Hof Amsterdam, 05-06-2014, nr. 07/01019

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

3.1.

3.2.

1.1.Belanghebbende

1.2.

De minister van Financiën heeft cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak. De Hoge Raad heeft dit beroep op 7 december 2007 (nr. 43.726) gegrond verklaard, de tussenuitspraak en de einduitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd behoudens voor wat betreft de beslissing omtrent het griffierecht, en het geding ter verdere behandeling verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof).

1.3.

De Eerste Meervoudige Belastingkamer van het Hof heeft de zaak in behandeling genomen en deze vervolgens verwezen naar de Derde Meervoudige Belastingkamer, uitsluitend ter behandeling van het door de inspecteur gedane beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dat ertoe strekt te voorkomen dat de hierna onder 2 te vermelden stukken, het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, integraal in het geding dienen te worden gebracht (hierna: de 8:29-procedure). Aan de Derde Meervoudige Belastingkamer is het gehele procesdossier ter beschikking gesteld.

1.4.

De griffier van dit Hof heeft belanghebbende bij brief van 18 december 2007 en de inspecteur bij brief van 8 januari 2008 in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest van de Hoge Raad.

1.5.

Bij brief van 14 januari 2008 heeft de gemachtigde onder meer zijn zienswijze omtrent de verwijzingsopdracht kenbaar gemaakt.

1.6.

Van de zijde van de inspecteur is op het arrest van Hoge Raad gereageerd bij brief van 4 februari 2008. Bij deze brief waren gevoegd verbeteringen dan wel aanvullingen naar het model van de Rechtbank Breda op de zogeheten Amsterdamse (geschoonde) versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, die de inspecteur naar aanleiding van de tussenuitspraak van het Gerechtshof te Arnhem had ingebracht. Kopieën van de brief en bijlagen zijn aan belanghebbende gezonden.

1.7.

Voorafgaand aan na te melden zitting heeft de inspecteur bij brief van 21 december 2010 een nader stuk met bijlagen ingezonden, waarvan een kopie aan de wederpartij is gezonden. Bij deze brief waren gevoegd verbeteringen dan wel aanvullingen naar het model van het gerechtshof Arnhem op de Amsterdamse versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven. De na verwerking van alle verbeteringen en aanvullingen resulterende versie van Draaiboek en Nieuwsbrieven wordt hierna de gecorrigeerde Amsterdamse versie genoemd.

1.8.

Voorts is op 4 januari 2011 van de kant van belanghebbende een brief ontvangen waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de behandeling van de onderhavige zaak door de Derde Meervoudige Belastingkamer, aangezien de leden van deze Kamer integraal kennis dragen van (ook die delen van) het dossier, waarop het verzoek tot geheimhouding van de inspecteur ziet. Tijdens de zitting van 12 januari 2011 heeft de gemachtigde deze bezwaren ingetrokken, nadat hem was gebleken dat de behandeling door de Derde Meervoudige Belastingkamer zich beperkt tot de geheimhoudingsprocedure.

1.9.

Ter zitting van de Derde Meervoudige Belastingkamer van 12 januari 2011 is het beroep van belanghebbende behandeld. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze tussenuitspraak is gehecht.

2.1.

2.2.

1.

Inleiding

1.1.

Publiciteit en voorlichting extern

1.2.

Aanleiding: internationale gegevens

1.2.1.

Gegevens buitenlandse rekeningen

1.2.2.

Rechtmatigheid gegevens uit België

1.2.3.

Strafrechtelijke vervolging

1.2.4.

Fiscaal-administratieve behandeling

1.2.5.

Projectmatige aanpak

2.

Organisatorische aspecten

2.1.

Algemeen

2.2.

Uitvoering/plan van aanpak

(...)

2.3.

Klantbehandeling

(...)

2.4.

Bijzondere onderwerpen

3.1.

3.1.1.

3.1.2.

3.4.

Fiscaalrechtelijke aspecten

3.4.1.

Inkomsten- en vennootschapsbelasting

3.4.2.

Vermogensbelasting

3.4.3.

Dubbele belasting en bronbelasting

3.4.4.

Successie- en schenkingsrecht

3.5.

Formeelrechtelijke aspecten

3.5.1.

Informatieverplichtingen/omkering van de bewijslast

3.5.2.

Aanslagtermijnen

3.5.3.

Redelijk standpunt in geval van omkering van de bewijslast

3.5.4.

Boete-oplegging

3.5.5.

Sfeerovergang heffing-boete

3.5.6.

Sfeerovergang heffing-strafrecht

3.5.7.

Inkeerregelingen (spijtoptanten)

3.5.8.

Tipgevers

3.5.9.

Compromis/Vaststellingsovereenkomst

3.6.1.

Invorderingsaspecten

4.1

2.3.

De Nieuwsbrieven zijn uitgegeven in de periode van 1 november 2001 tot en met 15 april 2003 en bevatten informatie voor alle deelnemers binnen de Belastingdienst aan het Rekeningenproject.

Onderwerpen die onder meer aan de orde komen zijn: projectaanpak en regionale samenwerking, de pilot, voorlopige resultaten, ervaringen van individuele belasting-ambtenaren, media-aandacht, wetenswaardigheden en anekdotes.

2.4.

Het nadere stuk dat de inspecteur bij brief van 21 december 2010 ten behoeve van de zitting van de Derde Meervoudige Belastingkamer van 12 januari 2011 aan het Hof is toegezonden, vermeldt onder meer het volgende:

“(…) Voor de niet overgelegde passages beroep ik mij ook nu op gewichtige redenen als bedoeld in art 8:29 Awb. Ik licht hierna toe waarom ik van mening ben, dat er sprake is van gewichtige redenen.

