32.4.3 Overeenkomsten tot het verrichten van transacties voor gezamenlijke rekening en andere participatieovereenkomsten

Een participatieovereenkomst is een overeenkomst, waarbij een partij op de een of andere wijze deelgerechtigd is in de winst, die een andere partij maakt. Een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening voorziet erin, dat een partij deelt in het risico en de winst van de transactie, die een andere partij (de penvoerder) verricht. Een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening is een bijzondere participatieovereenkomst.

De kern van de btw-problematiek bij participatieovereenkomsten en transacties voor gezamenlijke rekening is, dat het niet duidelijk is of de toekenning van een recht op de winst, die mogelijk met een transactie wordt behaald, danwel een winstuitkering in het geval van een winstgevende transactie, de vergoeding kan vormen voor het bereid zijn een eventueel verlies op de transactie te dragen. Wat geldt voor transacties voor gezamenlijke rekening, geldt des te sterker voor andere participatieovereenkomsten. De Hoge Raad heeft geoordeeld, dat het participeren in een overeenkomst tot het verrichten van een transactie voor gezamenlijke rekening niet het verrichten van een dienst inhoudt. Vanuit een Europeesrechtelijke optiek zijn er echter tussen de participanten diensten waarneembaar, waarvoor het verstrekte winstrecht / het verstrekte recht op verliescompensatie de vergoeding vormt. Het arrest HR 22 mei 1991, nr. 27 135, BNB 1991/241 leidt er echter toe, dat heffing van btw bij transacties voor gemeenschappelijke rekening niet plaatsvindt. De heffing van btw naar nationaal recht, is niet in overeenstemming met de Btw-richtlijn en de uitleg, die het HvJ EG daaraan geeft. Vanuit een Europeesrechtelijke optiek zijn in het ruilen van de aanspraak op een eventuele verliescompensatie tegen een aanspraak op een eventuele winstuitkering, diensten onder bezwarende titel te onderkennen, ongeacht de uitkomst van de uiteindelijke transactie voor gemeenschappelijke rekening.

De maatstaf van heffing zal geschat moeten worden, of althans door een waarderingsdeskundige moeten worden vastgesteld op het moment waarop de overeenkomst wordt aangegaan. Met de feitelijke uiteindelijke winstuitkering of verliescompensatie wordt dan geen rekening meer gehouden. Onder omstandigheden is het niet doelmatig te noemen dat partijen tot waardering van hun aanspraken moeten overgaan om hun belastingschuld te bepalen. Voor die gevallen biedt het Europese recht mijns inziens voldoende aanknopingspunten om met een beroep op het doelmatigheidsbeginsel (in het bijzonder het beginsel van een eenvoudige heffing) slechts de feitelijke uiteindelijke winstuitkering / verliescompensatie als maatstaf van heffing te hanteren. Geaccepteerd moet dan worden dat de maatstaf van heffing van de prestatie van één van de partijen nihil is. Het recht op aftrek van voorbelasting dient daar echter niet door te worden beïnvloed.