HR (A-G), 06-03-2012, nr. 10/01780

Verdachte is bij arrest van 20 april 2010 door het gerechtshof te Amsterdam wegens — kort gezegd — 1. gekwalificeerde doodslag, 2. poging tot diefstal met valse sleutels en 3. diefstal, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaren.

Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof op grond van art. 302 (oud) Sv het woord heeft gegeven aan [betrokkene 1], terwijl deze persoon geen nabestaande is in de zin van voornoemde bepaling.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 6 april 2010 houdt — voor zover hier van belang — in:

Art. 302, eerste lid, (oud), Sv luidt:

Art. 336 (oud) Sv luidt:

De Memorie van Toelichting bij het ‘Voorstel van wet van het lid Dittrich tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering (invoering van spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden) houdt ten aanzien van de kring van personen die van het spreekrecht als bedoeld in art. 302 (oud) Sv gebruik mogen maken het volgende in:

Onder nabestaanden in de zin van art. 302 (oud) Sv dient, volgens art. 336 (oud) Sv, te worden verstaan: de echtgenoot of de geregistreerde partner van het slachtoffer, zijn bloedverwanten in de eerste graad en zijn bloedverwanten in de zijlijn tot en met de tweede graad. Het vorenstaande betekent dat aan [betrokkene 1], die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting niet op één van de voornoemde wijzen in relatie staat met het overleden slachtoffer, geen spreekrecht als bedoeld in art. 302 (oud) Sv toekomt.

Tot de invoering van het spreekrecht was het slechts geoorloofd een slachtoffer of nabestaande als getuige te horen. Daarbij hoort de beëdiging op de door de wet bepaalde wijze. Het was uiteraard mogelijk [betrokkene 1], een goede vriendin van het overleden slachtoffer, als getuige ter terechtzitting te horen over de gevolgen van het aan verdachte verweten misdrijf, aangezien die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van het aan verdachte verweten feit. Wel had zij dan, alvorens te worden gehoord, op grond van art. 290, tweede lid, Sv als getuige moeten worden beëdigd. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 april 2010 niet inhoudt dat [betrokkene 1], alvorens haar op schrift gestelde verklaring voor te dragen, als getuige is beëdigd of de belofte heeft afgelegd, moet worden aangenomen dat dit niet is geschied. De vraag is welke gevolgen actueel nog moeten worden verbonden aan het feit dat een schriftelijke verklaring ter terechtzitting is voorgelezen door een persoon aan wie niet het spreekrecht toekomt in de zin van art. 302 (oud) Sv en die ook anderszins geen formeel erkende rol vervult als actor in het strafproces.

Het horen van een niet beëdigde getuige leidt in beginsel tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting (vgl. HR 12 januari 1993, LJN ZC9183, NJ 1993/531). In de zaak die heeft geleid tot HR 24 december 2002, LJN AE7619, NJ 2003/156 blijkt dat gevolg afhankelijk te zijn van omstandigheden. In die zaak heeft de voorzitter de moeder van enkele slachtoffers, die zich op de publieke tribune bevond, de gelegenheid gegeven mondeling mede te delen hoe het momenteel met haar dochters gesteld is, waarop zij meedeelt dat het niet goed gaat. De moeder was, alvorens deze verklaring af te leggen, niet als getuige beëdigd. Op de volgende zitting maakte de raadsman bezwaar tegen deze niet onder ede afgelegde verklaring. De Hoge Raad stelde voorop dat een dergelijke verklaring in beginsel van belang kan zijn bij beantwoording van de vragen van art. 350 Sv en dat de moeder had moeten worden beëdigd. Cassatie volgde niet, nu de voorzitter — in reactie op het geuite bezwaar — tot uitdrukking heeft gebracht dat het hof de verklaring niet bij enige op de voet van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen zou betrekken en de raadsman hier verder niet meer op heeft gereageerd.