(…)

Inleiding

(…)

Algemene beschrijving gronden voor het niet verstrekken van passages

Ander project:

Draaiboek en Nieuwsbrieven zien niet uitsluitend op de (behandeling van) de gegevensstroom vanuit de KBL. Voor zover andere gegevensstromen aan de orde zijn worden de betreffende passages niet verstrekt nu die teksten niet van belang zijn voor deze procedure.

Cijfermatige informatie:

Alle cijfermatige (voortgangs)informatie is overeenkomstig de tussenuitspraak van 19 april 2006 verstrekt.

NB. Voor de volledigheid wijs ik er op, dat voor de berekening van de in het project opgelegde belastingaanslagen gebruik is gemaakt van inkomens/rente/vermogensgegevens van rekeninghouders en niet van de in het Draaiboek en Nieuwsbrieven opgenomen cijfers. De hoogte van de belastingaanslag is telkens zelfstandig gemotiveerd per zaak en aan belanghebbende en gemachtigde kenbaar gemaakt (...). Voor zover bij het motiveren van de hoogte van de belastingaanslagen gebruik is gemaakt van cijfermatige informatie uit het project is die onderbouwing verstrekt aan belanghebbende. Deze cijfers zijn ook niet vergelijkbaar met de cijfers opgenomen in Draaiboek en Nieuwsbrieven nu het gaat om andere cijfers, een ander moment waarop en een ander doel waarvoor de informatie is gegenereerd.

Methoden en systematiek

Op diverse plaatsen in de Nieuwsbrieven staan teksten waarin methoden, systematiek of behandelscenario's worden benoemd.

Soms betreft het de behandelstrategie op hoofdlijnen, andere keren wordt verwezen naar eerder genoemde en dus bekende methoden of wordt uitgebreider bij (onderdelen van) werkwijzen stilgestaan.

Ook komt het voor dat voortgangsinformatie verstrekt wordt over de plannen om bepaalde methodieken te hanteren of problemen op te lossen. De ene keer leidt dat op een later moment tot uitvoering van een methode terwijl een andere keer een idee uiteindelijk niet wordt omgezet in een behandelmethode welke binnen het project is gehanteerd.

Bij de beoordeling of de inspecteur aan belanghebbende informatie moet verstrekken over methoden en systematiek van de controle is van belang of die informatie relevant is voor de beoordeling van het geschil. Belanghebbende moet kunnen toetsen waarom de controle het uiteindelijke resultaat, te weten de opgelegde aanslag, heeft opgeleverd.

Met name om die reden is door de inspecteur de berekening van de hoogte van de aanslag uitgebreid gemotiveerd. Om dezelfde reden is de methode van identificatie in het concrete geval uitgebreid beschreven en gedocumenteerd en zijn de feiten, voor zover bekend bij de inspecteur, inzake de herkomst van de afschriften van de microfiches verstrekt. De aard van het geschil rechtvaardigde ook de verstrekking van de correspondentie met België hetgeen op zich ongebruikelijk is.

In het geschil zijn geen stellingen ingebracht welke in redelijkheid aanleiding geven om meer informatie over methoden, systematiek en behandelscenario's te verstrekken.

De diverse methodieken om aangiften en verklaringen te toetsen aan de feiten die zich hebben voorgedaan zijn veelal ook toepasbaar buiten het rekeningenproject. In andere projecten worden methodieken van het rekeningenproject al gebruikt. Verstrekking van de passages die daarop betrekking hebben zijn op grond van controlestrategische redenen, zoals genoemd in de belangenafweging van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d van de Wob, onwenselijk. Het belang voor andere lopende en nog te starten projecten in combinatie met de mogelijkheid dat belanghebbenden bij verstrekking van die methoden kunnen anticiperen

op de werkwijze van de inspecteur dan wel vroegtijdig kunnen herkennen hoe de inspecteur waarschijnlijk te werk zal gaan maakt dat het belang van geheimhouding zwaarder weegt dan het belang van verstrekking. Anticiperend gedrag van belanghebbenden is eveneens mogelijk indien informatie zou worden verstrekt waaruit kenbaar wordt waar het toezicht door de inspecteur toe wordt beperkt.

Om dezelfde redenen is het onwenselijk informatie over de verwerking van de onderzoeksresultaten te verstrekken. Zichtbaar maken van interne logistieke trajecten (tijdens en na het feitenonderzoek) tot in een grote mate van detail maakt de eventuele kwetsbaarheid van die processen zichtbaar. Het is niet wenselijk dat belanghebbende tot in detail geïnformeerd wordt over de inrichting van werkprocessen en de werking van automatiseringssystemen, archiveringssystemen en mogelijkheden waar de Belastingdienst in het algemeen - dus ook buiten concrete projecten - gebruik van maakt.

De financiële belangen van de staat en het belang van toezicht en controle door de overheid verhinderen additionele verstrekking van informatie over de methoden die de inspecteur hanteert om het toezicht uit te oefenen.

Persoonlijke opvattingen

Persoonlijke ervaringen, beschrijvingen van feitelijke gebeurtenissen, anekdotes, (tussentijdse) aanbevelingen, meningen van individuen of groepen medewerkers zijn overeenkomstig de tussenuitspraak verstrekt.

Privacy derden

Gegevens welke betrekking hebben op derden zijn niet van belang voor de zaak. Daarnaast hebben die derden vanuit privacyoverwegingen een gerechtvaardigd belang dat hun identiteit en hetgeen ten aanzien van hen vermeld is niet verstrekt wordt. Zo brengt eveneens de belangenafweging van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e van de Wob, met zich dat verstrekking van dergelijke gegevens achterwege moet blijven.

Toegepaste gronden per passage

Voor de opbouw van de per passage gegeven toelichting verwijs ik naar de Inleiding.

Draaiboek Rekeningenproject

1.2.1.

