5.6.2 Juridisch dubbele heffing: verdeling van heffingsrechten

De artt. 10 en 11 OESO-Modelverdrag regelen de verdeling van heffingbevoegdheden ten aanzien van dividenden en renteopbrengsten tussen de bronstaat en de woonstaat. Hiermee wordt beoogd juridisch dubbele heffing te voorkomen. Samengevat komt het er op neer dat het heffingsrecht wordt toegewezen aan de woonstaat, terwijl de bronstaat een beperkte (bron)belasting mag heffen waarvoor de woonstaat een voorkoming dient te geven. In zoverre stemt de methodiek van de heffing ten aanzien van dividenden en renteopbrengsten overeen. Een belangrijk verschil tussen art. 10 en art. 11 is dat in de praktijk de bronheffingspercentages aanzienlijk kunnen verschillen. In situaties waarbij een Nederlandse vennootschap is betrokken, varieert het percentage bronbelasting voor dividenden doorgaans tussen de 0% (voor deelnemingsdividenden) en de 15%, terwijl dit voor renteopbrengsten veelal fluctueert tussen de 0% en 10%. Nederland kent geen bronheffing op interest.

Gelet op het voorgaande is het van belang de vergoeding voor een geldverstrekking te duiden. Art. 3 van het OESO-Modelverdrag (2005) bevat diverse begripsbepalingen. De begrippen lening en kapitaal zijn in dit artikel echter niet nader gedefinieerd. In art. 10, lid 3 OESO-Modelverdrag wordt het begrip dividend nader geduid en wordt onder meer duidelijk, dat winstdelende leningen (debt-claims participating in profits) niet worden gevat onder art. 10. Dit wil evenwel niet zeggen dat leningen nooit onder het bereik van art. 10 kunnen vallen. In dit verband wijs ik op paragraaf 25 van het OESO-commentaar bij art. 10.1 Hoewel in deze paragraaf wordt verwezen naar thin-capitalisationwetgeving in de bronstaat, zijn er meer rentebetalingen die vallen onder het bereik van art. 10, dan alleen de rentebetalingen die worden geherkwalificeerd op grond van thin-capitalisationwetgeving. Het criterium is namelijk of de crediteur feitelijk deelt in het risico dat de onderneming loopt. Dit betekent mijns inziens dat – mede gelet op de in paragraaf 25 genoemde omstandigheden – de uitzonderingen van BNB 1988/217 normaliter onder het bereik van art. 10 OESO-Modelverdrag vallen. Opgemerkt zij verder, dat indien een ‘rentebetaling’ onder het begrip dividend ex art. 10, lid 3 OESO-Modelverdrag kan worden geschaard, het kapitaalbegrip voor toepassing van art. 10, lid 2, onderdeel a OESO-Modelverdrag dienovereenkomstig wordt uitgebreid.2 In de nationale wet worden informele kapitaalstortingen weliswaar ook onder een deelneming geschaard, maar gaat dit alleen op indien er reeds een kwalificerend aandelenbezit is. De ‘lening’ wordt de deelnemingsvrijstelling ingetrokken door dit kwalificerende pakket. Stand-alone kan een dergelijke lening waarschijnlijk echter geen deelneming vormen.3

Na het voorgaande ontstaat de vraag onder welk artikel de rentebetaling op een hybride lening moet worden gevat. In paragraaf 5.5 werd duidelijk dat de betaling op een hybride lening ingevolge art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 in beginsel is onderworpen aan dividendbelasting. Onder het renteartikel (art. 11) OESO-Modelverdrag worden evenwel ook leningen geschaard met een winstafhankelijke rente, vergelijk lid 3 van art. 11 ‘whether or not carrying a right to particpate in the debtor’s profits’. Gelet op de tekst van art. 11, lid 3 valt een hybride lening naar mijn mening dan ook onder het renteartikel, behoudens situaties dat de hybride lening ‘effectively shares risks run by the debtor company’. Bij een lening met een (gedeeltelijk) winstafhankelijke rente en een looptijd van elk jaar zal aan deze voorwaarde mijns inziens normaliter niet zijn voldaan. Per hybride lening moet daarom worden bekeken of deze onder het renteartikel valt (hoofdregel), dan wel onder het dividendartikel moet worden geschaard (uitzondering). Verder moet per verdrag worden bekeken of het bronland zijn nationale heffingsrecht partieel mag effectueren in de vorm van een beperkte bronstaatheffing.4 Overigens is van belang dat onder interest ex art. 11, lid 3 geen inkomensbestanddelen worden begrepen die reeds vallen onder art. 10.5 De artikelen sluiten elkaar in zoverre dus uit.

Het OESO-Modelverdrag is niet maatgevend voor alle Nederlandse verdragen. Veel verdragen zijn namelijk geënt op het Nederlands Standaardverdrag (hierna NSV). Verdragen die hierop zijn gebaseerd, wijken onder meer af op de art. 10 en art. 11. Volgens het OESO-Modelverdrag vallen leningen met een winstafhankelijke rente in beginsel onder art. 11, terwijl het NSV winstdelende obligaties onder het bereik van art. 10 brengt, vergelijk art. 10, lid 6, NSV. De reden hiervoor is dat Nederland zijn claim in art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 wilde kunnen effectueren.6

Gelet op de formulering van art. 10, lid 6 NSV in combinatie met de huidige tekst van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 lijken ook rentebetalingen uit hoofde een hybride lening door een Nederlandse debiteur aan een in het buitenland gevestigde crediteur in beginsel te zijn onderworpen aan een (beperkte) bronheffing.7 Hierbij passen echter wel twee kanttekeningen.

