Het middel verwijst in dit verband naar HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144
HR, 26-05-2015, nr. 14/01652
ECLI:NL:HR:2015:1336
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
26-05-2015
- Zaaknummer
14/01652
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1336, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑05‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:669
ECLI:NL:PHR:2015:669, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑03‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1336
Beroepschrift, Hoge Raad, 01‑12‑2014
- Vindplaatsen
NJ 2015/270 met annotatie van
SR-Updates.nl 2015-0249
Uitspraak 26‑05‑2015
Inhoudsindicatie
Oplichting, art. 326.1 Sr. Valse hoedanigheid? Het middel faalt voor zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid i.d.z.v. art. 326 Sr. Het Hof heeft immers o.m. vastgesteld dat verdachte zich, bij het op internet aanbieden van elektronische apparatuur en evenemententickets, het vragen van betaling daarvoor en het niet leveren daarvan, heeft bediend van professioneel ogende websites waarop een veelheid aan producten werd aangeboden zonder dat verdachte de mogelijkheid en de intentie had die producten daadwerkelijk te leveren, waarbij verdachte de namen van die websites dusdanig heeft gekozen dat deze de associatie opriepen met bestaande betrouwbare websites. Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid i.d.z.v. art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Partij(en)
26 mei 2015
Strafkamer
nr. 14/01652
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 21 maart 2014, nummer 21/005464-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 21 mei 2013 - in hoger beroep de verdachte ter zake van 1. en 3. "oplichting, meermalen gepleegd" en 2. "witwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. Tevens heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van een aantal in beslag genomen voorwerpen. Voorts heeft het Hof de vorderingen van zevenenzeventig benadeelde partijen geheel of gedeeltelijk toegewezen en heeft het Hof ten behoeve van deze benadeelde partijen schadevergoedingsmaatregelen aan de verdachte opgelegd, waaronder de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] die het Hof heeft toegewezen tot een bedrag van (de Hoge Raad leest:) € 211,43, waarbij het Hof de verdachte heeft veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [benadeelde partij], alsmede aan de verdachte de verplichting heeft opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de Staat ten behoeve van [benadeelde partij].
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover daarin aan [benadeelde partij] als benadeelde partij een bedrag van € 243,- is toegewezen en, opnieuw rechtdoende, de vordering zal toewijzen voor een bedrag van € 211,43, met verwerping van het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt over de bewezenverklaring onder 1 en 3, voor zover inhoudende dat de verdachte telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid personen heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag.
3.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 1 en 3 bewezenverklaard dat:
"1: hij in de maand september 2012 in Nederland, meermalen met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels 90 personen, waaronder:
- [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], aangifte 2012072970 en
- [betrokkene 3], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 4], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 5], wonende te [woonplaats], aangifte […],
heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk telkens - zakelijk weergegeven - valselijk, bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- goederen aangeboden middels een internetsite genaamd [B] en
- zich daarbij voorgedaan als een bonafide verkoper en/of
- bestellingen laten plaatsen door en/of mailverkeer onderhouden met bezoekers van die internetsite, waarbij al dan niet werd vermeld dat bij betaling voor 16:00 uur het bestelde goed de volgende werkdag zou worden geleverd en/of
- daarbij het vertrouwen gewekt dat hij, verdachte, die aangeboden en bestelde goederen zou en kon leveren en/of
- aan de bezoekers van die internetsite doen voorkomen dat betaling van bestelde goederen via Ideal of met een creditcard om technische redenen niet mogelijk was en de betaling van die bestelde goederen diende plaats te vinden op een bankrekening met nummer [001], waarbij al dan niet werd vermeld dat bij betaling voor 22:00 uur het bestelde goed op tijd geleverd zou worden,
waardoor die personen telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;
3: hij in het tijdvak van februari t/m april 2012 in Nederland, meermalen met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels 23 personen, waaronder:
- [betrokkene 6], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 7], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 8] en [betrokkene 9], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 10], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 11], wonende te [woonplaats], aangifte […]
heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk telkens - zakelijk weergegeven - valselijk, bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- tickets/toegangskaarten voor evenementen aangeboden middels een internetsite, genaamd [D] en
- zich daarbij voorgedaan als een bonafide verkoper en
- bestellingen laten plaatsen door en/of mailverkeer onderhouden met bezoekers van die internetsite en- daarbij het vertrouwen gewekt dat hij, verdachte, die aangeboden en bestelde tickets/toegangskaarten zou en kon leveren, waardoor die personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte."