(…) De niet verstrekte passage heeft betrekking op een ander project. (…)

2.3.2.3.

(…) Methoden en systematiek

(…)

3.2.

en 3.3.

(…) Ander project

(…)

3.5.8.

(…) Methoden en systematiek

De weggelaten tekst betreft een interne instructie (…)

4.

t/m 4.4.

(…) Methoden en systematiek

(…)

Nieuwsbrieven rekeningenproject

Nieuwsbrief 1

H1

(…) Ander project

(…)

H6

(…) Methoden en systematiek

(…)

H7

(…) Methoden en systematiek

(…)

Nieuwsbrief 2

H1

(…) Persoonlijke opvattingen

(…)

H3

(…) Methoden en systematiek

(...)

H4

(…) Methoden en systematiek

H7

(…) Methoden en systematiek

(...)

Nieuwsbrief 3

H1

(…) Methoden en systematiek

(...)

H4

(…) Methoden en systematiek

(...)

H8

(…) Methoden en systematiek

(...)

H10

(...)

Nieuwsbrief 4

Inleiding

(…) Ander project

(…)

H1

(…) Methoden en systematiek

(...)

H2

(…) Ander project

(…)

H5

(…) Methoden en systematiek

(...)

H7

(…) Privacy derden en Methoden

(…)

H9

(…) Privacy derden

Nieuwsbrief 5

Inleiding

(…) Methoden en systematiek

(...)

H5

(…) Methoden en systematiek

H9

(…) Methoden en systematiek

(...)

H10 en 11 bestaan niet

H12

(…) Privacy derden

(…)

Nieuwsbrief 6

H3

(…) Methoden en systematiek

(…)

H6

(…) Ander project

H7

(…) Methoden en systematiek

(...)

Nieuwsbrief 7

H6

(…) Methoden en systematiek

(...)

H7

(…) Methoden en systematiek

(...)

H14

(…) Methoden en systematiek

(...)

H15

(…) Methoden en systematiek

(…)

Nieuwsbrief 8

H9

(…) Methoden en systematiek

(...)

H10

(…) Methoden en systematiek

(...)

Nieuwsbrief 9

H9

(…) Methoden en systematiek

(...)

H11

(…) Methoden en systematiek

(...)

Nieuwsbrief 10

H3

(…) Privacy derden

(…)

H5

(...) Methoden en systematiek

(…)

H7

(…) Privacy derden

(…)

H9

(…) Methoden en systematiek

(...)

Na Nieuwsbrief 10 zijn, ondanks de aankondiging, geen nieuwsbrieven meer verschenen. (…)”

2.5.

Tot de stukken van het geding behoren kopieën van (kennelijk) een print van twee microfiche-pagina’s, waarop (naast de paginanummers, 1.473 en 5.646) is vermeld:

“(…) editee le 17/02/1994 (...)

(…) rubrique justificatif des soldes par rubriques iml au 31/01/1994 (…)”

Op pagina 1.473 is onder “rubrique iml” vermeld “10422100”, en daaronder een nummer, daarachter de naam “[X]” en daarachter een bedrag.

Op pagina 5.646 is onder “rubrique iml” vermeld “20222400”, en daaronder een nummer, daarachter de naam “[X]” en daarachter een bedrag.

2.6.1.

Zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting van 12 januari 2011 heeft de voorzitter het volgende meegedeeld:

“Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is de beoordeling of een stuk een artikel 8:42-stuk is, voorbehouden aan de kamer die de hoofdzaak behandelt (Eerste Meervoudige Belastingkamer, ook wel MK 1). Om praktische redenen wordt voorgesteld veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de microfiches artikel 8:42-stukken zijn, teneinde langs die weg ook ter zake van de microfiches toe te kunnen komen aan de voorliggende artikel 8:29-toets.

In een vergelijkbare zaak heeft de inspecteur kopieën van de uit België ontvangen (kopieën van) microfiches ingebracht. Er zal dan, voor het dossier dat te zijner tijd aan MK 1 zal worden overhandigd, een verzegelde enveloppe aangelegd worden met (kopieën van) de originele, ongeschoonde versie van de (alle) microfiches welke door MK 1 niet zal worden geopend. Op de enveloppe zal duidelijk worden aangetekend dat zij niet mag worden geopend.

In een tweede aan te leggen, verzegelde enveloppe zal de geschoonde versie van de microfiches worden geplaatst, dat wil zeggen de versie zoals de inspecteur bereid is die aan belanghebbende over te leggen indien MK 1 oordeelt dat de (alle) microfiches 8:42-stukken zijn. Deze enveloppe zal door MK1 alleen geopend (kunnen) worden indien naar het oordeel van MK 1 de (alle) microfiches artikel 8:42-stukken zijn. Op deze enveloppe zal duidelijk een aantekening van deze strekking worden aangebracht.

Nu niet zeker is of bij Hof Arnhem reeds verzocht is om integrale overlegging van de microfiches, is het overigens nog maar de vraag of het belanghebbende - na verwijzing door de Hoge Raad - vrij staat alsnog om ter inzage verstrekking van de microfiches te vragen.”

2.6.2.

De gemachtigde heeft ter zitting van 12 januari 2011 onder meer als volgt verklaard:

“Ik kan mij goed vinden in de door de voorzitter voorgestelde werkwijze. Indien in een vergelijkbare zaak al gewaarmerkte kopieën van de originele (kopieën van de) microfiches zijn ingebracht, zie ik af van mijn verzoek tot inbrengen van die originele kopieën in de onderhavige zaak.

(…)

Het pakket microfiches wil ik integraal hebben. De microfiches mogen geanonimiseerd zijn. De daarop vermelde namen zijn voor mij niet relevant. De rekeningnummers en de saldi zijn wel relevant voor mij. Ik wil met die gegevens de door de inspecteur gemaakte schattingen controleren.”

