2012

mr. J. Spier

Partij(en)

11/04453

mr. J. Spier

Zitting 25 mei 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[de curator], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.1.

(hierna: de curator)

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

1.2

[Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]).

1.3

[Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400 per maand en met een "auto van de zaak".

1.4

De Rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 [A] op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator in dit faillissement. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest.

1.5

[Eiser] heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door [B] B.V. op 8 april 2008.

1.6

Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van [A] een bespreking plaatsgevonden met, naast [eiser], de resterende twee werknemers van [A] en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan [eiser] is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.

1.7

Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Deze vordering zou volgens [eiser] als boedelvordering moeten worden erkend. De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven.

1.8

De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Hij heeft de loonvordering van [eiser], voor zover deze op de periode vóór de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

2. Procesverloop

2.1

[Eiser] heeft de curator op 24 juni 2009 gedagvaard voor de Kantonrechter Winschoten. Hij heeft gevorderd dat aan hem wordt voldaan € 98.504,09 ter zake van loon en van "een vergoeding voor de auto", te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.3.

2.2

De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 9 maart 2010 afgewezen. Volgens de Kantonrechter was sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat er na het faillissement geen werk meer was, komt voor rekening van [A] c.q. de curator. Dit brengt mee dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement. In casu is dat evenwel anders aangezien [eiser] (i) toen werd gesproken over beëindiging van de dienstbetrekking van de andere werknemers, zijn eigen "status van werknemer" niet expliciet aan de orde heeft gesteld, (ii) niet heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen continueren "onder aanbieding van zijn arbeidskrachten", (iii) niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen, (iv) "doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie" en (v) tot 8 december 2008 heeft gezwegen over zijn "juridische status" en zelfs toen nog zijn arbeidskrachten niet expliciet ter beschikking stelde. Op grond van dit een en ander heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW, zodat het op grond van art. 6:248 lid 2 BW4. onaanvaardbaar zou zijn dat zijn aanspraken op loon gehonoreerd zouden worden (alles rov. 4).

2.3

[Eiser] heeft beroep ingesteld. Dat beroep is door de curator tegengesproken.

2.4

Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 5 juli 2011 het bestreden vonnis, met aanpassing van gronden, bekrachtigd. Het Hof oordeelde:

"3.

[...] De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat [eiser] gewoon eigenaar van [A] was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald [...].

4.

Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan [eiser] geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog:

"dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen."

5.

De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is - is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: "dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen".

6.

In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog:

"dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht - dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft - althans voor zover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt."

Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248).

7.

Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [eiser] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [[A]] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.

8.

Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen.

9.

Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking."

2.5

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht. Behoudens enkele krachttermen voegt deze s.t. niet veel toe.5.

2.6.1

De in mijn tussenconclusie van 27 april 2012 gevraagde opheldering omtrent de originele cassatiedagvaarding (die niet in het griffie- en evenmin in het partijdossier leek te zitten) is inmiddels verstrekt, zodat thans kan ten gronde kan worden geconcludeerd.

2.6.2

Bij brief van 9 mei 2012 heeft mr Thunnissen doen weten dat hij "met de hand op het hart [kan] verklaren dat dezerzijds wel degelijk de originele cassatiedagvaarding (...) ter inschrijving is aangeboden", naar ik begrijp omdat dit "ook niet anders [kan] zijn" nu in de aanbiedingsbrief wordt gesproken van toezending van een origineel én een kopie.

2.7.1

Relevante nieuwe informatie bevat de onder 2.6.2 genoemde brief niet. Daarbij plaats ik aanstonds de kanttekening dat ik er begrip voor heb dat mr Thunnissen zich in een moeilijk parket bevindt. Als juist is dat bij de aanbiedingsbrief het origineel was gevoegd dan kan hij niet anders dan naar die brief verwijzen. Als het niet juist is dan had de civiele administratie van de Hoge Raad der Nederlanden dat moeten opmerken, daarvan aantekening moeten maken en alsnog om toezending van het origineel moeten vragen. Dat laatste is niet gebeurd.

2.7.2

Nu op grond van de onder 2.6.2 genoemde brief zal moeten worden aangenomen dat de originele cassatiedagvaarding zich niet nog steeds in het dossier van mr Thunnissen bevindt en hij het niet kan helpen dat mogelijk (en waarschijnlijk)6. steken zijn gevallen bij genoemde civiele administratie wordt heden ten gronde geconcludeerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1.1

Middel I richt zich, als ik het goed begrijp en niettegenstaande de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting", tegen de in rov. 7 gegeven motivering. Het richt zich, naar ik begrijp, niet tegen het op basis van die motivering (in rov. 8) gegeven rechtsoordeel (zie de slotalinea van het middel); het in rov. 8 gegeven oordeel wordt bestreden met de klachten van middel II.