3.2.2.
Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
"Valse hoedanigheid
Het oplichtingsmiddel 'valse hoedanigheid' is zowel bij feit 1 als bij feit 3 aanwezig. Verdachte deed zich in beide gevallen voor als een zogenoemde bonafide verkoper van respectievelijk wit- en bruingoed en evenemententickets. Hij had bij de in de tenlastelegging genoemde gevallen noch de mogelijkheid noch de intentie om de producten daadwerkelijk te leveren. In beide gevallen bediende verdachte zich van een professioneel ogende website, waarbij er een veelheid aan producten werd aangeboden tegen voor consumenten aantrekkelijke doch niet onredelijk lage prijzen. Bij beide sites bestond de mogelijkheid om elektronisch te betalen, hetgeen - en dit is een feit van algemene bekendheid - het vertrouwen van de consument in de goede intenties van de verkoper doet vergroten. Tevens werd er een fysiek adres weergegeven op de site, hetgeen eveneens vertrouwen opwekt. Daarbij was de naamgeving van beide websites dusdanig gekozen dat deze op zijn minst de associatie opriep met bestaande en betrouwbare websites. Onder 1 deed de naam prolecto.nl denken aan prolectro.nl, een bestaande elektronica-site. Dat de lay-out voorts werd geïnspireerd door de huisstijl van Scheer&Foppen versterkt het voorgaande in aanzienlijke mate. Onder 3 deed de gekozen naam worldticketscentre.eu denken aan de site worldticketcentre.nl, een bestaande vliegticket-site.
Onder 1 bediende verdachte zich voorts van een telefoonnummer, waarbij gedupeerden door de lange wachttijd naast het betaalde geld voor niet-geleverde goederen voorts nog geld betaalden voor de wachttijd, zonder - in veruit de meeste gevallen - ooit iemand aan de lijn te krijgen. Ten slotte speelt bij 1 mee dat verdachte - nadat kopers hadden aangegeven elektronisch te willen betalen - het deed voorkomen dat er een storing was. Hij verzond dan een mail naar de koper met daarin de belofte om direct de volgende dag te leveren, indien het bedrag maar direct via een normale overboeking werd overgemaakt op het bankrekeningnummer van verdachte.
Het voorgaande maakt dat het oplichtingsmiddel 'valse hoedanigheid' - in de vorm van het zich voordoen als bonafide verkoper - bewezen kan worden verklaard."
3.3.
Het middel faalt voor zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Het Hof heeft immers onder meer vastgesteld dat de verdachte zich, bij het op internet aanbieden van elektronische apparatuur en evenemententickets, het vragen van betaling daarvoor en het niet leveren daarvan, heeft bediend van professioneel ogende websites waarop een veelheid aan producten werd aangeboden zonder dat de verdachte de mogelijkheid en de intentie had die producten daadwerkelijk te leveren, waarbij de verdachte de namen van die websites (prolecto.nl en worldticketscentre.eu) dusdanig heeft gekozen dat deze de associatie opriepen met bestaande betrouwbare websites (prolectro.nl en worldticketcentre.nl). Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
4. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015.
Conclusie 24‑03‑2015
Inhoudsindicatie
Oplichting, art. 326.1 Sr. Valse hoedanigheid? Het middel faalt voor zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid i.d.z.v. art. 326 Sr. Het Hof heeft immers o.m. vastgesteld dat verdachte zich, bij het op internet aanbieden van elektronische apparatuur en evenemententickets, het vragen van betaling daarvoor en het niet leveren daarvan, heeft bediend van professioneel ogende websites waarop een veelheid aan producten werd aangeboden zonder dat verdachte de mogelijkheid en de intentie had die producten daadwerkelijk te leveren, waarbij verdachte de namen van die websites dusdanig heeft gekozen dat deze de associatie opriepen met bestaande betrouwbare websites. Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid i.d.z.v. art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Nr. 14/01652 Zitting: 24 maart 2015 | Mr. Knigge Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 maart 2014 verdachte wegens het onder 1 en 3 bewezenverklaarde “oplichting, meermalen gepleegd” en het onder 2 bewezenverklaarde “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van een aantal in beslag genomen voorwerpen. Voorts heeft het Hof de vorderingen van zevenenzeventig benadeelde partijen geheel of gedeeltelijk toegewezen en heeft het Hof ten behoeve van deze benadeelde partijen ook schadevergoedingsmaatregelen aan de verdachte opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Middelen 1 en 2
4.1.
