3.4.5.2 Afwegen van belangen

Bij de bespreking van de in de literatuur ontwikkelde methoden van belangenafweging is duidelijk geworden dat verschillende methoden potentieel bruikbare elementen bevatten voor de belangenafweging in het kader van de voorlopige hechtenisbeslissing (zie par. 3.3.6). Tegelijkertijd is gebleken dat geen enkele gepresenteerde methode volledig is gevrijwaard van leemtes of knelpunten in het licht van de door het EHRM geformuleerde uitgangspunten betreffende voorlopige hechtenisbeslissingen ten aanzien van minderjarigen. Dit is echter niet verrassend, aangezien deze methoden hoofdzakelijk zijn ontwikkeld als oplossing voor het probleem van botsende grondrechten en in elk geval niet als methoden om tot voorlopige hechtenisbeslissingen te komen. In deze paragraaf wordt getracht om op basis van elementen uit verschillende methoden een model te ontwikkelen dat de rechter kan gebruiken om in concrete zaken tot een kinder- en mensenrechtenconforme belangenafweging en – uiteindelijk – voorlopige hechtenisbeslissing te kunnen komen.1

Indachtig het probleem van incommensurabiliteit, stellen zowel Alexy als Nieuwenhuis zich op het standpunt dat het voor het afwegen van uiteenlopende belangen essentieel is dat een gemeenschappelijk gezichtspunt wordt gecreëerd. Beide rechtswetenschappers hebben een methode van balancing ontwikkeld om een oplossing aan te reiken voor de problematiek van botsende grondrechten, waarbij ‘de grondwet’ als gemeenschappelijk gezichtspunt voor de afweging van de grondrechten fungeert. Hierdoor wordt niet zozeer een vergelijking gemaakt van de belangen onderling, doch een vergelijking van de intensiteit van de (hypothetische) inbreuken op de grondwet (“constitutional losses”). Volgens Alexy kan hierbij de intensiteit (ofwel ernst) van de inbreuk – licht, middel, zwaar – als gemeenschappelijke schaal worden gehanteerd.

Uit de benaderingen van Alexy en Nieuwenhuis kan worden afgeleid dat het ook voor de afweging van uiteenlopende belangen in het kader van voorlopige hechtenisbeslissingen essentieel is dat een gemeenschappelijk gezichtspunt wordt gevonden. Als het gaat om een belangenafweging om tot een kinder- en mensenrechtenconforme voorlopige hechtenisbeslissing te komen, ligt het voor de hand om het – op voorlopige hechtenis betrekking hebbende – kader van (kinder- en) mensenrechten als gemeenschappelijk gezichtspunt te hanteren. Het kader van (kinder- en) mensenrechten strekt wilswaar eerst en vooral tot bescherming van belangen van het individu c.q. de verdachte (lees: belangen van persoonlijke vrijheid, eerlijk proces en pedagogische belangen), maar heeft ook nadrukkelijk oog voor de bescherming van publieke belangen met betrekking tot een deugdelijk verloop van het strafproces (lees: het waarborgen dat de verdachte op zitting verschijnt en de waarheidsvinding niet belemmert) en de bescherming van de samenleving tegen recidivegevaarlijke verdachten en tegen onrust die kan ontstaan door de vroegtijdige vrijlating van een verdachte van een ernstig strafbaar feit. Het EHRM heeft deze publieke belangen immers uitdrukkelijk erkend als ‘algemeen aanvaardbare redenen’ om inbreuk te maken op belangen en rechten van een individu. Deze publieke belangen zijn bovendien uiteindelijk ook terug te voeren tot belangen van individuele burgers en hun mensenrechten. Gesteld kan worden dat zowel toepassing van voorlopige hechtenis als het achterwege blijven daarvan ‘mensenrechtelijke schade’ kan opleveren.2 Hiermee worden de belangen van de samenleving en de belangen van de verdachte commensurabel gemaakt.

In lijn met de oplossingsrichting voor het probleem van incommensurabiliteit, zoals aangedragen door Alexy, kan worden betoogd dat de rechterlijke belangenafweging in het kader van een voorlopige hechtenisbeslissing aldus niet zozeer neerkomt op een afweging van uiteenlopende belangen als zodanig, doch eerder op een afweging van de (ernst van de) ‘mensenrechtelijke schade’ die het toepassen, dan wel het achterwege laten van voorlopige hechtenis met zich kan brengen. Deze benadering vertoont eveneens overeenkomsten met Smith’s methode van gevalsafweging, waarin niet zozeer belangen worden afgewogen, doch hypothetische beslissingen (lees: wel of niet bevelen van voorlopige hechtenis). Hierbij is wel van belang dat het EHRM de rechter expliciet de opdracht geeft om de voorlopige hechtenisbeslissing te funderen op een afweging van alle concrete argumenten voor en tegen invrijheidstelling van de verdachte. De rechter zal derhalve aan de hand van concrete argumenten voor en tegen invrijheidstelling van de verdachte invulling moeten geven aan de te vergelijken hypothetische beslissingen. Dit betekent dat de rechter concreet invulling moet geven aan de twee – in paragraaf 3.4.5.3 onderscheiden – clusters van belangen: ‘publieke belangen die worden gediend met voorlopige hechtenis’ (en dus strekken tot de hypothetische beslissing tot het bevelen van voorlopige hechtenis) en ‘individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’ (en dus strekken tot de hypothetische beslissing tot het achterwege laten van een bevel tot voorlopige hechtenis). Vervolgens dient de rechter de (mogelijke) ‘mensenrechtelijke schade’ van beide hypothetische beslissingen tegen elkaar af te wegen.