3.2

Het lijkt niet nodig om de uitvoerige klacht weer te geven omdat zij tot mislukken gedoemd is. 's Hofs oordeel is een rechtsoordeel. Dat kan volgens vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden.

3.3

Voor zover het middel wél moet worden gelezen als een rechtsklacht (waarop de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting" wijst), kan het worden behandeld tezamen met het tweede middel. Zoals hierna zal blijken, is deze wijze van behandeling voor [eiser] niet nadelig.

3.4

Middel II richt zich, als gezegd, tegen rov. 8, luidend:

"8.

Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen."

3.5.1

Naar de kern genomen komt het middel er, gelezen in samenhang met het eerste middel, op neer dat er geen grond is om de litigieuze arbeidsovereenkomst te relativeren. Nog minder om aan te nemen dat onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden "zijn [[eiser]'s] verhouding tot de failliete vennootschap" niet meer kan worden aangemerkt "als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet."

3.5.2

Meer en detail strekt het middel ten betoge dat de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Een dergelijke overeenkomst eindigt "alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt." In rov. 8 wordt "een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg (...) weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen."

3.5.3

Het middel wijst er voorts op dat ingeval van faillissement een opzegtermijn geldt van slechts zes weken. Een faillissement doet de arbeidsovereenkomst niet 'zomaar' eindigen; anders zou de bedoelde bepaling over de opzegtermijn zinledig zijn. De curator had de arbeidsovereenkomst in dit geval "gewoon" moeten opzeggen; dat had hij ook kunnen doen. Volgens het middel kan de curator zich er niet achter verschuilen dat [eiser] de arbeidsovereenkomst verborgen hield. De curator wist van de hoed en de rand.

3.5.4

Het middel klaagt er verder nog over dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof eerst (in rov. 8) oordeelt dat de arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de faillissementsaanvraag niet meer bestaat, terwijl het verderop (eveneens in rov. 8) overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van [eiser] feitelijk ten einde is gekomen. Het middel wijst erop dat in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 en in andere uitspraken telkens het uitgangspunt is dat indien een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke betrekking, de arbeidsovereenkomst daarin volgt. Het Hof oordeelt hier echter 'in omgekeerde zin' wat wordt gebrandmerkt als een ongehoorde noviteit.

3.5.5

Het middel kant zich tot slot tegen 's Hofs oordeel (in rov. 8) dat tussen [eiser] en [A] geen sprake is geweest van een gezagssituatie en afhankelijke positie als bedoeld in art. 40 Fw. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan hetgeen eerder in rov. 4 werd overwogen, alwaar een arrest van de Hoge Raad wordt geciteerd waarin ten aanzien van een bestuurder een gezagssituatie wél aanwezig wordt geacht.7.

3.6.1

Alvorens in te gaan op de kernklachten, is wellicht goed om enkele subklachten te ecarteren.

3.6.2

De onder 3.5.3 weergegeven klacht, met name de omstandigheid dat de curator van de hoed en de rand wist, balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Als enige reden waarom de curator van de hoed en de rand zou hebben geweten, wordt genoemd dat [eiser]'s loonvordering "gewoon [is] genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers". Nu het Hof deze omstandigheid als feit heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8) behoefde het middel niet aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook als van deze omstandigheid wordt uitgegaan, is zij niet van veel belang omdat het niet aankomt op het tijdstip waarop de curator deze plaatsing op de lijst heeft verricht (allicht ruim na de faillissementsdatum), daargelaten dat het middel omtrent dat tijdstip niets concreets aanvoert, laat staan dat het verwijst naar een uitlating daaromtrent in feitelijke aanleg.

3.6.2

Mogelijk bedoelt de klacht tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat het Hof de arbeidsovereenkomst "relativeert" onmiskenbaar betekent dat de curator wist dát zo'n overeenkomst bestond. Als de steller van het middel dat heeft bedoeld, dan vraag ik me af of het een inderdaad uit het ander volgt. Dat het Hof ex post facto een arbeidsovereenkomst, die op enig moment boven water is gekomen, relativeert, betekent niet, laat staan zonder meer, dat de curator deze overeenkomst rond het uitspreken van het faillissement kende.

3.6.3

Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de opzegging op 29 december 2008 betekent dat de curator van de hoed en de rand wist, is die omstandigheid evenmin redengevend. Immers volgt daaruit allerminst dat de curator al veel eerder van deze overeenkomst op de hoogte was, terwijl het in 's Hofs benadering op dat laatste aankomt. Bovendien heeft het Hof als feit vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd "voor zover die bestond"; zie hiervoor onder 1.8.

