5.6.1 Economisch dubbele heffing en ‘corresponding adjustments’

Het is van belang te weten hoe leningen ex BNB 1988/217 en hybride leningen kwalificeren in internationale verhoudingen. Internationale kwalificatieverschillen kunnen namelijk leiden tot dubbele belasting, dan wel tot het ontstaan van een heffingsvacuüm.1 Ten aanzien van leningen die naar Nederlands recht worden aangemerkt als een hybride lening, is dubbele heffing in beginsel nog wel mogelijk. De mogelijkheid voor een heffingsvacuüm lijkt echter afgedicht gelet op art. 13, lid 3.

In art. 9 OESO-Modelverdrag worden (standaard)regels gegeven ten aanzien van de belastingheffing van gelieerde partijen. Bij de toelichting op dit artikel overweegt de commissie – onder verwijzing naar Report on Thin Capitalisation van de Committee on Fiscal Affairs2 – onder meer dat art. 9 OESO-Modelverdrag niet alleen van belang is om te bepalen of de overeengekomen rente wel at arm’s length is, maar ook of een ‘prima-facielening’ daadwerkelijk moet worden gezien als een lening of dat deze moet worden aangemerkt als bijvoorbeeld een verstrekking van kapitaal. De herkwalificatie van een transactie – bijvoorbeeld van een lening tot kapitaal – kan economisch dubbele heffing met zich brengen.3 Economisch dubbele heffing is overigens niet beperkt tot de situatie van de herkwalificatie van vermogensverstrekkingen. In de situatie waarin bij een goederenleverantie een onzakelijk lage prijs is overeengekomen tussen gelieerde vennootschappen die in verschillende landen zijn gevestigd, zal het land waar de verkoper is gevestigd de prijs willen corrigeren tot een zakelijk niveau. Indien het land waar de kopende partij is gevestigd deze correctie niet overneemt, is er sprake van economisch dubbele heffing. In art. 9, lid 2, OESO-Modelverdrag is opgenomen dat de staat waar de kopende partij is gevestigd, de belastingheffing toepast op de fictief hogere prijs, wat resulteert in een lagere winst dan wel groter verlies. Een dergelijke aanpassing wordt in de internationale literatuur een ‘corresponding adjustment’ genoemd. Opgemerkt wordt evenwel dat de staat waar de koper is gevestigd slechts dan een aanpassing/corresponding adjustment hoeft door te voeren, indien deze staat de aanpassing in andere staat zowel kwalitatief als kwantitatief accepteert. Indien er onenigheid bestaat tussen partijen over het karakter en de hoogte van de aanpassing, kan art. 25 OESO-Modelverdrag (mutal agreement procedure) uitkomst brengen.4

Art. 9 en art. 25 bieden geen volledige oplossing voor grensoverschrijdende kwalificatieverschillen.5 In OESO-verband is onderkend dat dergelijke verschillen die voortkomen uit nationaal recht van de bronstaat enerzijds en de woonstaat anderzijds, nadelige consequenties kunnen hebben voor zowel belastingplichtigen (materieel dubbele heffing) als staten (heffingsvacua). In het commentaar bij het OESO-Modelverdrag (art. 23A en B, paragraaf E: ‘Conflicts of Qualification’) komt deze problematiek mede daarom aan de orde. Hierbij gaat het in het bijzonder om de uitleg van de frase: ‘in accordance with the provisions of this Convention may be taxed’ in de artt. 23A en 23B OESO-Modelverdrag. Samengevat komt de door de OESO gekozen weg er op neer, dat in een situatie van dubbele heffing veroorzaakt door verschillen in nationaal recht tussen de bronstaat en de woonstaat, het inkomen wordt belast conform de bepalingen van de Conventie zoals geïnterpreteerd en toegepast door de bronstaat. Dit brengt mee dat de woonstaat dienovereenkomstig voorkoming dient te verlenen. Deze benadering wordt in het rapport geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld, waarin het gaat om de verkoop van partnership. De woonstaat beschouwt deze verkoop als een vervreemding van aandelen omdat het partnership daar wordt gezien als een zelfstandige entiteit. In de bronstaat wordt de verkoop daarentegen gezien als de overdracht van activa en passiva, omdat het partnership naar nationaal recht wordt beschouwd als transparant. Indien beide landen de vervreemding zouden belasten naar hun nationale wet en tevens overeenkomstig die wet het verdrag zouden toepassen, dan resulteert dit in dubbele heffing. De oplossing van de OESO bestaat eruit dat in zo’n situatie de kwalificatie van het bronland zou moeten worden gevolgd. Dit resulteert in een heffingsbevoegdheid voor de bronstaat, terwijl de woonstaat voorkoming moet geven voor de in de bronstaat in aanmerking genomen vervreemdingswinst.