2.6.3.

De inspecteur heeft ter zitting onder meer het volgende te berde gebracht:

“Als het Hof van oordeel is dat het pakket microfiches wel een op de zaak betrekking hebbend stuk is, beroep ik mij op mijn geheimhoudingsplicht en tevens op de geheimhoudingsbepaling van artikel 8:29 van de Awb ter zake van de namen, rekeningnummers en saldi. Om een schatting te controleren moet je weten welke personen er hebben meegewerkt, wanneer er is meegewerkt, of die personen in de applicatiecorrecties waren opgenomen, of die personen geïdentificeerd zijn, of de personen die meewerkten zogeheten ontkenners dan wel bekenners waren, et cetera. Voor de controle van een schatting is er veel meer aanvullende informatie nodig. Er staan 45 regels op een microfiche. Het doel waarvoor belanghebbende de microfiches wil hebben is met het overleggen van de microfiches dan ook niet gediend.

(…)

Niet alleen namen zijn privacygevoelig. Dat geldt mijns inziens evenzeer voor rekeningnummers. Ook zonder dat de naam bekend is, gaat het een ander niet aan welke rekeningnummers er bestaan. Gelet op wat er met die gegevens gedaan kan worden, wil ik het risico niet lopen dat de privacy wordt geschonden. Er zijn met gebruikmaking van de nummers via internet veel meer dingen mogelijk dan u en ik kunnen bedenken.”

3.

Beoordeling van het geschil

Vooraf

3.1.

De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem is, evenals de in die uitspraak sub 1.8. aangehaalde tussenuitspraak van de Eerste Meervoudige Belastingkamer van dat gerechtshof, door de Hoge Raad bij zijn arrest van 7 december 2007 vernietigd omdat de Eerste Meervoudige Belastingkamer, als de kamer die de beslissing had genomen als bedoeld in het derde lid van artikel 8:29 Awb, ten onrechte geen kennis had genomen van het gehele procesdossier, althans omdat uit de einduitspraak van het gerechtshof en uit de tussenuitspraak noch uit de stukken van het geding van het tegendeel bleek, en de einduitspraak, voor zover in cassatie bestreden, in zoverre op de tussenuitspraak voortbouwde.

De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit Hof verwezen, alwaar het geschil in de 8:29-procedure derhalve in volle omvang aan (na verwijzing door de Eerste Meervoudige Belastingkamer van het Hof voor dat doel) de Derde Meervoudige Belastingkamer ter beoordeling staat.

Inleiding

3.2.

De Inspecteur heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb. Hij is van mening dat er gewichtige redenen zijn om te weigeren een aantal passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en de microfiches in het geding te brengen omdat naar zijn mening sprake is van passages van met name controlestrategische aard die, bij inbreng in deze (of enige andere) procedure, de facto openbaar zouden worden en dat hierdoor een effectief toezicht door de Belastingdienst - ook in de toekomst en voor andere projecten - ernstig zou worden geschaad.

3.3.

In deze 8:29-procedure is uitsluitend de vraag aan de orde of en in hoeverre de inspecteur terecht heeft geweigerd (al) die passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en de microfiches aan belanghebbende te openbaren.

De inspecteur heeft (de ‘ongeschoonde’ of integrale versie van) de hier bedoelde stukken ter beoordeling op de voet van artikel 8:29 Awb ter kennis van het Hof gebracht. Zij heeft daarbij steeds aangegeven ingevolge welke van de in 2.4 beschreven “gronden voor het niet verstrekken van passages” de door haar in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven aangegeven passages niet aan belanghebbende zouden kunnen worden bekend gemaakt.

3.4.

In de pleitnota van de gemachtigde voor de zitting van 12 januari 2011 heeft belang-hebbende zijn standpunt nader doen motiveren.

Het wettelijke kader

3.5.

Het Hof stelt voorop dat uit artikel 8:42, eerste lid, van de Awb volgt dat de inspecteur gehouden is “de op de zaak betrekking hebbende stukken” aan het Hof te zenden. Onder de op de zaak betrekking hebbende stukken moet, gelet ook op de wetsgeschiedenis van artikel 8:42 van de Awb (MvA, Kamerstukken II 1992/93, 22 495, nr. 6, p. 53), worden verstaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Op de zaak betrekking hebbende stukken zijn stukken die, naar volgt uit het arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, nrs. 43.448 en 43.791, BNB 2008/161 en 162, bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld dan wel daarbij van enig belang kunnen zijn (geweest). Dit betekent niet dat elk ‘8:42-stuk’ voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil daadwerkelijk relevant behoeft te zijn. Het is (uiteraard) evenmin zo dat uitsluitend ‘8:42-stukken’ voor een beslissing van het tussen partijen bestaande geschil relevant kunnen zijn.

De functie van artikel 8:42 Awb kan in dit verband niet worden losgezien van het bepaalde in artikel 8:45 Awb, aan welke bepaling de rechter de bevoegdheid ontleent om – ambtshalve dan wel op verzoek van (een der) partijen – stukken in het geding te (doen) brengen die (mogelijk) voor de beoordeling en beslissing van de voorliggende zaak relevant zijn.

Of sprake is van een ‘8:42’-stuk is een feitelijke vraag. Daarover beslist – in beginsel – de (belasting)kamer die de hoofdzaak behandelt. Dit laatste geldt ook voor de toepassing van art. 8:45 Awb.

3.6.

De vraag of een stuk een ‘8:42-stuk’ is, dient op grond van dat stuk in zijn geheel en met inachtneming van het overheersende karakter van dat stuk te worden beantwoord. Tussen partijen is niet langer in geschil, en het Hof onderschrijft die opvatting, dat een ‘8:42-stuk’ niet deels als een zodanig stuk kan worden bestempeld. Het Hof is voorts met partijen van oordeel dat een dergelijk stuk wel op grond van artikel 8:29 van de Awb (deels) kan worden geheimgehouden.

3.7.

Naar het oordeel van het Hof noopt het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, (hierna: EVRM) bepaalde niet tot een andere of verdergaande uitleg van artikel 8:42 van de Awb dan in hiervoor bedoelde zin.

3.8.1.

Als uitzondering op de hoofdregel dat de op de zaak betrekking hebbende stukken ('8:42-stukken') en de (overige) relevante stukken ('8:45-stukken') kenbaar moeten zijn voor alle procespartijen, is in artikel 8:29, eerste twee leden, van de Awb, het volgende bepaald:

"1.

Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

2.

Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen."

3.8.2.

De rechter beslist of de in het eerste lid van artikel 8:29 van de Awb bedoelde weigering of beperking van de kennisname door de wederpartij gerechtvaardigd is (derde lid). Ingeval de weigering gerechtvaardigd wordt geacht, vervalt de verplichting om het desbetreffende stuk in het geding te brengen (vierde lid); ingeval gerechtvaardigd wordt geacht dat alleen de rechter van het stuk kennisneemt, kan hij slechts met toestemming van de wederpartij(en) mede op de grondslag van dat stuk uitspraak doen (vijfde lid).

3.9.

Naar de Hoge Raad heeft overwogen in het eerdergenoemde arrest van 7 december 2007, verzet de wet zich niet ertegen dat de (belasting)kamer die de hoofdzaak in behandeling heeft genomen de zaak verwijst naar een andere (belasting)kamer opdat deze (in dat stadium: bij uitsluiting van de eerstbedoelde kamer) kennis neemt van de ‘8:29-stukken’ en vervolgens de 8:29-vraag beantwoordt. In het onderhavige geval heeft de Eerste Meervoudige Belastingkamer van het Hof dan ook zonder meer de behandeling van de 8:29-procedure naar de Derde Meervoudige Belastingkamer kunnen verwijzen, juist teneinde te voorkomen dat de Eerste Meervoudige Belastingkamer mogelijk - afhankelijk van het oordeel inzake de 8:29-vraag - niet over de hoofdzaak zou kunnen beslissen. Daarbij spreekt overigens vanzelf dat de Derde Meervoudige Belastingkamer in de 8:29-procedure over het volledige procesdossier heeft kunnen beschikken.

3.10.

De procedure die op de voet van artikel 8:29 van de Awb wordt gevoerd, gaat ervan uit dat het desbetreffende (‘8:42-’ of ‘8:45-’) stuk - in overeenstemming met het elementaire beginsel van een goede procesorde (hoor en wederhoor) - in beginsel in zijn geheel moet worden ingebracht en dat uitsluitend zwaarwichtige redenen van de zijde van de partij die dat stuk zou moeten inbrengen kunnen rechtvaardigen dat zulks niet gebeurt. Zwaarwichtige redenen kunnen niet zijn gelegen in de omstandigheid dat die partij dat stuk niet relevant acht. Partijen hebben immers in de fase van de rechtsstrijd waarin een partij een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb doet, hun standpuntbepaling nog niet afgerond en het is dan ook primair aan de wederpartij om te (kunnen) beoordelen of (een bepaalde passage van) een ‘8:42-’ of een ‘8:45-stuk’ relevant is.

De onderhavige zaak

3.11.1.

De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft de 8:29-procedure verwezen met de opdracht dat de Derde Meervoudige Belastingkamer de vraag naar de gerechtvaardigdheid van het verzoek om (bepaalde passages uit) het Draaiboek en de Nieuwsbrieven geheim te houden, beantwoordt.

3.11.2.

Ter zitting van de Derde Meervoudige Belastingkamer van 12 januari 2011 is vervolgens mede aan de orde gekomen dat belanghebbende ook overlegging verzoekt van gewaarmerkte kopieën van (de originele kopieën van) alle microfiches en dat de inspecteur weigert daaraan te voldoen, in de eerste plaats omdat volgens hem de (alle) microfiches niet een (één) 8:42-stuk vormen, en in de tweede plaats omdat hij ter zake van de op de microfiches vermelde rekeningnummers, namen en saldi (ook) een beroep op artikel 8:29 Awb doet.

Het Hof is, zoals ook reeds hiervoor is overwogen, van oordeel (en heeft zulks ter zitting van 12 januari 2011 aan partijen medegedeeld) dat de beantwoording van de vragen (i) of belanghebbende reeds in de procedure voor het Gerechtshof Arnhem heeft verzocht om integrale overlegging van de originele (kopieën van de) microfiches en, zo niet, (ii) of het belanghebbende - na verwijzing door de Hoge Raad - dan vrij staat om zulks in deze procedure, na verwijzing, alsnog te doen en, zo ja, (iii) of de (alle) microfiches een (één) 8:42-stuk vormen, in beginsel is voorbehouden aan de Eerste Meervoudige Belastingkamer van het Hof.

Om proceseconomische redenen heeft de Derde Meervoudige Belastingkamer van het Hof echter besloten, gehoord ook partijen daaromtrent ter zitting, dat zij - geheel - veronderstellenderwijs ervan uit zal gaan dat belanghebbende na verwijzing om overlegging van de (alle) microfiches kan verzoeken en dat deze microfiches een (één) artikel 8:42-stuk vormen. Aldus zal het Hof in de onderhavige 8:29-procedure ook het beroep op geheimhouding van de inspecteur ter zake van de microfiches beoordelen.

3.11.3.