3.6.4

Kortom: in zoverre laat ik de klacht verder onbesproken omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

3.7

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval een gezagsverhouding bestaat (de onder 3.5.5 weergegeven klacht), hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat in het in rov. 4 geciteerde arrest van Uw Raad (uit 1942) wordt overwogen dat "in het algemeen" sprake is van een gezagsverhouding betekent niet zonder meer dat deze er in casu ook was. Nu het middel geen beroep doet op nuttige stellingen die in dit opzicht in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd, voldoet ook deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.8

Voordat ik nader inga op de onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4 genoemde klachten, vestig ik eerst kort de aandacht op art. 40 Fw. Deze bepaling luidt:

1.

Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken.

2.

Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.

3.

Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten."

3.9.1

Art. 40 Fw formuleert daarmee een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regel wordt gegeven voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet of niet geheel zijn nagekomen.8. Reden voor het opnemen van de bijzondere regeling van art. 40 Fw is in essentie dat, naar de opvatting van de wetgever, bij regeling van de arbeidsovereenkomst (en de agentuurovereenkomst) in faillissement een andere belangenafweging dient te worden gemaakt dan de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 37 Fw.

3.9.2

Met art. 40 Fw is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat.9.

3.9.3

Overigens biedt de loongarantieregeling werknemers een belangrijke aanvullende bescherming (zie art. 61-68 WW). Op grond van deze regeling waarborgt het UWV onder meer de betaling van loon over de ingevolge art. 40 Fw geldende minimale opzegtermijn (zie art. 64 lid 1 onder b WW). De loongarantieregeling geldt overigens niet voor een directeur-grootaandeelhouder.10.

3.10

De klachten stellen met name aan de orde of:

a)

onderscheid dient te worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW) en de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw., en

b)

of een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen op de door het Hof in rov. 8 genoemde gronden.

3.11

Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag stelt het middel dat de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW). Deze opvatting lijkt mij juist.11. Voor een andere uitleg van art. 40 Fw bestaan naar ik meen geen, laat staan overtuigende, aanknopingspunten.

3.12.1

M.i. bestaat er overigens onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga), geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 Fw te onttrekken.12. Ik zie, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, geen voldoende klemmende grond om de belangenafweging, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga.13.

3.12.2

Daaraan doet niet af dat dga's, in de regel, allicht niet steeds hetzelfde niveau van wettelijke bescherming behoeven als 'reguliere' werknemers. Al was het maar omdat zij, naar valt aan te nemen, vaak beter op de hoogte zijn van de gang van zaken die tot het faillissement voert of heeft geleid. Gewapend met die kennis kunnen ze beter op een faillissement anticiperen dan de "doorsnee" werknemer. Daar komt nog bij dat faillissementen niet zelden mede hun oorzaak vinden in minder gelukkige beslissingen (of het achterwege blijven van beslissingen) van de dga. Maar dat laatste behoeft niet het geval te zijn, zodat deze omstandigheid m.i. onvoldoende zwaar weegt om dga's in het algemeen te versteken van de wettelijke bescherming.

3.12.3

Tegen het maken van een andere afweging voor dga's, die tevens werknemer zijn, pleit bovendien dat zij in de eerste dagen of weken na de aanvang van het faillissement een waardevolle rol kunnen spelen. Deze rol behoeft allerminst beperkt te zijn tot (resterende) werkzaamheden als statutair bestuurder en de ingevolge art. 106 Fw door de (indirect) statutair bestuurder verschuldigde medewerking.14. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om activiteiten in het kader van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, of werkzaamheden in het kader van een ordelijke beëindiging van bedrijfsactiviteiten, dan wel van een eventuele overname. Het belang van de boedel en van de gezamenlijke crediteuren kan in dergelijke gevallen juist gediend zijn met het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de dga.

3.13

Het Hof staat vrij uitvoerig stil bij ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat arbeidsovereenkomsten met dga's "toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn kunnen worden geplaatst" (rov. 5). Die observatie is op zich juist.

3.14.1

In dit verband kan in het bijzonder worden gedacht aan de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275).15. Met deze wet wordt aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd, waarin bepaald wordt dat - kort gezegd - de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap, niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst.

3.14.2

In het voorontwerp voor het wetsvoorstel was nog voorgesteld om de uitsluiting van de arbeidsovereenkomst te laten gelden voor statutair bestuurders voor alle naamloze en besloten vennootschappen. Na de consultatieronde bleek echter dat vrijwel alle respondenten, afkomstig uit "een groot deel van de markt", het oorspronkelijke voorstel ofwel zodanig ingrijpend vonden dat zij de gevolgen daarvan onvoldoende konden overzien, dan wel tegen het voorstel waren gekant omdat de positie van statutaire bestuurders daardoor te veel zou worden aangetast. Het voorstel uit het voorontwerp is daarom niet opgenomen in het wetsvoorstel. De Minister (toen nog van Justitie) gaf aan "een dergelijk voorstel afzonderlijk nader te bespreken in de tweede helft van dit jaar".16.