Het horen van getuigen buiten eedsverband impliceert dat de preventieve functie van de dreiging van een vervolging wegens meineed vervalt. De scherpte van de sanctie op een dergelijk vormverzuim staat in nauw verband met de garanties voor de kwaliteit van de waarheidsvinding. De onbeëdigde getuige kan betrekkelijk risicoloos de waarheid geweld aandoen.2. Redelijke wetstoepassing brengt evenwel mee dat deze grond van nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zich niet voordoet, indien de nadien wel beëdigde getuige, een verklaring aflegt die zakelijk eensluidend is aan zijn eerdere niet onder ede of belofte afgelegde verklaring.3. Cassatie volgde dan ook niet in HR 7 september 2010, LJN BM6849, een zaak waarin een getuige ter terechtzitting was ondervraagd zonder de vereiste eed of de belofte te hebben afgelegd. Deze getuige verklaarde op een andere zittingsdag gelijkluidend toen hij wel onder verband van de belofte stond.

De invoering van art. 302 (oud) Sv, in werking getreden op 1 januari 2005, heeft ertoe geleid dat het slachtoffer of een nabestaande spreekrecht kan uitoefenen zonder de positie van getuige te bekleden. Dat spreekrecht is wel op verschillende manieren beperkt gehouden. Het spreekrecht kan alleen worden uitgeoefend bij gelegenheid van de berechting van een aantal ernstige delicten.4. Voorts is het spreekrecht naar inhoud beperkt bedoeld aangezien een spreekgerechtigde slechts een ‘victim impact statement’ mag geven, geen opinie over de wijze waarop de zaak moet worden afgedaan.5. Bovendien is de categorie van personen die het spreekrecht in beginsel mogen uitoefenen, gereserveerd voor het slachtoffer zelf of een nabestaande. Door de beperking tot een nauw omschreven categorie van nabestaanden is de relatie tot het slachtoffer eenvoudig controleerbaar en is er in beginsel een basis voor vertrouwen in de authenticiteit van de betrokkenheid. Als zich meer dan één mogelijke spreekgerechtigde aandient en betrokkenen er zelf niet uitkomen wie het woord zal voeren, moet bij toepassing van art. 302 (oud) Sv uiteindelijk de zittingsrechter bepalen wie mag spreken. Wanneer één of meer van de voorgaande beperkingen niet in acht worden genomen heeft dat geen door de wet expliciet bepaalde gevolgen.

Het is na invoering van art. 302 (oud) Sv minder vanzelfsprekend dan voorheen om degene die met toestemming van de voorzitter ter terechtzitting een ‘ictim impact statement’ voorleest telkens als ‘getuige’ aan te merken, indien blijkt dat de betrokkene geen aanspraak kan maken op wettig spreekrecht in de strafzaak. Na invoering van het spreekrecht is het ten onrechte verlenen van spreekgelegenheid aan een daartoe op grond van de wet niet gerechtigde een ander vormverzuim dan voorheen. In deze conclusie wordt voorgesteld om in een dergelijk geval voortaan te spreken van de schending van een vorm aangaande het spreekrecht die niet, althans niet zonder meer, gelijk te stellen is met een essentieel vormverzuim aangaande het optreden van een getuige. Het ligt daarom in de rede de daaraan te verbinden gevolgen, na invoering van art. 302 (oud) Sv, af te laten hangen van de aard en ernst van het verzuim in het licht van de ratio van de regeling van het spreekrecht.

De invoering van het spreekrecht door het slachtoffer of een nabestaande markeert de erkenning dat het perspectief van slachtoffers van delicten in de strafprocedure onvoldoende aan bod kwam.6. De schaarste aan mensen en middelen stond er niet aan in de weg een nieuw moment in de strafprocedure in te lassen waar dat voor het verwezenlijken van de kerndoelen door de wetgever noodzakelijk werd bevonden. De beperkingen die hiervoor zijn aangestipt hebben deels een principiële achtergrond, maar staan ook niet los van het streven de voortgang van strafzaken niet overmatig te belasten. Argumenten voor het spreekrecht lopen sterk uiteen en betreffen, blijkens de wetsgeschiedenis, zowel de waarheidsvinding in ruime zin, de uitdrukking van de ernst van het feit, als ook het bevorderen van resocialisatie van daders door inzicht in de gevolgen van delicten. De bij de wet behorende Memorie van Toelichting noemt vier doelen van het spreekrecht:7.