In de situatie waarin een heffingsvacuüm (double non-taxation) dreigt, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook daar volgt de woonstaat de kwalificatie van het bronland, wat betekent dat de woonstaat het inkomensbestanddeel niet hoeft vrij te stellen dan wel hiervoor geen voorkoming hoeft te geven. Hoewel de voorbeelden in het commentaar zich beperken tot de behandeling van partnerships, lijkt de werking breder te zijn. Deze zou mijns inziens moeten worden uitgebreid naar bijvoorbeeld de kwalificatie van geldverstrekkingen.6

Als de paragrafen 32.1-32.7 van het commentaar bij de artt. 23A en 23B OESO-Modelverdrag 2005 er inderdaad op wijzen dat het bereik van deze artikelen breder is dan alleen de kwalificatie van partnerships, dan zou de in de toelichting voorgestelde benaderingswijze ook uitkomst kunnen bieden bij internationale kwalificatieverschillen ten aanzien van financieringen. Nederland heeft echter een voorbehoud gemaakt bij het commentaar bij de artt. 23A en 23B, in het bijzonder bij de paragrafen 32.4 en 32.6.7 Dit voorbehoud lijkt niet te zijn beperkt tot de kwalificatie van samenwerkingsverbanden (partnerships). In paragraaf 32.4 wordt weliswaar als voorbeeld een kwalificatieverschil ten aanzien van een samenwerkingsverband aangehaald, maar dit voorbeeld dient mijns inziens slechts als illustratie van de frase ‘in accordance with the provisions of the Convention’ en beperkt het toepassingbereik niet. Bovendien is paragraaf 32.6 – ter zake van het voorkomen van double non-taxation – algemeen van aard en gaat niet specifiek in op kwalificatieverschillen van samenwerkingsverbanden.

Nederland volgt alleen de interpretatie in de paragrafen 32.4 en 32.6 indien en voor zover dat expliciet is bepaald in een verdrag of indien dit de uitkomst is van een zogeheten ‘mutal agreement procedure’ tussen Nederland en een verdragsstaat dan wel in de situatie van unilateraal beleid. Wat de achterliggende gedachte van Nederland is om voornoemd commentaar niet te onderschrijven wordt uit het voorbehoud niet duidelijk. Helder is wel dat Nederland de handen vrij wil houden, om al dan niet de kwalificatie van het bronland te volgen. Wellicht is het de angst geweest van Nederland, om heffingsrechten te verliezen door het volgen van de kwalificatie van het bronland. Tegen deze angst kan evenwel worden ingebracht dat Nederland ook voordeel kan hebben van deze benadering in situaties dat Nederland de bronstaat is en de woonstaat moet terugtreden. Vanuit het oogpunt van de eenvoud en de rechtszekerheid is het echter te betreuren, dat Nederland de door de OESO voorgestelde benadering om de kwalificatie van het bronland te volgen bij internationale kwalificatieverschillen niet (in beginsel)8 heeft willen volgen. Hiermee blijft namelijk het risico van dubbele heffing en van heffingsvacua bestaan. Mijns inziens verdient het daarom zeker overweging om voornoemd voorbehoud te laten vallen en aan te sluiten bij de benadering van de OESO. Hierbij kan vanzelfsprekend een voorbehoud worden gemaakt voor situaties van evident misbruik.