3.14.3

Uiteindelijk is bij amendement de onder 3.14.1 genoemde bepaling (art. 2:132 lid 3 BW) in het wetsvoorstel ingevoegd. De toelichting op het amendement vermeldt dat deze bepaling minder ver gaat dan die "in het oorspronkelijke voorontwerp", die gold voor alle nv's en bv's. Aan die bepaling kleefde, volgens de indieners, het bezwaar dat ook bestuurders van mkb- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken.17.

3.14.4

Blijkens art. V van de hier besproken wet is de nieuwe regeling niet van toepassing op vóór de inwerkingtreding gesloten arbeidsovereenkomsten.

3.15.1

Hoewel het Hof dus kan worden toegegeven dat er enige beweging op dit front valt te bespeuren, keert het argument zich om twee zelfstandige redenen tegen de door hem bereikte uitkomst:

a.

niet gesteld of gebleken is dat [A] een beursvennootschap is. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld, terwijl het héél weinig voor de hand ligt;

b.

zelfs als hetgeen onder a is vermeld anders zou zijn, blijft overeind dat de nieuwe regeling geen - kort gezegd - terugwerkende kracht heeft.

3.15.2

Voor het heden (en de nabije toekomst) heeft de wetgever een regeling die erop neerkomt dat de dga geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft niet willen aanvaarden.

3.16.1

Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het Hof niet categorisch heeft geoordeeld dat een dga geen arbeidsovereenkomst heeft met "zijn" vennootschap. Integendeel: het lijkt van oordeel dat in beginsel van zulk een arbeidsovereenkomst wel degelijk sprake is; dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 7 en 8. Daarop wijzen ook de onder 3.13 geciteerde woorden "toch niet in alle gevallen" (rov. 5).

3.16.2

Volgens het Hof is de bestaande arbeidsovereenkomst ten einde gekomen op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden. Het noemt in dat verband:

a.

[eiser] had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen;

b.

hij heeft "zelf" het faillissement aangevraagd;

c.

van een gezags- en afhankelijke positie was geen sprake;

d.

[eiser]'s bestuursmacht is door het faillissement ten einde gekomen.

3.17

De onder 3.16.2 sub a genoemde situatie is te weinig specifiek om 's Hofs oordeel te kunnen dragen. Die vermeld onder b legt m.i. geen, of in elk geval onvoldoende, gewicht in de schaal. Wat er van omstandigheid c ook zij, nu het Hof aanneemt dat er aanvankelijk wél een arbeidsovereenkomst was, kan ook zij 's Hofs oordeel niet (mede) dragen.

3.18.1

Daarmee resteert de onder 3.16.2 sub d genoemde omstandigheid. Daarop is destijds ook gewezen door Loesberg. Loesberg meende toen dat de vennootschap door het faillissement niet langer werd bestuurd door haar bestuur maar door de curator. Dat bracht mee "dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt". Hetgeen volgde, wierp niet veel nieuw licht op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het "min of meer betekenisloos" worden.18. Uit een van de volgende voetnoten19. leid ik af dat dit "betekenisloos" in zijn visie niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten.20.

3.18.2

Kort en goed: zelfs als de opvatting die Loesberg destijds heeft verdedigd als juist zou worden aanvaard, zou zij 's Hofs innovatieve oordeel niet kunnen dragen.

3.18.3

In voorkomende gevallen kan er, zoals hierna nader wordt vermeld, grond bestaan om loonaanspraken van een dga af te weren. Maar de kennelijk bij het Hof levende gedachte dat deze aanspraken in rook opgaan, vooral omdat de dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent, strookt niet met de hiervoor genoemde meer gangbare opvattingen. Ik ben er ook niet van overtuigd dat een zó algemene regel wenselijk zou zijn. Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat een faillissement in de praktijk vaak mee zal brengen dat voor (een deel van) de werknemers geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn zodat ook hun arbeidsovereenkomst "betekenisloos" wordt. Onder "betekenisloos" versta ik hier de omstandigheid dat één van de wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst (het kunnen verrichten van arbeid) is komen weg te vallen.21.

3.19

Al het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de klachten hout snijden.

3.20

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende.

3.21.1

De Hoge Raad heeft in twee op 15 april 2005 gewezen arresten geoordeeld dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen het besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.22.

3.21.2

Maar dat betekent niet dat een faillissement ipso iure het einde van de arbeidsovereenkomst met een dga teweegbrengt. De faillietverklaring van een vennootschap laat de organen van die vennootschap immers intact. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur en de bestuurder tengevolge van het faillissement verregaand worden beperkt, blijft hun vennootschapsrechtelijke positie in beginsel onveranderd.23.