De vierde doelstelling heeft betrekking op de waarde van de expressie van eigen standpunten en argumenten door het slachtoffer. Letterlijk staat hierover in de Memorie van Toelichting:

Het perspectief van het slachtoffer was, volgens voorstanders van de invoering van het spreekrecht, in het strafrecht teveel naar de achtergrond gedrongen. Naast de aandacht voor analyse van de toedracht van een strafbaar feit, voor de beschouwing van de procedurele kanten van de vervolging en berechting, voor de persoon van de verdachte, kan een persoonlijke verwoording van het aan een slachtoffer toegebracht leed het strafproces completer maken, zowel voor direct betrokkenen als ook in ruimere maatschappelijke betekenis. Er zijn ook belangrijke bezwaren tegen spreekrecht voor slachtoffers aangevoerd, die door de wetgever niet zijn miskend. Een van de problematische punten is dat het spreekrecht wordt uitgeoefend, terwijl nog niet vaststaat of de verdachte wel de dader is. Van de identificerende beeldvorming die daardoor kan ontstaan moet de verdachte ter terechtzitting worden gevrijwaard. Daar ligt een belangrijke taak voor de rechter.9. De wetgever heeft, doordrongen van de voor- en nadelen van spreekrecht, een regeling geschapen die het dominante professionele kader van de strafprocedure intact laat, maar die ook een bescheiden positie biedt voor het (laten) verwoorden van het perspectief van het slachtoffer. Het is aan de rechter om deze wetgeving in concrete situaties te duiden.

Er zijn dodelijke slachtoffers die geen nabestaanden in de zin van art. 302 (oud) Sv hebben, maar die wel vrienden nalaten in de omgeving op wie de uitwerking van het delict even intens kan zijn als het door de erkende nabestaanden ondervonden leed. Voor een dergelijk slachtoffer kan in het kader van art. 302 (oud) Sv geen aanspraak op spreekrecht worden gemaakt. Die situatie kan zich hier hebben voorgedaan, maar vast staat dat niet. Het openbaar ministerie, maar ook de rechter, kan er in een dergelijke situatie wel compenserend zorg voor dragen dat het perspectief van het slachtoffer op een andere wijze dan door de uitoefening van spreekrecht toch voldoende aan bod komt. In het vooronderzoek kan bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van vrienden worden verkregen waaraan ter terechtzitting aandacht wordt besteed. Dat de voorzitter hier gelegenheid heeft gegeven een verklaring voor te laten lezen over de persoon van het slachtoffer, de wijze waarop zij in het leven stond en de schok die het delict in de omgeving teweeg bracht, is naar de inhoud van de boodschap niet in strijd met art. 302 (oud) Sv, maar wel met de vorm omdat de voorlezing niet door een nabestaande in de zin der wet plaatsvond.

De schriftelijke verklaring die deel uitmaakt van het proces-verbaal van de terechtzitting en die aldus ook onderdeel is uit gaan maken van de processtukken is naar inhoud beoordeeld een ‘impact statement’ in de zin als waarvoor de wetgever ruimte heeft geschapen in het strafproces. De verklaring is niet relevant voor de toedracht van het delict (waarheidsvinding). Tegen het feit dat een verklaring door de niet spreekgerechtigde [betrokkene 1] is voorgelezen, is ter terechtzitting door de verdediging geen bezwaar gemaakt. Evenmin is naderhand door de verdediging bepleit geen acht op te slaan op de tekst bij de beantwoording van de vragen van art. 348–350 Sv.10. Ook is door de verdediging geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid voor te stellen spreekster als getuige te horen over hetgeen is voorgelezen. Op hetgeen naar voren is gebracht en waarvan de inhoud tot de processtukken is gaan behoren kon bovendien bij pleidooi worden ingegaan. Naar actuele maatstaven, dat wil zeggen na invoering van het spreekrecht, is er in het licht van deze omstandigheden bezien, ondanks het vormverzuim waarop het middel terecht duidt, in mijn ogen geen zodanige schending van de regels van een behoorlijk strafproces dat de terechtzitting nietig zou moeten worden verklaard. Het feit dat in het arrest, in het bijzonder in de strafmotivering, acht is geslagen op de voorgelezen tekst, die deel is gaan uitmaken van de processtukken, maakt dat niet anders. Het middel kan worden verworpen.

Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 353, eerste lid, Sv geen beslissing heeft genomen ten aanzien van inbeslaggenomen goederen.

Van belang zijn de volgende bepalingen:

Art. 309, eerste lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt voor zover hier van belang:

Art. 353, eerste lid, Sv luidt:

Bij de stukken van het geding bevindt zich de vordering van de advocaat-generaal bij het hof, gedaan ter terechtzitting van het hof op 6 april 2010. De vordering houdt — voor zover hier van belang — in:

Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een ‘Aantekeningen requisitoir’ van de advocaat-generaal bij het hof. Voornoemd stuk houdt —voor zover hier van belang — in:

De bestreden uitspraak is in strijd met art. 353, eerste lid, Sv nu die geen beslissing inhoudt ten aanzien van de op de beslaglijst voorkomende goederen. De uitspraak houdt evenmin een beslissing in ten aanzien van een inbeslaggenomen jas en schoenen. In het systeem van afwikkeling van beslag is het hiervoor aangehaalde art. 309 Sv van belang. De officier van justitie moet volgens dat artikel een beslaglijst overleggen en hij vordert in zijn requisitoir per voorwerp een bepaalde beslissing.11. De gehoudenheid van de rechter bij einduitspraak mits inhoudende de oplegging van straf of maatregel, vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, te beslissen over in beslag genomen voorwerpen, is gezien het systeem van strafvordering beperkt tot de op de lijst vermelde voorwerpen die op grond van art. 94 Sv in beslag zijn genomen en nog niet teruggegeven.

De advocaat-generaal heeft niet aangegeven waarom, of waardoor, de jas en de schoenen niet voorkwamen op de beslaglijst die is gebaseerd op COMPAS. Er kan sprake zijn geweest van een administratieve fout. Van afstand of teruggave is niet gebleken, maar ter terechtzitting blijkt in ieder geval wel van de bereidheid tot teruggave van deze goederen bij het openbaar ministerie. Nu deze goederen niet voorkwamen op de beslaglijst kan niet zonder meer worden gesteld dat het hof heeft verzuimd ten aanzien daarvan een beslissing te nemen. Denkbaar is dat de goederen nog wel op de beslaglijst hadden moeten staan. Ik realiseer mij wel dat de aanhaling van de brief van de raadsman van de verdachte in het requisitoir geduid kan worden als aanvulling van de beslaglijst, maar die mogelijke bedoeling komt niet erg duidelijk uit de verf. Ten aanzien van de goederen die wel op de beslaglijst staan is zonder meer sprake van een verzuim van het hof. Het is de vraag welk criterium bepalend voor de beslissing of dit verzuim tot cassatie moet leiden of niet. Aangezien de advocaat-generaal aangaande een deel van de inbeslaggenomen goederen een maatregel heeft geëist, ligt verwijzing naar de mogelijkheid om op de voet van art. 552a Sv alsnog te kunnen klagen naar mijn mening niet voor de hand.12. Het middel slaagt.

Het derde middel klaagt dat het hof in strijd met art. 358, vierde lid, Sv art. 287 Sr niet heeft aangehaald als toepasselijk wettelijk voorschrift.

Het arrest vermeldt onder de kop ‘toepasselijke wettelijke voorschriften’:

Op grond van art. 358, vierde lid, Sv moeten de wettelijke voorschriften die de toegepaste verbods- en strafbepalingen inhouden en die de onmiddellijke grondslag der veroordeling uitmaken, in het vonnis worden vermeld.

Ten laste van verdachte is, voor zover hier van belang, bewezen verklaard dat:

De wettelijke voorschriften inhoudende de verbods- en strafbepalingen die de onmiddellijke grondslag vormen van deze veroordeling, zijn art. 287 Sr in samenhang met art 288 Sr. Terecht klaagt het middel dat het hof art. 287 Sr niet heeft aangehaald als toepasselijk wettelijk voorschrift. Het middel slaagt.

Het vierde middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.

Namens verdachte is op 21 april 2010 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 30 december 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de termijn van zes maanden13. waarbinnen de stukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden is overschreden. Het middel slaagt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik verder niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, maar uitsluitend voor zover daarin geen beslissing is genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen alsmede wat betreft de strafoplegging en de aan te halen artikelen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG