Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-03-2018, nr. 200.227.136

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 juli 2016 (met [appellante] als eiseres) en 12 juli 2017 (met mr. Van den Bergh in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante] als eiser) die de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2017,

- een akte uitlaten van [appellante] en antwoordakte van BING,

- de stukken eerste aanleg met een uitdraai van het digitale roljournaal, op verzoek van het hof door [appellante] overgelegd.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

[appellante] heeft in eerste aanleg op 4 december 2015 BING doen dagvaarden voor de rechtbank Midden-Nederland en heeft gevorderd BING te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade door de onrechtmatige gedragingen van BING, nader op te maken bij staat (hierna: de schadevergoedingsvordering) en om de berichten over [appellante] op haar website binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis te verwijderen en te rectificeren (hierna: de rectificatievordering), met veroordeling van BING in de proceskosten. Bij vonnis van 12 juli 2016 is [appellante] in staat van faillissement verklaard en is mr. Van den Bergh (hierna: de curator) als curator aangesteld. BING heeft vervolgens om schorsing van het geding verzocht op 27 juli 2016 en de curator tot overneming van het geding opgeroepen. De curator heeft de procedure overgenomen, zo volgt uit het roljournaal op 21 december 2016. Vervolgens is een comparitie van partijen gehouden waarna eindvonnis is gewezen, waarbij de curator als eisende partij is aangeduid.

[appellante] heeft zelf hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het hof is van oordeel dat [appellante] niet zelf hoger beroep heeft kunnen instellen, maar dat de curator dat had moeten doen, en dat [appellante] daarom niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Het hof zal uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen.

Het betreft in deze procedure vorderingen van een persoon die inmiddels failliet is verklaard. Het uitgangspunt is dat rechtsvorderingen welke rechten die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben na de faillietverklaring door de curator worden ingesteld (artikel 25 lid 1 Faillissementswet, hierna Fw). Ook rechtsmiddelen worden na de faillietverklaring in beginsel door de curator ingesteld. Ten aanzien van rechtsvorderingen waarbij de boedel niet betrokken is, maar alleen de gefailleerde persoonlijk, is en blijft de gefailleerde zelf bevoegd om als eiser of gedaagde op te treden.

Artikel 27 Fw voorziet in de situatie dat een rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de failliet is ingesteld. Dit betreft rechtsvorderingen die betrekking hebben op rechten of verplichtingen van de boedel. Vindt de faillietverklaring plaats nadat de door de gefailleerde ingestelde rechtsvordering reeds aanhangig is, dan is de gedaagde bevoegd het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen (art. 27 lid 1 Fw) en om, zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten met de gefailleerde zelf (art. 27 lid 2 Fw). Indien de gedaagde niet om schorsing verzoekt, kan hij in beginsel tegen de gefailleerde voortprocederen. De curator kan echter op ieder moment het proces overnemen (art. 27 lid 3 Fw). Art. 27 lid 2 Fw verschaft de door de schuldenaar aangesproken gedaagde een middel - de bevoegdheid ontslag van instantie te vragen - om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat die noch op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald (zie HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052).

Die situatie doet zich in dit geval voor. De door [appellante] ingestelde rechtsvorderingen hebben betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 Fw heeft BING in eerste aanleg verzocht het geding te schorsen en heeft BING de curator opgeroepen tot overneming van het geding. De curator heeft aan deze oproeping gevolg gegeven en het geding, zonder voorbehoud of beperking, overgenomen. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering. [appellante] heeft zich in eerste aanleg ook niet op het standpunt gesteld dat een deel van het geding niet voor overname door de curator in aanmerking kwam. Haar advocaat heeft zonder voorbehoud of beperking te kennen gegeven de zaak verder voor de curator (en dus kennelijk niet meer voor [appellante] ) te behandelen. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is op naam van de curator als eisende partij opgesteld en (een vertegenwoordiger van) de curator is ter zitting verschenen. Het eindvonnis is ook alleen op naam van de curator gewezen. Uit dit alles leidt het hof af dat de curator de gehele procedure ter zake van beide vorderingen heeft overgenomen. Daarvoor is de vraag of de rechter-commissaris aan de curator machtiging heeft gegeven om de (gehele) procedure over te nemen niet relevant (art. 72 Fw).

