12.2.1 De rechterlijke bevoegdheid tot feitenonderzoek

Waar én partijen én de rechter bevoegd zijn om het initiatief te nemen voor het opvragen van bescheiden, rijst de vraag, of het initiatief juist aan partijen of juist aan de rechter gelaten zou moeten worden. Die vraag zou een in nog niets eens zo ver verleden niet of veel minder snel gesteld zijn. De geschiedenis van art. 843a Rv dat partijen de bevoegdheid geeft om bescheiden op te vragen, gaat immers terug tot de totstandkoming van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in het begin van de 19e eeuw. Dat de rechter zelfstandig zou kunnen beslissen om bescheiden op te vragen, is geen gedachte van die tijd. De geschiedenis van art te brengen is van veel korter duur. De voorlopers van art. 22 Rv kwamen pas in de wet terecht in 1989 en 1991.

Dat het lang heeft geduurd, voordat de rol van de rechter bij het vergaren van bescheiden werd benoemd, ligt voor de hand. Van oudsher is het immers in beginsel aan partijen om het feitelijke kader van het geschil te bepalen. Dienovereenkomstig bepaalt de wet dat de rechter het geschil beslecht op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag leggen.1 Het is dan ook op het eerste gezicht logisch dat het aan partijen is om te bepalen, of en hoe zij bewijs willen leveren en derhalve ook dat het in beginsel aan partijen is of en hoe zij bewijs van hun wederpartij verlangen. Bij nadere beschouwing is het beeld echter genuanceerder, zowel ten aanzien van de inhoud van het debat als ten aanzien van de wijze van vergaren van bewijs.

Voor de inhoud van het debat is immers van belang dat het feit dat partijen het feitelijk kader bepalen, er - vanzelfsprekend - niet aan in de weg staat dat de rechter partijen vragen stelt over de door hen betrokken stellingen. Die bevoegdheid om vragen te stellen dateert dan ook al van het begin van de vorige eeuw. Toen werd in de wet bepaald dat de rechter partijen ter gelegenheid van een comparitie om toelichting op hun stellingen kon verzoeken. Heel veel later - aan het einde van de vorige eeuw - sprak de Hoge Raad uit, dat die bepaling de rechter de mogelijkheid bood om verduidelijking te vragen van voorshands onduidelijk geachte stellingen, ook als een wederpartij dat wellicht minder prettig vond.2 Tot het vragen van verduidelijking van voorshands onduidelijke stellingen is de bevoegdheid van de rechter echter niet beperkt gebleven. De rechter heeft immers in beginsel ook de mogelijkheid om op eigen initiatief nog niet eerder aangedragen onderwerpen aan de orde te stellen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt daarover te debatteren.3 Aldus mocht hij bijvoorbeeld op eigen initiatief de vraag aan de orde stellen, of een beroep op eigen schuld op zijn plaats was, nu het zeer voor de hand lag dat de procespartij die belang had bij dit beroep een dergelijk verweer zou willen voeren.4

Voor de wijze van vergaren van bewijs is van belang dat de rechter een eigen rol kan hebben bij het (doen) vergaren van de feiten die relevant zijn binnen het door de partijen geschetste feitelijke kader. Dat blijkt uit het feit dat de rechter ambtshalve een deskundigenbericht of gerechtelijke plaatsopneming kan gelasten: noch in het ene, noch in het andere geval is daartoe een verzoek van partijen of één van hen vereist. Slechts bij getuigenverhoor liggen de kaarten anders: weliswaar kan de rechter ook ambtshalve getuigenbewijs gelasten, maar wanneer dat eenmaal is gebeurd, zijn het vervolgens uitsluitend partijen zelf die bepalen, of er getuigen worden gehoord en zo ja, wie dat zijn. Dat is althans de regel in de dagvaardingsprocedure. In de verzoekschriftprocedure kan de rechter door hem aangewezen personen evenwel als getuigen doen oproepen en kan de oproeping door de griffier geschieden.5