Allereerst zij opgemerkt dat het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 op bepaalde punten afwijkt van de huidige bepaling. Een voorbeeld van een belangrijke wijziging is dat ook een lening met een onzakelijke vergoeding onder art. 10, lid 1, onderdeel d kan vallen en daarmee tevens (theoretisch) onder het bereik komt van het huidige art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965.8 De oude bepaling zou ten aanzien van een dergelijke lening echter niet van toepassing zijn geweest. Indien voornoemde aanpassing ook zou worden gevolgd voor een oud verdrag dat is geënt op het NSV, dan zou Nederland daarmee in wezen zijn eigen heffingsrecht eenzijdig uitbreiden. Het is echter zeer de vraag of het gesloten verdrag op deze wijze dynamisch zou moeten worden geïnterpreteerd. Gelet op de huidige stand van de jurisprudentie – vergelijk HR 5 september 2003, BNB 2003/379 – lijkt deze vraag te moeten worden beantwoord in de zin dat de Hoge Raad de beperkt dynamische methode toepast. Ik deel daarom de conclusie van Niekel, De Gunst en Van der Linde dat in beginsel slechts die vergoedingen onder het dividendartikel (van een op het NSV geënt verdrag) vallen, die ook reeds onder het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 vielen, tenzij uit de tekst dan wel uit de context van het verdrag anders blijkt. Het betreft hier namelijk een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse nationale wetgeving, die geen veelal geen equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende partij. Een verschuiving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid zoals overeengekomen bij het sluiten van het verdrag, is dan niet gelegitimeerd, vergelijk BNB 2003/379.

De tweede opmerking betreft de wijze waarop verdragstechnisch moet worden omgegaan met leningen ex art. 10, lid 2, onderdeel b. Verschillende benaderingen zijn denkbaar. Voorstelbaar is dat zowel de het winstafhankelijke als het vaste deel van de rente onder art. 10 NSV vallen, zoals ook het geval is voor art. 3, lid 1, onderdeel f. Een tweede benadering is dat het vaste deel van de vergoeding het winstafhankelijke deel ‘meetrekt’ art. 11 NSV in. Ten slotte is nog denkbaar dat het winstafhankelijke deel van de vergoeding onder het bereik van art. 10 NSV valt, terwijl het vaste deel van de vergoeding onder art. 11 NSV valt. Op zichzelf verzet de letterlijke tekst van art. 10, lid 6, NSV zich niet tegen deze laatste uitleg.9 Ik meen echter dat het niet de bedoeling is om het vastrentende en het winstafhankelijke deel te splitsen en fiscaal separaat te behandelen. Het vastrentende deel van een lening ex art. 10, lid 2, onderdeel b dient derhalve niet onder art. 11 NSV te worden geschaard. Ter illustratie dient het volgende. Ook een dividenduitkering (alsmede een volledig winstafhankelijke rente) valt – in ieder geval economisch – te verdelen in twee componenten:

Overigens is het (normaliter) niet zo dat een aandeelhouder altijd ten minste een bepaalde vaste vergoeding krijgt; het onderscheid geeft de door de aandeelhouder gepercipieerde verdeling weer. Bij afwezigheid van elk risico eist de belegger een rendement van ten minste x op de door hem ter beschikking gestelde gelden. Bij de introductie van risico (bij het ter beschikking stellen van eigen vermogen) eist de belegger een additionele (te verwachten) vergoeding van y. Door het risico kan het door een belegger in eigen vermogen behaalde rendement overigens (aanzienlijk) lager uitpakken dan het verwachte rendement (x+y). Ondanks het voorstaande vindt er in de situatie van een dividendbetaling voor verdragstoepassing echter geen splitsing plaats voor de risicocomponent en de vaste component. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor winst. Winst bestaat namelijk uit een vergoeding voor drie componenten: arbeid, kapitaal en risico. Winst wordt echter evenmin gesplitst voor verdragsdoeleinden.

Ten slotte is het de vraag hoe verdragstechnisch moet worden aangekeken tegen vergoedingen ex art. 10, lid 2, onderdeel c. Niekel, De Gunst en Van der Linde menen dat vergoedingen op dergelijke leningen in het geheel niet als een aandeel in de winst kunnen worden aangemerkt ex art. 10, lid 6, NSV. Gelet op de in paragraaf 4.4.6 beschreven onduidelijkheid ten aanzien van de het begrip ‘verschuldigdheid van de rente is winstafhankelijk’ kan ik evenwel niet uitsluiten, dat een rechter in voorkomende gevallen art. 10, lid 6, NSV van toepassing verklaart op een dergelijke vergoeding. Verder bestaan er nog verdragen die niet op het OESO-Modelverdrag of het NSV zijn geënt, maar die verwijzen naar de Nederlandse dividendbelasting.10