Het eerste en tweede middel klagen over de onder 1 en 3 bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen: “valse hoedanigheid” en “samenweefsel van verdichtsels”.
4.2.
Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij in de maand september 2012 in Nederland, meermalen met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels 90 personen, waaronder:
- [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 3], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 4], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 5], wonende te [woonplaats], aangifte […],
heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk telkens – zakelijk weergegeven – valselijk, bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- goederen aangeboden middels een internetsite genaamd [B] en
- zich daarbij voorgedaan als een bonafide verkoper en/of
- bestellingen laten plaatsen door en/of mailverkeer onderhouden met bezoekers van die internetsite, waarbij al dan niet werd vermeld dat bij betaling voor 16:00 uur het bestelde goed de volgende werkdag zou worden geleverd en/of
- daarbij het vertrouwen gewekt dat hij, verdachte, die aangeboden en bestelde goederen zou en kon leveren en/of
- aan de bezoekers van die internetsite doen voorkomen dat betaling van bestelde goederen via Ideal of met een creditcard om technische redenen niet mogelijk was en de betaling van die bestelde goederen diende plaats te vinden op een bankrekening met nummer [001], waarbij al dan niet werd vermeld dat bij betaling voor 22.00 uur het bestelde goed op tijd geleverd zou worden,
waardoor die personen telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;”
En onder 3 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij in het tijdvak van februari t/m april 2012 in Nederland, meermalen met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels 23 personen, waaronder:
- [betrokkene 6], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 7], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 8] en [betrokkene 9], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 10], wonende te [woonplaats], aangifte […] en
- [betrokkene 11], wonende te [woonplaats], aangifte […]
heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk telkens – zakelijk weergegeven – valselijk, bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- tickets/toegangskaarten voor evenementen aangeboden middels een internetsite, genaamd worldticketscentre.eu en
- zich daarbij voorgedaan als een bonafide verkoper en
- bestellingen laten plaatsen door en/of mailverkeer onderhouden met bezoekers van die internetsite en
- daarbij het vertrouwen gewekt dat hij, verdachte, die aangeboden en bestelde tickets/toegangskaarten zou en kon leveren, waardoor die personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
4.3.
Deze bewezenverklaringen steunen op bewijsmiddelen die in de aanvulling op het verkorte arrest zijn opgenomen. Het Hof heeft in het bestreden arrest voorts de volgende bewijsoverwegingen opgenomen met betrekking tot deze feiten:
”Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onder 1 en 3 ten laste gelegde oplichting oplevert. In beginsel is het enkele feit dat iemand goederen aanbiedt op internet en - ondanks stipte betaling - nalaat om die goederen te leveren onvoldoende om te spreken van oplichting. Er is om te kunnen komen tot de kwalificatie oplichting minimaal één oplichtingsmiddel nodig.
Valse hoedanigheid
Het oplichtingsmiddel 'valse hoedanigheid' is zowel bij feit 1 als bij feit 3 aanwezig. Verdachte deed zich in beide gevallen voor als een zogenoemde bonafide verkoper van respectievelijk wit- en bruingoed en evenemententickets. Hij had bij de in de tenlastelegging genoemde gevallen noch de mogelijkheid noch de intentie om de producten daadwerkelijk te leveren. In beide gevallen bediende verdachte zich van een professioneel ogende website, waarbij er een veelheid aan producten werd aangeboden tegen voor consumenten aantrekkelijke doch niet onredelijk lage prijzen. Bij beide sites bestond de mogelijkheid om elektronisch te betalen, hetgeen - en dit is een feit van algemene bekendheid – het vertrouwen van de consument in de goede intenties van de verkoper doet vergroten. Tevens werd er een fysiek adres weergegeven op de site, hetgeen eveneens vertrouwen opwekt. Daarbij was de naamgeving van beide websites dusdanig gekozen dat deze op zijn minst de associatie opriep met bestaande en betrouwbare websites. Onder 1 deed de naam [B] denken aan prolectro.nl, een bestaande elektronica-site. Dat de lay-out voorts werd geïnspireerd door de huisstijl van Scheer&Foppen versterkt het voorgaande in aanzienlijke mate. Onder 3 deed de gekozen naam worldticketscentre.eu denken aan de site worldticketcentre.nl, een bestaande vliegticket-site.