Anders dan [appellante] heeft betoogd, doen de omstandigheden dat zij de procedure op toevoeging buiten de boedel om voert en dat de rectificatievordering een vordering betreft die ziet op haar eer en goede naam hieraan niet af. De schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering hebben dezelfde feitelijke grondslag. Aan beide vorderingen is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat BING door het gewraakte rapport en de onjuiste voorstelling van zaken die BING in diverse uitingen heeft verspreid onrechtmatig heeft gehandeld en handelt en dat [appellante] daardoor schade heeft geleden en lijdt. Beide vorderingen betreffen een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW: de schadevergoedingsvordering is een vordering tot schadevergoeding in geld terwijl de rectificatievordering een vordering tot schadevergoeding in een andere vorm dan geld betreft zoals bedoeld in art. 6:103 tweede zin BW. De rectificatievordering strekt er bovendien mede toe om verdere financiële schade te voorkomen. De rectificatievordering kan daarom niet als een louter persoonlijke vordering van [appellante] worden beschouwd, maar betreft een vordering die (mede) rechten van de boedel betreft en waarbij (ook) de boedel belang heeft (vergelijk ten aanzien van een andere in de faillissementsboedel vallende vordering tot schadevergoeding in natura - een vordering tot wedertewerkstelling - AG Van Peursem , ECLI:NL:PHR:2014:1746, onder 2.5). Voor zover de rectificatievordering al niet direct in de faillissementsboedel valt, geldt bovendien dat de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering en de daaraan ten grondslag gelegde feitelijke grondslag zozeer in elkaars verlengde liggen en zozeer met elkaar zijn verweven, dat in dit geval het maken van een onderscheid tussen een vordering die wel en een vordering die niet (alleen) de boedel betreft, niet strookt met doel en strekking van art. 25-29 Fw (vergelijk opnieuw AG Van Peursem , ECLI:NL:PHR:2014:1746, onder 2.6; vergelijk ook ten aanzien van een gevorderde verklaring voor recht zonder zelfstandige betekenis HR 21 maart 2014 , ECLI:NL:HR:2014:675 onder rov. 3.5.2). De aard van de rectificatievordering staat er dan ook niet aan in de weg dat de curator de gehele procedure heeft overgenomen.

Door de overneming van de (gehele) procedure van [appellante] door de curator is [appellante] buiten het geding komen te staan en is zij geen procespartij meer (vergelijk HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, zie ook W.D.H. Asser, Mr curator q.q. De faillissementscurator als civiele procespartij, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., De curator, een octopus, 1996, blz. 269 e.v.). In beginsel kunnen slechts degenen die partijen waren in de vorige instantie hoger beroep instellen (artikel 332 Rv). Dit betekent dat [appellante] niet bevoegd is om hoger beroep in te stellen tegen het op naam van de curator gewezen vonnis (vergelijk HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5450 en HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065), ook niet voor zover zij dit buiten de boedel om zou (willen) doen. Dit leidt ertoe dat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om de beslissing over de ontvankelijkheid aan te houden totdat [appellante] in de memorie van grieven een grief tegen de premisse dat de curator de gehele procedure heeft overgenomen heeft gericht, aangezien zij met de akte van 12 december 2017 al in de gelegenheid is gesteld om zich juist hierover uit te laten.

Voor het (alsnog) laten overnemen van de procedure in hoger beroep door de curator, bestaat geen grond. Voor zover partijen zich in dat kader hebben beroepen op HR 18 november 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4693), gaat dat beroep niet op. In dat arrest was de situatie aan de orde dat de bestreden uitspraak was gewezen op naam van de failliet en er (nog) geen overname van de procedure door de curator op de voet van art. 27 Fw had plaatsgevonden. Daarmee verschilt de situatie in dat arrest op een essentieel punt van de situatie in de onderhavige zaak (zie ook de annotatie van Van der Grinten onder het arrest, NJ 1984/256, die benadrukt dat de bevoegdheid van de gefailleerde om in beroep te gaan niet bestaat indien het vonnis ten name van de curator is gewezen). Voor zover BING heeft verzocht de procedure te schorsen, komt het hof aan toewijzing van dat verzoek dan ook niet toe.

De slotsom is dat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 12 juli 2017;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BING vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.