3.21.3

Tegen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst van een (indirect) bestuurder - voor welk anker het Hof intussen niet is gaan liggen - pleit voorts dat het vonnis van faillietverklaring na verzet of in hoger beroep of cassatie, vernietigd kan worden. Verder wijs ik nogmaals op de belangenafweging zoals deze ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw.

3.22

Bij de behandeling van de klachten heb ik niet in de beschouwingen betrokken dat [eiser], volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten, niet alleen in dienst was van [A] als directeur, maar tevens als "commercieel buitendienstmedewerker".24. In elk geval voor die laatste functie gaat 's Hofs redengeving niet op. Maar de klachten haken daarop niet in.

3.23.1

Ik heb mij nog de vraag gesteld of 's Hofs oordeel wellicht zo moet worden begrepen dat het honoreren van [eiser]'s vordering afstuit op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk zou voor dat oordeel, waartoe de Kantonrechter is gekomen, wellicht iets te zeggen zijn, zij het zeker niet enkel en alleen op de door het Hof genoemde gronden.

3.23.2

Het komt mij evenwel voor dat het bijkans onmogelijk is 's Hofs arrest zo te lezen. Immers richtten de grieven zich tegen het desbetreffende oordeel van de Kantonrechter. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd "onder aanpassing van gronden". Bij die stand van zaken kan redelijkerwijs niet worden verdedigd dat ook 's Hofs arrest in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is geplaatst, in welk geval de klachten feitelijke grondslag zouden ontberen.

3.24.1

Ik zou niet willen uitsluiten dat de verwijzingsrechter (in essentie) tot eenzelfde oordeel komt als de Kantonrechter. De door het Hof bijgebrachte gronden zouden zo'n oordeel m.i. evenwel niet kunnen schragen. Met name de door de Kantonrechter in rov. 4.7 genoemde grond ([eiser] wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit de droom heeft geholpen) zou, indien juist, mogelijk gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering kunnen dragen.

3.24.2

Gesteld al dat de onder 3.24.1 geschetste weg begaanbaar zou zijn, dan leent bewandeling ervan zich niet voor afdoening door Uw Raad. Immers heeft [eiser] er in de toelichting op grief 2 (met name onder 25 e.v.) op gewezen dat en waarom de curator wist of behoorde te weten dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de failliete BV.

3.25

Het derde middel behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 03‑10‑2011

Heden, de [derde oktober] tweeduizend elf ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], doch te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Alexanderveld 93 aldaar, ten kantore van zijn raadsman mr. R.F. Thunnissen, die requirant in zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in dezen vertegenwoordigt en als zodanig wordt […]

[heb ik, Anne Johannes Beugeling, als toegevoegd-kandidaat- gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Peter ten Zijthoff, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Emmen, kantoorhoudende te Emmen, aan het adres Hooggoorns 52,]

AAN:

[de curator], kantoorhoudende te Veendam aan de Beneden Oosterdiep 63, 9641 JB, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] Advies B.V., aldaar mijn exploit doende, sprekende met en een afschrift dezes latende aan:

[de heer J.P. Wijs[t]elberge, collega kantoorgenoot]

AANGEZEGD DAT:

1.

mijn requirant bij dezen cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011 onder rolnummer 200.068.619/01 tussen mijn requirant als appellant en geïnsinueerde als geïntimeerde gewezen.

2.

indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

3.

bij verschijning in het geding van verweerder in cassatie een griffierecht van € 710,-- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

4.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 294,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

—

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

—

een verklaring van de Raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

heb ik, deurwaarder, exploit doende als voormeld, geïnsinueerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, [vierde november] tweeduizend elf des ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad,[…]te verschijnen ter openbare civiele terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan zal worden gehouden te 's‑Gravenhage in het gebouw van de Hoge Raad […] aan de Kazernestraat 52.

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als middelen van cassatie: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het gerechtshof te Leeuwarden heeft overwogen en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest omschreven, zulks ten onrechte, zoals kan blijken uit de navolgende in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding

1.

Eiser was in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst bij [A] Advies B.V. Zijn functie was die van directeur, maar hij was geen statutair bestuurder van die vennootschap. Men zou kunnen beredeneren dat hij dat middellijk wel was, omdat hij in persoon enig aandeelhouder en bestuurder was van [B] Holding B.V., die op haar beurt aandeelhouder en statutair bestuurder was van [A] Advies B.V. Kort en goed is [A] Advies B.V. op enig moment op eigen verzoek failliet verklaard met benoeming van [de curator], kantoorhoudende te Veendam, verweerder in deze procedure, als curator in dat faillissement. Eiser heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon, minst genomen over de opzegtermijn door de curator in het faillissement in acht te nemen, maar deze heeft daaraan geen gehoor willen geven,

behoudens dan dat hij de loonvordering tot datum faillissement wel op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers heeft geplaatst, maar derhalve niet heeft erkend als preferente boedelvordering op basis van het bepaalde in artikel 40 lid 2 Fw. Omdat eiser niet betaald werd, heeft hij de curator in rechte betrokken, maar zowel de kantonrechter als het gerechtshof hebben zijn vordering tot betaling van het loon afgewezen, op overigens verschillende gronden. Eiser kan zich niet vinden in de in de feitelijke instanties gewezen uitspraken en komt hierbij in cassatie tegen het op 5 juli 2011 door het gerechtshof te Leeuwarden gewezen arrest tussen partijen, waarbij verweerder uiteraard q.q. als procespartij optrad. De middelen van cassatie zijn hieronder geformuleerd.

Cassatiemiddel I

2.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest d.d. 5 juli 2011 in rechtsoverweging 7:

‘Het gerechtshof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [requirant] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [naam vennootschap] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het gerechtshof wijst er daarbij op dat indien [requirant] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.’

Toelichting

Kennelijk meent het gerechtshof dat er rechtens sprake kan zijn relativering van arbeidsovereenkomsten. Het is volstrekt onduidelijk wat het gerechtshof daarmee bedoelt, maar uit het vervolg uit de hierna te bespreken rechtsoverweging 8 blijkt dat het gerechtshof daarmee bedoelt dat een arbeidsovereenkomst onder omstandigheden als het hof in het gegeven geval aan de orde acht, buiten beschouwing kan worden gelaten.

Het dunkt steller dezes dat een dergelijk oordeel in strijd is met het recht, nu krachtens de wet slechts sprake kan zijn van situaties dat er sprake is van een overeenkomst die geldt, wettelijke uitzonderingen daargelaten, en situaties waarin dat niet het geval is.

Overeenkomsten die men kan relativeren en op grond daarvan kan negeren, zijn onbestaanbaar.

De motivering van het gerechtshof is vooral te vinden in de aanloop tot rechtsoverweging 7. In rechtsoverweging 4 zit het gerechtshof nog op een juist spoor, want overweegt daar dat naar vaste jurisprudentie van uw Hoge Raad ook tussen een grootaandeelhouder/ bestuurder en een vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Zo is het ook, maar in rechtsoverweging 5 meent het gerechtshof dat uit de literatuur blijkt dat er toch ook anders over kan worden gedacht, hetgeen met zich zou brengen dat de arbeidsovereenkomst van zo'n bestuurder met een vennootschap niet op één lijn kan worden geplaatst met een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst, wat dat dan ook zijn moge.

Evenwel is de literatuur, anders dan het gerechtshof kennelijk van oordeel is, niet bepalend of beslissend. Het is de jurisprudentie van de Hoge Raad die leidend is en daarin is niet te lezen wat het gerechtshof meent, alsof de Hoge Raad een relativering heeft aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur.

Zo is het namelijk niet, omdat in de aangehaalde arresten van 15 april 2005 slechts is uitgemaakt dat er sprake is van samenhang en lotsverbondendheid tussen de arbeidsovereenkomst van zo'n bestuurder met zijn vennootschap en de vennootschappelijke betrekking van die bestuurder met die vennootschap. Meer of anders heeft uw Hoge Raad niet bepaald en in elk geval heeft de Hoge Raad het woord relatief niet in de mond genomen of in zijn arrest neergeschreven. Anders gezegd, uit de arresten van 15 april 2005 is niet af te leiden als zou de arbeidsovereenkomst van een bestuurder van een vennootschap minder waarde hebben dan de arbeidsovereenkomst van een willekeurige werknemer van die vennootschap. Men kan tegenwerpen dat het gerechtshof dat ook niet overweegt of zegt, maar uit het vervolg van de uitspraak blijkt toch wel dat het gerechtshof de geciteerde uitspraken van de Hoge Raad gebruikt als legitimatie voor haar beslissing neergelegd in de rechtsoverwegingen 7 en 8, alsmede het dictum daaropvolgend.

Mutatis mutandis geldt dat voor hetgeen dat in rechtsoverweging 6 wordt overwogen, waarbij is gerefereerd door het gerechtshof aan het werknemersbegrip in de sociale verzekeringswetgeving. Daarin is inderdaad uitgemaakt dat een directeur-grootaandeelhouder die ook een arbeidsovereenkomst heeft met zijn vennootschap, niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetten heeft te gelden. Dit oordeel in het kader van de sociale verzekeringswetgeving zegt niets over de privaatrechtelijke kant van deze kwestie en daar gaat het in procedures als deze toch om. Kortom, uit de omstandigheid dat het werknemersbegrip in het sociale verzekeringswezen anders wordt uitgelegd dan in het private recht, kan men geen argument halen om een beslissing als het gerechtshof in casu doet, te rechtvaardigen. Kortom, de motivering van de hier aangevallen rechtsoverweging 7 deugt niet. Ook niet als men kijkt naar de motivering die in die rechtsoverweging zelf staat.

Immers, het gerechtshof meent dat de motivering er ook hierin gelegen kan zijn, dat in het geval er geen sprake zou zijn van een besloten vennootschap maar een andere rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid, eiser ook geen aanspraak zou hebben gehad op wat dan ook. Dat mag dan wel zo zijn, maar in casu is wel sprake van een besloten vennootschap en een arbeidsovereenkomst die eiser met die vennootschap had, zodat de situatie radicaal anders is en een directeur die ook in loondienst is bij een vennootschap niet kan worden afgerekend op basis van de keuze voor een besloten vennootschap in plaats van een eenmanszaak. Het belangrijkste bezwaar zit intussen in de aanname van het gerechtshof dat overeenkomsten, in casu arbeidsovereenkomsten, kunnen worden gerelativeerd in hun kennelijke betekenis in het recht. Dat kan niet, want is strijdig met het recht dat in dit opzicht een gesloten stelsel vormt in dier voege dat overeenkomsten natuurlijk door allerlei in de wet verankerde rechtsfiguren kunnen worden aangetast, zoals vernietiging door wilsgebreken, wijziging door imprévision en ontbinding door wanprestatie, maar daarbuiten is het strijdig met het recht (en de wet) om te oordelen dat een overeenkomst in gegeven omstandigheden een relatieve waarde in de zin van minderwaarde zou kunnen hebben en zelfs in de hierna te bespreken rechtsoverweging 8 geacht kan worden er niet meer te zijn.

Alles bijeen genomen heeft het gerechtshof het recht geschonden door te overwegen dat een arbeidsovereenkomst onder omstandigheden kan worden gerelativeerd, laat staan op de wijze zoals het gerechtshof hier doet, door namelijk de rechtskracht aan die arbeidsovereenkomst te ontnemen, maar daar gaat het hierna over.

Cassatiemiddel II

3.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in rechtsoverweging 8 van zijn op 5 juli 2011 tussen partijen gewezen arrest:

‘Het gerechtshof oordeelt dat ook in dit geval, waar [requirant] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [requirant] feitelijk tot een einde is gekomen.’

Toelichting

In deze rechtsoverweging werkt het gerechtshof het uitgangspunt uit hierboven ingenomen, namelijk dat een arbeidsovereenkomst gerelativeerd kan worden. Onder de gegeven omstandigheden meent het gerechtshof, nu eiser als het ware alle touwtjes in handen had en bovendien zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, er geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Fw. Dat is minst genomen heel merkwaardig en dat is ook terug te lezen in de noot van mr. J. van der Pijl, zoals die gepubliceerd is onder de publicatie van het arrest van het gerechtshof in de JAR (2011 nr 208). De arbeidsovereenkomst bedoeld in artikel 40 Fw is toch geen andere dan bedoeld in het BW. Welnu, zo een overeenkomst eindigt alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt.

Kennelijk is het gerechtshof van oordeel dat zo een bestuurder geen recht meer kan doen gelden op de prerogatieven die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst, maar op de wijze waarop het gerechtshof het hier doet, kan dat niet. Het dunkt steller dezes in elk geval in strijd met het recht dat het gerechtshof hier overweegt dat er gegeven de omstandigheden geen redenen meer zijn om de verhouding tot de failliete vennootschap zoals eiser die had, aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Zo kan het niet zijn en hier vindt men het gevolg van de eerdere foutieve overweging van het gerechtshof dat overeenkomsten soms een relatieve betekenis kunnen hebben. Duidelijk is dat dit leidt tot ongelukken zoals blijkt uit rechtsoverweging 8 waarin een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg wordt weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen.

In het bijzonder geldt bij faillissement de opzeggingstermijn van slechts zes weken, om maar een voorbeeld te noemen, maar ook het faillissement doet derhalve niet zomaar arbeidsovereenkomst eindigen, omdat anders de bepaling over de opzegtermijn juist bedoeld zinledig zou zijn. Neen, de curator moet gewoon opzeggen en dat had hij hier ook moeten en kunnen doen, omdat hij zich er niet achter kan verschuilen dat eiser zijn arbeidsovereenkomst verborgen hield, want zijn loonvordering tot aan de faillissements datum, is gewoon genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers.

De curator wist dus van de hoed en de rand, maar heeft pas zeer laattijdig opgezegd, toen eiser aan de bel trok, waar zijn loonbetalingen bleven.

Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht, door te beredeneren dat vanaf het moment van het aanvragen van het faillissement de arbeidsovereenkomst van eiser met zijn vennootschap al niet meer zou bestaan, terwijl het gerechtshof verderop in dezelfde rechtsoverweging overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen. Er kan op gewezen worden dat de 15 april 2005-arresten van uw Hoge Raad en bovendien ook andere uitspraken die nadien zijn verschenen, telkens als uitgangspunt hebben dat in geval een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschappelijke betrekking het dan zo is dat de arbeidsovereenkomst meegaat, maar hier redeneert of lijkt het hof te redeneren in omgekeerde zin andersom en dat is een noviteit, die naar het oordeel van steller dezes niet aan de orde kan zijn. Buitendien, en dat doet het gerechtshof dan wel weer juist, is het slechts zo dat de bestuursmacht feitelijk niet meer existeerde, maar formeel bleef uiteraard de holding van eiser bestuurder en is er geen sprake van een ontslagbesluit van bijvoorbeeld de aandeelhouders, zoals in alle andere door de Hoge Raad beoordeelde gevallen. In die gevallen betekent het ontslag van de statutair bestuurder doorgaans ook het einde van zijn arbeidsovereenkomst, maar nogmaals, die situatie heeft zich hier niet voorgedaan.

Het gerechtshof laat hier gewoon een arbeidsovereenkomst waarvan het bestaan vast staat, verdampen in het niets, om hij meent dat de arbeidsovereenkomst van een bestuurder gerelativeerd kan worden kennelijk zelfs zo zeer, dat de verdamping daarvan genade zou moeten kunnen vinden in de ogen van uw Hoge Raad, maar als het aan steller dezes ligt, komt het zo ver niet.

Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept, is de gezagssituatie, die nu ineens in rechtsoverweging 8 door het gerechtshof afwezig wordt geacht, althans het gezag als bedoeld in artikel 40 Fw, maar nogmaals dat is geen andere overeenkomst dan bedoeld in het BW, waarbij het gerechtshof hier dan voorbij gaat aan datgene wat zij in rechtsoverweging 4 van zijn eigen uitspraak heeft geoordeeld, waarbij een arrest van uw Hoge Raad wordt geciteerd, waar de gezagssituatie wel aanwezig wordt geacht, ook bij bestuurders als eiser. Het kan dan wel zo zijn dat dit een zeer formele benadering is, zoals het gerechtshof begint in rechtsoverweging 5 van zijn arrest, maar nogmaals, de literatuur kan daar kritiek op hebben, maar de Hoge Raad heeft daar de staf (nog) niet over gebroken.

Cassatiemiddel III

4.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in de tussen partijen op 5 juli 2011 gedane uitspraak in de rechtsoverwegingen 9 en 10:

‘9.

Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.

De slotsom
10.

Het gerechtshof zal het vonnis waarvan beroep, zij het met aanpassing van gronden, bekrachtigen en [requirant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van de curator te begroten op 1 punt naar tarief V.’

Toelichting

Deze overwegingen zijn slotoverwegingen die voortvloeien uit het voorgaande en hebben geen zelfstandige betekenis, zo goed als dit ook geldt voor dit middel. Maar, wanneer de hierboven geformuleerde middelen hout snijden, dan invalideert dat ook deze rechtsoverwegingen. Het is nog wel van belang om erop te wijzen dat het gerechtshof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigt met aanpassing van de gronden. Zo is het, omdat de kantonrechter de vordering van eiser had afgewezen, omdat hij in strijd met artikel 7:611 BW en 2:248 BW zou hebben gehandeld, door de curator onkundig te houden van zijn arbeidsovereenkomst. Eerder hierboven is al gezegd dat daarvan geen sprake is geweest, omdat de curator wel degelijk wist dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld al door het erkennen van een loonvordering van betalingen die voorafgaand het faillissement waren uitgebleven, waarnaast de curator natuurlijk het gehele dossier van de vennootschap tot zijn beschikking had en het dan aan hem te verwijten is als hij niet eerder in de gaten heeft gehad dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Kortom, ook hier ware de notenschrijver in de JAR te volgen, waar het dan hier met name gaat om punt 7 van die noot.

De slotsom

5.

De slotsom na het formuleren van de middelen is geen andere dan dat het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen op 5 juli 2011 gewezen, niet in stand kan blijven. Het arrest is gewezen in strijd met het recht en op onderdelen onbegrijpelijk, waarvoor steller dezes verwijst naar de toelichting op de middelen.

Weshalve

Het de Hoge Raad behage om bij op grond van één of meer klachten, te lezen in de middelen van cassatie, het arrest, waartegen de cassatie zich richt, op 5 juli 2011 door het gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen gewezen, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van verweerder in cassatie van de kosten van de deze cassatieprocedure alsmede die van de feitelijke instanties.

De kosten dezes zijn voor mij deurwaarder € [90,81]

[exploit/proces verbaal

€

76,31

BTW

—

14,50

€

verschotten:

informatie bevolking

—

handelsregister

—

—

—

BTW

—

€

90,81]

[Eiser(es) kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.