Onder 1 bediende verdachte zich voorts van een telefoonnummer, waarbij gedupeerden door de lange wachttijd naast het betaalde geld voor niet-geleverde goederen voorts nog geld betaalden voor de wachttijd, zonder - in veruit de meeste gevallen - ooit iemand aan de lijn te krijgen. Ten slotte speelt bij 1 mee dat verdachte - nadat kopers hadden aangegeven elektronisch te willen betalen - het deed voorkomen dat er een storing was. Hij verzond dan een mail naar de koper met daarin de belofte om direct de volgende dag te leveren, indien het bedrag maar direct via een normale overboeking werd overgemaakt op het bankrekeningnummer van verdachte.
Het voorgaande maakt dat het oplichtingsmiddel 'valse hoedanigheid' - in de vorm van het zich voordoen als bonafide verkoper - bewezen kan worden verklaard.
Samenweefsel van verdichtsels
Uit het voorgaande blijkt dat er eveneens sprake was van een samenweefsel van verdichtsels. Van een samenweefsel van verdichtsels kan worden gesproken indien de verdachte een verhaal heeft opgedist dat niet waar is (in casu een website waarop de suggestie wordt gewekt dat de getoonde producten geleverd kunnen worden) dit verhaal meer dan één leugen inhoudt (onder 1 is in casu zowel de belofte van levering als de voorgestelde 'storing' in het betaalsysteem leugenachtig en onder 2 is in casu zowel de belofte van levering als het onderhouden emailverkeer waarin deze suggestie werd onderhouden/versterkt leugenachtig) en het slachtoffer enig goed heeft afgegeven (in casu: geldbedragen). Aan de verdere vereisten (het verhaal was geschikt om tot afgifte van het geld te bewegen en het was daadwerkelijk dit verhaal dat de slachtoffers daartoe bewoog) is eveneens voldaan. Derhalve kan ook een bewezenverklaring van het oplichtingsmiddel 'samenweefsel van verdichtsels' volgen.”
4.4.
Het eerste middel betoogt dat het Hof er kennelijk vanuit is gegaan dat het enkele feit dat verdachte zich als bonafide verkoper heeft voorgedaan het “aannemen van een valse hoedanigheid” als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr oplevert. Daarbij wijst het middel op jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit blijkt dat “de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr.“1.Niet leveren, terwijl de wederpartij het geldbedrag al heeft overgemaakt, is dus op zichzelf geen oplichting. Dat geldt ook (of: zelfs) als de verdachte bij het sluiten van de koop al van plan was om nooit te gaan leveren. Voor die gevallen van bedrog biedt het civiele recht uitkomst, zo is de gedachte, en wel via art. 6:74 BW (wanprestatie). De klacht dat het Hof dit heeft miskend, mist feitelijke grondslag, zoals reeds uit het begin van ’s Hofs hiervoor opgenomen overwegingen blijkt. Dat het Hof aan het slot overweegt dat het oplichtingsmiddel valse hoedanigheid “in de vorm van het zich voordoen als bonafide verkoper” bewezen kan worden verklaard, maakt dat niet anders. Gelet op hetgeen aan die conclusie voorafgaat, bedoelt het Hof hier onmiskenbaar dat in de omstandigheden van dit geval het zich voordoen als bonafide verkoper een valse hoedanigheid oplevert. Van het “enkele” zich voordoen als bonafide verkoper is dus naar het oordeel van het Hof geen sprake.
4.5.