Met betrekking tot de overige informatie waarvan door belanghebbende om integrale openbaarmaking wordt verzocht (het Hof noemt hier bij wijze van voorbeeld: informatie omtrent opgelegde boeten en nevencorrecties in de sfeer van de zelfstandigenaftrek, berichten uit Lotus Notes, de resultaten van de afdeling onderzoek en analyse van BCPP, de basisgegevens en overige informatie die in de “applicatie correcties” zijn verwerkt en, in het algemeen, alle (cijfermatige) gegevens waarop de uitgangspunten en berekeningen zijn gebaseerd die ten grondslag liggen aan de door de inspecteur gemaakte schattingen) is het Hof van oordeel dat de Eerste Meervoudige Belastingkamer eerst heeft te beoordelen of het hier op de zaak betrekking hebbende stukken betreft en dat belanghebbende zich daaromtrent ten overstaan van die kamer dient uit te laten en dat het vervolgens aan die kamer is om ter zake van een eventuele toepassing van art. 8:29 Awb opnieuw de Derde Meervoudige Belastingkamer in te schakelen.

3.12.1.

Uit hetgeen de inspecteur in haar brief van 21 december 2010, onder verwijzing naar de eerder genoemde arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, heeft gesteld, leidt het Hof af dat tussen partijen niet meer in geschil is dat het Draaiboek en de Nieuwsbrieven als een 8:42-stuk zijn aan te merken. Nu dit gezamenlijke standpunt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting volgt het Hof partijen hierin. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat ‘8:42’-stukken (naar zijn opvatting) ondeelbaar zijn (r.o. 3.6) en dat, nu belanghebbende (op de voet van artikel 8:45 van de Awb) de inspecteur en vervolgens, bij dier weigering, het Hof heeft verzocht om Draaiboek en Nieuwsbrieven in het geding te (doen) brengen en tussen partijen ook niet in geschil is dat die stukken voor de besluitvorming in de zaak van belanghebbende relevant (kunnen) zijn, naar volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, - ook reeds - uit hoofde van het verzoek van belanghebbende een beoordeling op de voet van artikel 8:29 Awb moet plaatsvinden.

3.12.2.

Mutatis mutandis en vooralsnog uitsluitend onder de veronderstelling als hiervoor onder 3.13.2 is geformuleerd, heeft hetzelfde te gelden ter zake van (de kopieën van) de (alle) microfiches.

3.13.

Naar het oordeel van het Hof dienen het Draaiboek, de Nieuwsbrieven en, eveneens uitgaande van de hiervoor bedoelde veronderstelling, de microfiches vanwege het belang van een eerlijk proces in beginsel in hun geheel en integraal aan belanghebbende te worden geopenbaard, tenzij zwaarwichtige redenen (gedeeltelijke) geheimhouding op de voet van artikel 8:29 van de Awb rechtvaardigen.

3.14.

Het Hof stelt hierbij voorop dat in de (fiscaal)bestuursrechtelijke procedure, met betrekking tot welke de wetgever heeft voorgeschreven dat het bestuursorgaan alle relevante stukken moet inbrengen, uit eigen beweging (artikel 8:42 van de Awb) of omdat de rechter daarom vraagt (artikel 8:45 van de Awb), sprake is van een ‘verzwaard’ belang van de belastingplichtige en dat de afweging van dit ‘verzwaarde’ belang bij informatie, tegenover het belang van het bestuursorgaan, in beginsel dient uit te vallen in het voordeel van het eerstgenoemde belang, (zeer) bijzondere omstandigheden daargelaten. Blijkens zowel bewoordingen als wetsgeschiedenis van artikel 8:29, tweede lid, van de Awb (Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 119 en 120) is de omstandigheid dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de WOB) zou kunnen afwijzen, daarbij niet doorslaggevend.

Het Hof is van oordeel dat het belang van het bestuursorgaan bij geheimhouding in een (fiscale) procedure waarbij dat bestuursorgaan partij is, - mede gelet op het in artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde - als (aanmerkelijk) minder zwaarwegend dient te worden aangemerkt dan ingeval van informatieverstrekking ingevolge de WOB.

Artikel 8:29 Awb in casu

3.15.

Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennisgenomen van de inhoud van het Draaiboek, de Nieuwsbrieven en (kopieën van de) originele microfiches en heeft deze met inachtneming van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten onderworpen aan een afweging van het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming tegenover (mogelijk) zwaarwichtige redenen van de inspecteur en/of de Belastingdienst om aan die kennisneming beperkingen te stellen. Eerst indien naar het oordeel van het Hof de door de inspecteur aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende, is sprake van een gerechtvaardigd belang van de inspecteur en/of de Belastingdienst bij geheimhouding.

3.16.

Bij de hiervoor bedoelde belangenafweging heeft het Hof de volgende, naar zijn oordeel gerechtvaardigde belangen van de Belastingdienst bij geheimhouding onderkend:

(i)

het belang van de Belastingdienst bij een effectieve controle en controlestrategie, waaronder begrepen een effectieve en efficiënte interne werkwijze; en

(ii)

het belang van de privacy, zowel van derden als van individuele ambtenaren of groepen van ambtenaren van de Belastingdienst.

Het Hof acht geheimhouding van deze categorieën van informatie meer in het bijzonder om de volgende redenen gerechtvaardigd.

3.17.1.

Passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven aan welke belanghebbende (alsmede iedere belastingplichtige) inzichten kan ontlenen over de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt, dan wel - mede in dit verband - haar werkprocessen inricht en logistiek organiseert, worden niet geopenbaard. Deze ten behoeve van het toezicht en de controle(strategie) geheim te houden informatie omvat bijvoorbeeld scenario’s betreffende de opsporing van belastingplichtigen en klantbehandeling, voorschriften en tips over de toe te passen tactiek en methodiek om aangiften en verklaringen van belastingplichtigen te toetsen, alsmede informatie betreffende dossiervorming en automatiseringssystemen. Deze strategieën en werkwijzen zijn in beginsel ook toepasbaar buiten het KB-Lux project en overstijgen daarmede de omvang van dit project, terwijl voorts voor de hand liggend is te achten dat zij ook daadwerkelijk worden gebruikt in andere, al dan niet vergelijkbare projecten en/of individuele gevallen.

