32.4.5 Partageovereenkomsten

Een partageovereenkomst is een overeenkomst, waarbij (minimaal) twee belastingplichtigen afspreken voor gezamenlijke rekening en risico te handelen en de vruchten van de voor gezamenlijke rekening en risico verrichte prestaties te verdelen. Wanneer van een partageovereenkomst sprake is, dan worden de participanten geacht – zonder dat een nieuwe belastingplichtige ontstaat – aan één afnemer, tegen één prijs, één (vanuit de afnemer bezien) onsplitsbare prestatie te verrichten. De in partage handelende ondernemers worden voor de heffing van btw geacht niet jegens elkaar te presteren. De verdeling van de opbrengsten wordt, op grond van het partageleerstuk, geacht zich buiten het bereik van de btw af te spelen. In bijzondere gevallen kan toepassing van het partageleerstuk cumulatie van btw voorkomen.

Met betrekking tot het partageleerstuk moet een tweetal kernvragen worden onderscheiden. Ten eerste is het de vraag hoe deze – in de nationale jurisprudentie ontwikkelde figuur – in te passen is in de Europese regelgeving, zoals die door het HvJ EG wordt uitgelegd. Ten tweede is het de vraag of het leerstuk niet zodanig innerlijke tegenstrijdigheden bevat, dat het vanuit een Europeesrechtelijk gezichtspunt uitsluitend in bijzondere gevallen toegepast kan worden.

Ik meen dat in het (positieve) Europese recht geen basis is te vinden voor het leerstuk. Het is lidstaten niet toegestaan zelfstandig maatregelen ter verbetering van het btw-systeem te nemen, ook al worden daarmee de doelstellingen van het btw-stelsel beter gewaarborgd. Dit verbod geldt mijns inziens ook voor de nationale rechter. Bovendien kan het partageleerstuk in internationale verhoudingen tot verstoring van de mededinging leiden. Het komt mij voor, dat het partageleerstuk zich niet verhoudt met het Europese positieve recht.

Ik heb geconcludeerd dat de partagefiguur niet solide is. Zij bevat innerlijke tegenstrijdigheden. Stille partage (partage, waarbij de afnemer niet weet, dat hij eigenlijk met twee presteerders van doen heeft) is voor de heffing van btw een onmogelijkheid, aangezien stille partage zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk geconverteerd wordt naar een situatie, waarin de ene in partage handelende belastingplichtige jegens de ander presteert. De jurisprudentie, waarin stille partage is toegepast, is mijns inziens dan ook dogmatisch onjuist en valt alleen te rechtvaardigen omdat het in de betreffende gevallen bijdroeg aan een betere werking van het btw-systeem, doordat het de evenredigheid van de belasting aan de prijs van de diensten waarborgde en ongewenste cumulatie van belasting voorkwam. Openbare partage (partage waarbij het voor de afnemer duidelijk is dat hij met twee presteerders van doen heeft) kan zich in theorie slechts voordoen in uitzonderlijke gevallen van incidentele, niet duurzame samenwerking. Er zijn echter geen situaties van openbare partage uit de jurisprudentie bekend.