Het middel klaagt voorts dat het Hof zijn oordeel dat sprake is van een valse hoedanigheid onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De vraag die het middel oproept, is waar de grens ligt tussen het niet-strafbare bedrog en de strafbare oplichting in de zin van art. 326 Sr.2.In de zaak waarnaar de steller van het middel verwijst, ging het om verkoop via Marktplaats.nl. De verdachte, die ook niet leverde nadat klanten de door hem aangeboden goederen hadden betaald, bediende zich van “foutieve namen” en “verschillende e-mailadressen” met het doel de verhaalsmogelijkheden van de gedupeerde kopers te bemoeilijken. De Hoge Raad liet de veroordeling voor oplichting in stand. Daartoe overwoog hij onder meer dat de door de verdachte aangenomen valse hoedanigheid niet louter bestond uit het zich in strijd met de waarheid voordoen als bonafide verkoper, maar tevens uit het als verkoper verstrekken van onbruikbare contactgegevens aan zijn wederpartij.3.
4.6.
Uit deze uitspraak blijkt dat het verstrekken van onbruikbare contactgegevens kan maken dat sprake is van meer dan het louter aannemen van de hoedanigheid van bonafide verkoper. In een recente oplichtingszaak – HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:326 – ging het om de hoedanigheid van bonafide koper. Het “meerdere” was hier gelegen in het volgens het vooropgezette plan achterlaten van een waardeloos onderpand. Het ging om een verdachte die als potentiele fietsenkoper steeds proefritjes maakte met een fiets terwijl hij een polstasje (gevuld met lege enveloppen) als onderpand bij de verschillende fietsenverkopers achterliet. Volgens het hof leverde dit oplichting op. In cassatie hield dit oordeel stand. De Hoge Raad overwoog daartoe:
“4.2. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte in de onderhavige zaak meer omvatten dan het enkele zich voordoen als een bonafide koper. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, nu uit die gedragingen blijkt dat de verdachte zich telkens in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens is de hem voor een proefrit ter hand gestelde fiets terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk telkens heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het achterlaten van een waardeloos onderpand.”
4.7.
Dat de toetsing in cassatie ook anders kan uitvallen blijkt uit HR 9 december 2012, ECLI:NL:HR:2014:3546. Ook in deze zaak ging het om “internetoplichting”. Uit het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank Amsterdam kan worden afgeleid dat het ging om de volgende situatie. De verdachte, die een webwinkel had, voldeed niet aan de bestellingen. Hij stond onder zijn eigen naam ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Verder had hij zich als ZZP-er laten registreren bij de Belastingdienst. Er moet voorts, nu het tegendeel niet uit de overwegingen van de Rechtbank en het Hof blijkt, van worden uitgegaan dat de verdachte zijn individuele webwinkel onder zijn eigen naam dreef (en dus geen gebruik maakte van een gefingeerde naam) en dat hij geen gebruik maakte van rekeningen van anderen. Om zijn grote schuldenlast te verlichten zou hij met de door de klanten op voorhand betaalde geldbedragen “het ene gat met het andere” hebben gevuld door een deel van deze bedragen aan hen te restitueren met het geld dat hij van nieuwe klanten ontving. De Rechtbank was van oordeel dat de verdachte aldus te kwader trouw had gehandeld en dat deze wijze van zaken doen mogelijk civielrechtelijk een moedwillige wanprestatie opleverde, maar dat er onvoldoende bewijs was om van “het aannemen van een valse hoedanigheid” te kunnen spreken. De advocaat-generaal bij het Hof had zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er wél sprake was van oplichting. Daartoe had hij – zo blijkt uit het arrest van het Hof – aangevoerd “dat de verdachte een façade in het leven heeft geroepen door het maken van een website, de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, het te woord staan van klanten per telefoon en email, het gebruik maken van algemene voorwaarden en het zich als ZZP-er laten registreren bij de Belastingdienst, terwijl de verdachte nooit de bedoeling heeft gehad om de afspraken met zijn klanten na te komen door de bestelde (en betaalde) goederen af te leveren. De advocaat-generaal heeft er daarbij op gewezen dat bij de verdachte geen boekhouding en facturen zijn aangetroffen, dat geen omzetbelasting is afgedragen, dat verdachte geen personeel en geen bedrijfsruimte had en dat hij maar één leverancier had ([A]) waardoor hij per definitie niet zou hebben kunnen verdienen aan de verkopen aan zijn klanten.” Het Hof was evenwel van oordeel dat deze door de advocaat-generaal aangedragen omstandigheden nog niet maakten dat sprake was geweest van oplichting en overwoog daarbij “dat de verdachte door het opzetten van een op internet bonafide ogende onderneming (die vervolgens verplichtingen niet kon nakomen) niet een zodanig vaste en vertrouwenwekkende functie of rol heeft gecreëerd, dat kopers daar in het maatschappelijk verkeer te allen tijde en zonder meer op af konden gaan.” In cassatie vocht het openbaar ministerie dit oordeel tevergeefs aan. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was “in aanmerking genomen dat het zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst”.