Teneinde de (mogelijke) ‘mensenrechtelijke schade’ van de hypothetische beslissing tot toepassing van voorlopige hechtenis, dan wel van het achterwege laten van voorlopige hechtenis te kunnen bepalen, kan de rechter het volgende – door zowel de methode van Alexy als van Smith geïnspireerde – ‘stappenplan’ hanteren. Allereerst dient de rechter per cluster (individuele belangen versus publieke belangen; zie par. 3.4.5.1) te bepalen welke concrete belangen door toepassing van voorlopige hechtenis, dan wel het achterwege blijven daarvan, worden geraakt en wat de hypothetische gevolgen daarvan zijn. Vervolgens dient de rechter – gelet op de concrete belangen die zijn geraakt en de hypothetische gevolgen daarvan – de ernst van de inbreuk op individuele belangen van de verdachte bij toepassing van voorlopige hechtenis, alsook de ernst van de inbreuk op publieke, strafvorderlijke belangen bij het achterwege laten van toepassing van voorlopige hechtenis in concreto vast te stellen.3 Hiermee vangt in wezen de ‘kwalificatiefase’ van de belangenafweging aan: de rechter moet per cluster op de eigen schaal kwalificeren hoe ‘ernstig’ de inbreuk op de daarin opgenomen belangen is. Dit vereist uiteindelijk – wat Scholten noemt – een “sprong”, een oordeel van de rechter (zie par. 3.3.2).4 In veel gevallen zal dit oordeel over de ernst van de inbreuk op basis van de evidentie worden genomen. Pas als de ‘ernst’ van de inbreuk niet direct duidelijk is, wordt de rechter gedwongen tot verdieping.

In dat geval zou de rechter bijvoorbeeld gebruik kunnen maken van de vergelijkingsmethode van Wiarda. Door de inbreuk op de belangen in het onderhavige geval te vergelijken met imaginaire buurgevallen, kan de rechter de inbreuk in het onderliggende geval positioneren op de geleidelijkheidslijn die loopt van een verwaarloosbare inbreuk op de geclusterde belangen tot een zeer ernstige inbreuk op de geclusterde belangen. Hierbij moet worden opgemerkt dat met name het cluster ‘individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’ een veelheid aan uiteenlopende belangen kan omvatten die door toepassing van voorlopige hechtenis worden geraakt, hetgeen het bepalen van de ernst van de inbreuk op dit cluster van belangen aanzienlijk kan compliceren. Om de ernst van de inbreuk op de individuele belangen van de verdachte die met voorlopige hechtenis gepaard zou gaan scherp te krijgen, dient de rechter dan ook de onderlinge verhouding tussen de verschillende – in paragrafen 3.4.3.2 – 3.4.3.4 onderscheiden – categorieën individuele belangen van de verdachte die door de voorlopige hechtenis worden geraakt in ogenschouw te nemen. Hiervoor kan de rechter gebruik maken van de in paragraaf 3.4.4 beschreven notie van het ‘belang van het kind’ en de daarbij geformuleerde vuistregels.