In zoverre acht het Hof aannemelijk dat het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet manifest zou kunnen worden doordat belastingplichtigen op grond van deze informatie zouden kunnen anticiperen op de controlestrategieën en werkwijzen van de Belastingdienst. Het Hof acht te dezen het algemene publieke belang van een - ook op het terrein van het toezicht en de controle - adequaat functionerende Belastingdienst van een groter gewicht dan het individuele belang van belanghebbende.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat evenzeer voor de hand liggend is te achten dat, nu de Belastingdienst ter zake van het Rekeningenproject met andere opsporings-instanties (heeft) samen(ge)werkt, de in het Draaiboek verwerkte strategieën en werkwijzen mede zijn gebaseerd op door die andere opsporingsinstanties gehanteerde en aangereikte tactieken en methodieken en dat openbaarmaking daarvan ook voor (de toekomstige taakuitoefening van) die instanties tot onaanvaardbare - en door de Belastingdienst noch het Hof goed te overziene - gevolgen zou kunnen leiden.

3.17.2.

Om redenen van privacy worden persoonsnamen en andere persoonlijke (identiteits-) gegevens niet prijsgegeven.

Voorzover de gemachtigde in dit verband heeft gesteld dat de namen van de personen bij de Belastingdienst die leiding hebben gegeven aan of die anderszins betrokken zijn geweest bij het opstellen van het beleid en de marsroute van het Rekeningenproject, bekend gemaakt moeten worden omdat belanghebbende daarbij belang heeft, bijvoorbeeld teneinde deze personen als getuigen te kunnen oproepen, overweegt het Hof als volgt.

Gelet op het Besluit van 15 juni 2001, nr. RTB 2001/1917M, BNB 2001/392, en op de omstandigheid dat het hier bedoelde beleid op landelijk niveau onder verantwoordelijkheid van de staatssecretaris van Financiën is voorbereid, gecoördineerd en aangestuurd, acht het Hof het niet aannemelijk dat in het Draaiboek of in de Nieuwsbrieven namen van andere dan (in hoofdzaak) beleidsuitvoerende personen voorkomen. Voor het achterhalen van de namen van beleidsbepalende ambtenaren, zoals gemachtigde tracht te doen, acht het Hof het prijsgeven van de in het Draaiboek dan wel de Nieuwsbrieven genoemde persoonsnamen dan ook een ongeschikt middel.

Aldus prevaleert naar het oordeel van het Hof het belang van de privacy van de in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven genoemde personen om anoniem te blijven boven dat van belanghebbende. Daar komt nog bij dat de in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven genoemde personen op een zodanig individualiseerbare wijze zijn geanonimiseerd (met de aanduiding “NN” gevolgd door een cijfer) dat zij op zich met deze anonieme aanduiding als “te horen personen” kunnen worden aangewezen. In het licht van de gemaakte belangenafweging is derhalve geen sprake van niet voldoende dan wel – zoals gemachtigde in zijn pleitnota heeft gesteld – niet op enigerlei wijze door derden controleerbare of verifieerbare werkzaamheden.

3.17.3.

Met betrekking tot anekdotes en andere in de Nieuwsbrieven opgetekende ervaringen en meningen van (groepen van) belastingambtenaren is het Hof van oordeel dat er geen zwaarwichtige redenen voor een beperkte kennisneming aanwezig zijn. Ter zake van deze geschreven uitingen kan weliswaar worden gezegd dat de privacy van de schrijvers ervan in zekere mate wordt geschonden – zij zullen allicht niet ermee hebben gerekend dat die uitingen buiten de kring van de Belastingdienst zouden geraken –, doch het Hof acht deze betrekkelijk geringe schending van de privacy tegenover het belang van belanghebbende bij kennisneming van de desbetreffende uitingen van minder gewicht; zulks temeer, nu de betrokken schrijvers niet als zodanig identificeerbaar (zullen) zijn.

3.18.

Ten slotte zijn in met name het Draaiboek nog passages onderkend die zo specifiek op andere, nog lopende, vergelijkbare ‘rekeningenprojecten’ (niet zijnde het KB-Lux project) betrekking hebben dat bij een afweging van belangen moet worden geoordeeld dat de betrekkelijk geringe relevantie ervan voor (de beslechting van) het onderhavige geschil en een potentieel doch op zichzelf minder concreet belang bij kennisneming van die passages door belanghebbende ondergeschikt moeten worden geacht aan het – overeenkomstig 3.17 gewogen – belang van de Belastingdienst bij geheimhouding daarvan met het oog op die nog lopende, vergelijkbare projecten.

3.19.

De hiervoor bedoelde, geheim te houden informatie moet worden onderscheiden van de informatie welke ziet op het door de Belastingdienst in het KB-Lux project gevoerde beleid ter zake van (aspecten van) opsporing en navordering, alsmede van administratiefrechtelijke en strafrechtelijke vervolging. Deze beleidsmatige informatie dient naar het oordeel van het Hof zonder meer aan belanghebbende bekend te worden gemaakt. Belanghebbende moet immers (zoals iedere belastingplichtige) in staat worden gesteld te toetsen of hij in overeenstemming met het aldaar geformuleerde beleid is behandeld. Tot deze categorie informatie rekent het Hof ook de tussentijdse cijferoverzichten en passages met andere statistische gegevens inzake de voortgang van het KB-Lux project, alsmede de informatie betreffende de renseignementen en de overige kwantitatieve (inclusief geografische) informatie betreffende het project. De omstandigheid dat die informatie (naar het Hof begrijpt) met name is bedoeld voor, en gebruikt ten behoeve van de aansturing van het KB-Lux project door de leiding van de Belastingdienst, leidt niet tot een ander oordeel.