4.8.
De vraag is welke betekenis aan deze uitspraak toekomt. Daarbij is van belang dat het hier gaat om de toetsing in cassatie van een vrijspraak, waarbij volgens vaste rechtspraak geldt dat het feit dat een ander oordeel op grond van het aanwezige bewijsmateriaal mogelijk was geweest, nog niet maakt dat het gegeven oordeel onbegrijpelijk is. In dit geval benadrukt de Hoge Raad de beperktheid van de toetsing door te wijzen op de verwevenheid van ’s Hofs oordeel met waarderingen van feitelijke aard. Het is dan ook niet uitgesloten dat, als het Hof anders had geoordeeld en het tenlastegelegde wel had bewezenverklaard, de uitspraak in cassatie ook had stand gehouden. Uit het arrest kan in elk geval niet de conclusie worden getrokken dat het in leven roepen van een façade nimmer de vereiste valse hoedanigheid kan opleveren. Ik merk daarbij op dat in dit geval niet blijkt dat de verdachte gebruik maakte van een eigen – laat staan professioneel ogende – website. Als op de tenlastelegging mag worden afgegaan, bood de verdachte zijn goederen aan op de websites www.computer-audio-witgoed.nl en www.marktplaats.nl. Hij handelde daarbij onder zijn eigen naam en maakte gebruik van zijn eigen bankrekening. Ik merk voorts op dat niet duidelijk is of de verdachte de inschrijving bij de Kamer van Koophandel heeft gebruikt om het vertrouwen van zijn klanten te winnen. Hetzelfde geldt voor de inschrijving als ZZP-er bij de belastingdienst. Dat van een daadwerkelijk functionerende onderneming geen sprake is geweest, zegt daarom wel iets over de bedrieglijke intenties van de verdachte, maar niet direct iets over de (valse) hoedanigheid waarmee hij zich presenteerde.
4.9.
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Volgens de steller van het middel vallen de door het Hof genoemde omstandigheden onder de noemer “het zich voordoen als bonafide verkoper” hetgeen niet voldoende is voor het aannemen van een valse hoedanigheid. Ik zie dit anders. Verdachte heeft meer gedaan dan zich enkel presenteren als een bonafide verkoper. Ten aanzien van feit 1 geldt dat hij niet onder eigen naam handelde, maar onder de naam van [B], een onderneming die, naar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, niet werkelijk als zodanig functioneerde, maar slechts als dekmantel diende voor de bedrieglijke activiteiten van de verdachte. Zo blijkt uit bewijsmiddel 1 dat het bedrijf [B] niet gevestigd was op het op de website opgegeven adres [adres], alwaar volgens de website de ophaalbalie zou zijn. Dat bracht tegelijk mee dat niet duidelijk was wie de rekeninghouder van de bankrekening was waarnaar de klanten het geld moesten overmaken. Uit bewijsmiddel 9 kan worden afgeleid dat een tot ABN-AMRO gerichte vordering Naw-gegevens nodig was om vast te stellen dat de rekening op naam stond van verdachte, “h/o [B]”. Van de verstrekking van bruikbare contactgegevens was aldus geen sprake. Dat daarbij opzet in het spel was, blijkt mede uit de orderbevestiging met daarin een “0900-klantennummer” die de klant ontving nadat hij het geld had overgemaakt. De klanten die dat nummer belden, kregen te horen dat zij 0,45 cent per minuut moesten betalen zonder dat zij uiteindelijk door iemand te woord werden gestaan. Weliswaar was zoals de steller van het middel aanvoert het kwaad op dat moment al geschied, in die zin dat de klant het geld al had overgemaakt, maar dat neemt niet weg dat uit dit gegeven mede blijkt dat sprake was van een constructie die door de verdachte was opgezet om reclameren te bemoeilijken. Bij dit alles komt dan dat de verdachte de producten aanbood via een website die qua naam – [B] - sterk leek op een bestaande website voor elektronica, te weten: [B]. Bovendien leek de