32.4.1 Kartelovereenkomsten

Onder kartelovereenkomsten versta ik die afspraken, die slechts ertoe strekken, dat de belangen van de deelnemende ondernemingen niet met elkaar botsen en niet als één van de andere afzonderlijk te bespreken samenwerkingsvormen zijn aan te merken. In het mededingingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen horizontale en verticale overeenkomsten. Horizontale kartelovereenkomsten zijn afspraken tussen partijen binnen eenzelfde bedrijfstak, verticale regelingen zijn afspraken tussen partijen binnen dezelfde bedrijfskolom.

De kern van de btw-problematiek rond kartelovereenkomsten wordt gevormd door de vraag, in hoeverre het over en weer maken van afspraken tussen ondernemers om bepaalde handelingen jegens derden te verrichten of na te laten, als belastbare dienstverrichtingen tussen die ondernemers zijn te beschouwen.

Uit bepaalde horizontale en verticale kartelovereenkomsten kunnen transacties tussen partijen onderling voortvloeien. In het geval van verticale kartelovereenkomsten is dit op zichzelf niet bevreemdend, aangezien verticale kartelovereenkomsten het over en weer verrichten van prestaties tot voorwerp kunnen hebben. De handelingen spelen zich af in de bedrijfskolom. Voor wat betreft horizontale overeenkomsten ligt het aannemen van prestaties tussen de participanten over en weer op het eerste gezicht minder voor de hand. Als echter bedacht wordt, dat het begrip “dienst” in de zin van de btw een ruim begrip is en ook een verplichting tot het nalaten van een handeling kan inhouden en de vergoeding voor een dienst in natura, zelfs in een wederdienst kan bestaan, dan moet de conclusie luiden, dat het over en weer verrichten van diensten in het kader van een horizontale kartelovereenkomst het verrichten van diensten onder bezwarende titel inhoudt. Voor zover ik heb kunnen nagaan worden in de uitvoeringspraktijk in het over en weer nalaten van handelingen doorgaans geen belastbare handelingen gezien. Vermoedelijk wordt dit veroorzaakt, doordat partijen niet het oogmerk en – naar het zich laat aanzien – ook niet de perceptie hebben, diensten jegens elkaar te verrichten. Het ruilen van een dienst, die bestaat in het nalaten van iets tegen een dienst die bestaat in het nalaten van iets anders, is immers nauwelijks zichtbaar en moeilijk in geld waardeerbaar. Vermoedelijk wordt het niet doelmatig geacht om toch tot heffing van btw over te gaan. Duidelijk is, dat het Europese btw-stelsel, mede vanwege het objectieve karakter ervan, in beginsel een zo ruime werking heeft, dat het ook handelingen aan de belasting onderwerpt, die niet onmiddellijk worden verricht met het oogmerk om er rechtstreeks een wederprestatie voor in ruil te ontvangen, maar die worden verricht met het oogmerk een gedragscoördinatie mogelijk te maken. De Btw-richtlijn, maar ook de Wet OB gebiedt dat heffing van btw plaatsvindt. Toch lijkt die benadering nauwelijks doelmatig. Bovendien is het niet in overeenstemming met het karakter van de overeenkomst, dat toch het samenwerken van partijen en niet het over en weer verrichten van prestaties is. In geen geval maakt een kartelovereenkomst, dat de partijen daarbij voor de heffing van btw niet meer ten opzichte van elkaar staan als onafhankelijke derden. De situatie doet zich aldus voor, dat het nationale recht en het Europese recht met elkaar overeenstemmen, doch dat aan de voorschriften doorgaans geen uitvoering wordt gegeven.

Met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting, brengen kartelovereenkomsten geen bijzonderheden met zich mee. De heffing van btw met betrekking tot kartelovereenkomsten stemt op dit punt zowel naar positief recht alsook de facto overeen, met wat op basis van het algemene karakter van de btw verwacht zou mogen worden.