3.20.

Wat de microfiches – althans die, welke volgens de inspecteur geen betrekking hebben op belanghebbende – betreft, is het Hof van oordeel dat om de hiervoor genoemde redenen van privacy de namen van (overige) rekeninghouders niet bekend kunnen worden gemaakt. Ook hier prevaleert derhalve het belang van de privacy van derden boven dat van belanghebbende bij openbaarheid.

Voorts is het Hof van oordeel dat het vrijgeven van rekeningnummers het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet onevenredig zou (kunnen) vergroten, nu geenszins is uit te sluiten dat nog niet geïdentificeerde of ‘ontkennende’ rekeninghouders aldus achterhalen in hoeverre de Belastingdienst over informatie te hunnen aanzien beschikt. Te dezen acht het Hof derhalve het algemene publieke belang van een adequaat functionerende Belastingdienst van groter gewicht dan het individuele belang van belanghebbende.

3.21.

Bij zijn voorgaande oordelen heeft het Hof in aanmerking genomen dat de informatie die benodigd is om de methode van identificatie van belanghebbende alsmede de hoogte en de berekening van de aan hem opgelegde aanslag te toetsen, door de inspecteur is overgelegd en dat zij daarbij die gehanteerde methode en berekening ook voldoende heeft gemotiveerd en gedocumenteerd. In zoverre kan ook niet worden gezegd dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich in casu verzet tegen geheimhouding als hiervoor bedoeld.

Slotsom

3.22.

Met inachtneming van al het vorenstaande komt het Hof tot de slotsom dat een beperking van de kennisneming van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven door belang-hebbende gerechtvaardigd moet worden geacht en dat de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld in de onderhavige procedure te kunnen volstaan met overlegging van de gecorrigeerde Amsterdamse versie van die stukken.

3.23.

Wat de (kopieën van de) microfiches betreft, geldt mutatis mutandis hetzelfde, in die zin dat - naast de algemene informatie in ‘de kop’ van de microfiches - uitsluitend de daarop voorkomende bedragen van saldi openbaar behoeven te worden gemaakt en dat de vermelde rekeningnummers en namen mogen worden weggelaten.

Het Hof heeft belanghebbende overigens aldus verstaan, dat hij bij die stand van zaken geen overlegging van de microfiches (meer) verlangt nu deze volgens hem op zichzelf, zonder de overige gegevens, niet relevant zijn.

Het Hof wijst er hier nogmaals uitdrukkelijk op dat, vooraleer de microfiches aldus ‘geschoond’ door de inspecteur zullen worden overgelegd, de Eerste Meervoudige Belastingkamer zich nog zal hebben uit te laten over de in 3.11.2 hiervoor geformuleerde vragen en de betekenis daarvan voor de onderhavige 8:29-procedure.

3.24.

Het Hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

3.25.

Voor de goede orde merkt het Hof nog op dat tegen een tussenuitspraak als de onderhavige geen beroep in cassatie openstaat.

4.

Beslissing

Het Hof:

ter zake van Draaiboek en Nieuwsbrieven

-

stelt vast dat de inspecteur terecht heeft geweigerd de integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven aan belanghebbende over te leggen en dat een beperking van de kennisneming door belanghebbende van die stukken tot de gecorrigeerde Amsterdamse versie als bedoeld in 1.7 van deze tussenuitspraak gerechtvaardigd moet worden geacht;

-

verzoekt de griffier de integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven in een (eerste) verzegelde enveloppe te deponeren welke in die toestand tot het dossier blijft behoren;

ter zake van de microfiches

-

stelt vast dat de inspecteur eveneens terecht heeft geweigerd (de originele kopieën van) de microfiches ongeschoond aan belanghebbende over te leggen en dat een beperking van de kennisneming door belanghebbende van die stukken zoals omschreven in 3.23 van deze tussenuitspraak gerechtvaardigd moet worden geacht;

-

bepaalt dat de inspecteur het Hof (ter attentie van de Derde Meervoudige Belastingkamer) kopieën toezendt van de microfiches geschoond op de wijze als omschreven in 3.23 van deze tussenuitspraak;

-

stelt de termijn voor nakoming hiervan op vier weken na verzending van deze uitspraak;

-

verzoekt de griffier (de kopieën van) de originele, ongeschoonde versie van de microfiches in een (tweede) verzegelde enveloppe te deponeren welke in die toestand tot het dossier blijft behoren;

-

verzoekt de griffier de overeenkomstig 3.23 van deze tussenuitspraak geschoonde, door de inspecteur aangeleverde (kopieën van de) microfiches in een (derde) verzegelde enveloppe te deponeren welke tot het dossier blijft behoren en waarop is aangetekend dat zij uitsluitend zal kunnen worden geopend ingeval de Eerste Meervoudige Belastingkamer, althans de Belastingkamer die de hoofdzaak behandelt, zal hebben geoordeeld dat de (alle) microfiches een (één) 8:42-stuk vormen;

en

-

stelt het procesdossier, inclusief de gecorrigeerde Amsterdamse versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, en inclusief de drie hiervoor bedoelde verzegelde enveloppen, ter beschikking van de Eerste Meervoudige Belastingkamer, althans de Belastingkamer die de hoofdzaak behandelt;

-

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A. Detweiler als griffier. De beslissing is op 14 juli 2011 in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de tussenuitspraak in geanonimiseerde vorm.