Tot slot dient de rechter, nadat de hij de ernst van de (hypothetische) inbreuk op beide clusters van belangen op hun eigen schaal heeft vastgesteld, een vertaalslag te maken naar een gemeenschappelijk gezichtspunt en schaal: de ernst van de inbreuk op belangen die in het – op voorlopige hechtenis betrekking hebbende – kader van (kinder- en) mensenrechten zijn erkend. Hierbij staat de rechter voor de vraag gesteld wat de ernst is van de ‘mensenrechtelijke schade’ indien hij zou beslissen tot toepassing van voorlopige hechtenis en daarmee inbreuk maakt op de individuele belangen van de verdachte, alsook wat de ernst is van de ‘mensenrechtelijke schade’ indien hij zou beslissen tot het achterwege laten van voorlopige hechtenis en daarmee inbreuk maakt op de publieke belangen die met voorlopige hechtenis zouden worden gediend. Aangezien de rechter – volgens het in dit hoofdstuk gepresenteerde besluitvormingsschema – het kader van kinder- en mensenrechten al van meet af aan als gezichtspunt neemt bij het proces van selecteren, definiëren, clusteren en afwegen van de belangen, is de vertaalslag van de (ernst van de) inbreuk op deze belangen naar het concept ‘mensenrechtelijke schade’ vooral terminologisch van aard.5 Dit houdt concreet in dat de ernst van de inbreuk op de individuele belangen van de verdachte en de publieke belangen die met voorlopige hechtenis worden gediend tevens de ‘mensenrechtelijke schade’ bepaalt die het bevelen van voorlopige hechtenis, dan wel het achterwege laten daarvan, met zich brengt. Uiteindelijk zal de rechter een afweging moeten maken, waarbij de hypothetische beslissing die de minste ‘mensenrechtelijke schade’ oplevert de voorkeur zal moeten krijgen. Ook dit veronderstelt uiteindelijk een “sprong”, een rechterlijk oordeel, dat – in de woorden van Scholten – onvermijdelijk “tegelijk èn intellectueel èn intuïtief” zal zijn, maar wel logisch en op basis van gezaghebbende (juridische) argumenten moet worden verantwoord.6

Vertaald naar de metafoor van de belangenafweging betekent dit dat indien de hypothetische beslissing tot toepassing van voorlopige hechtenis minder ‘mensenrechtelijke schade’ oplevert dan de hypothetische beslissing tot het achterwege laten van voorlopige hechtenis, de ‘publieke belangen die met voorlopige hechtenis worden gediend’ in dat geval zwaarder wegen dan de ‘individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’. Andersom geldt dat als de hypothetische beslissing tot het achterwege laten van voorlopige hechtenis minder ‘mensenrechtelijke schade’ oplevert dan de hypothetische beslissing tot toepassing van voorlopige hechtenis, de ‘individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’ in dat geval zwaarder wegen dan de ‘publieke belangen die met voorlopige hechtenis worden gediend’. Hiermee vormt de relatieve gewichtsbepaling van de (clusters van) belangen in wezen het sluitstuk van het afwegingsproces.7

Gelet op de mogelijke complexiteit van het bepalen van de ernst van de inbreuk die de hypothetische beslissingen hebben op de tegenover elkaar staande clusters van belangen en van de daaropvolgende vertaalslag naar de ernst van de ‘mensenrechtelijke schade’, is het denkbaar dat het voor de rechter na het volgen van het zojuist (onder B) gepresenteerde stappenplan niet evident is welke hypothetische beslissing de minste concrete ‘mensenrechtelijke schade’ oplevert. In dat geval is sprake van een patstelling.8 Voor deze situatie biedt Nieuwenhuis’ methode van generaliseren/concretiseren mijns inziens uitkomst. Als de concrete ‘mensenrechtelijke schade’ van de hypothetische beslissingen tot toepassing van voorlopige hechtenis, dan wel het achterwege laten daarvan in evenwicht blijft, dient de rechter terug te grijpen naar de abstracte verhouding tussen ‘individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten’ en de ‘publieke belangen die worden gediend met voorlopige hechtenis’ binnen het internationale kader van kinder- en mensenrechten.

Vanuit internationaal kinder- en mensenrechtenperspectief bezien, is de generale (c.q. abstracte) rangorde tussen beide clusters van belangen duidelijk. Gelet op het mensenrechtelijke uitgangspunt dat de verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten en dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke duur mag worden toegepast, is het evident dat het cluster van individuele belangen van de verdachte in abstracto een hoger beschermingsniveau toekomt. De publieke belangen die met voorlopige hechtenis kunnen worden gediend kunnen op grond van het internationaal kader van kinder- en mensenrechten enkel als uitzondering een inbreuk op de individuele belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten rechtvaardigen. Dit impliceert dat in een concreet geval enkel de (concrete) ernst van de inbreuk op de publieke belangen die zouden worden gediend met voorlopige hechtenis een uitzondering op deze abstracte rangorde kan rechtvaardigen.

Vertaald naar de metafoor van de belangenafweging betekent dit dat in abstracto als uitgangspunt heeft te gelden dat de individuele belangen van de minderjarige verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten zwaarder wegen dan publieke belangen die worden gediend met voorlopige hechtenis. Hiervan kan slechts worden afgeweken indien in een concreet geval de inbreuk op de publieke belangen door het achterwege laten van voorlopige hechtenis meer ‘mensenrechtelijke schade’ oplevert dan de inbreuk op de individuele belangen van de minderjarige verdachte door het toepassen van voorlopige hechtenis.9 Bij een patstelling op concreet niveau, herleeft derhalve het abstracte uitgangspunt dat de verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten.10