lay-out van de website bedrieglijk veel op die van Scheer & Foppen.4.Uit de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van een IT-medewerker van dit bedrijf was “onze site compleet gekopieerd” en werd op de site van [B] gebruik gemaakt van een combinatie tussen nummer en product die uniek is voor de interne systemen van Scheer & Foppen. Uit bewijsmiddel 5 blijkt dat op de site een banner van Scheer & Foppen was geplaatst en dat [B] werd gepresenteerd als een partner van dit bedrijf. Deze misleidende voorstelling van zaken zorgde ervoor dat het vertrouwen van de consumenten werd gewonnen. Verder leek de mogelijkheid te worden geboden om via Ideal of creditcard te betalen. Dit lukte uiteindelijk niet vanwege een door de verdachte in scène gezette storing waarna de klant werd verzocht het geld alsnog via een normale overboeking te betalen. Aldus werd verhuld dat van een professioneel bedrijf waarmee via Ideal en creditcard zaken kunnen worden gedaan, in feite geen sprake was.
4.10.
Voor feit 3 geldt in grote lijnen hetzelfde. De klanten die via de site worldticketscentre.eu van verdachte evenemententickets wilden kopen, dachten te handelen met het bedrijf “[C]”, dat gevestigd zou zijn aan [adres]. Het bankrekeningnummer waarnaar het geld moest worden overgemaakt, was hetzelfde als bij feit 1, maar stond nu op naam van [C] te Groningen (o.m. bewijsmiddel 23). Klanten die contact zochten via de mail, kregen antwoord van [D]. Klanten die het telefoonnummer dat in de e-mail stond, belden, kregen geen gehoor (bewijsmiddel 22).Klanten die zich op het opgegeven adres in Groningen vervoegden – alwaar, zo leert een kleine zoektocht op internet, een “kantoorbelevingsconcept” gevestigd is dat kantoorruimte op maat verhuurt – kregen van de mevrouw aan de balie te horen dat ze de eerste niet waren en dat er al meer mensen waren geweest. Meer dan de naam en het 06-nummer van de huurder (verdachte) verschaffen, kon deze vrouw kennelijk niet.5.Ook hier opereerde de verdachte dus onder een dekmantel en verschafte hij niet bruikbare contactgegevens. Verder maakte hij ook hier gebruik van een professioneel ogende website die vrijwel dezelfde naam had als een bestaande – betrouwbare - website. Een verschil met feit 1 is dat het via [D] daadwerkelijk mogelijk was om elektronisch betalen door middel van Ideal (bewijsmiddelen 17 en 22). Dat feit verhoogde de indruk van professionaliteit.
4.11.
Het oordeel van het Hof dat in casu niet louter sprake was van het zich voordoen als bonafide koper en dat sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat van het aannemen van een valse hoedanigheid kan worden gesproken, is gelet op het voorgaande dus niet onbegrijpelijk. Wat resteert, is de klacht dat het Hof niet van algemene bekendheid heeft kunnen achten dat “de mogelijkheid om elektronisch te betalen (…) het vertrouwen van de consument in de goede intenties van de verkoper doet vergroten”. Ik meen dat die klacht faalt. Wie een onbekende verkoper contant betaalt (in het café of op de hoek van de straat), beschikt daardoor niet over enig contactgegeven. Bij elektronische betaling daarentegen beschikt men over een te naam gesteld bankrekeningnummer. Dat boezemt daardoor meer vertrouwen in dan contante betaling.
4.12.
Het eerste middel faalt derhalve. Dat roept de vraag op of het tweede middel, dat klaagt over de bewezenverklaring onder 1 en 3 van het oplichtingsmiddel “samenweefsel van verdichtsels” nog wel bespreking behoeft, omdat – zoals het Hof terecht heeft overwogen – voor oplichting minimaal één oplichtingsmiddel nodig is. Ik meen dat die bespreking inderdaad achterwege kan blijven. De aard en de ernst van het bewezenverklaarde verandert namelijk niet als het oordeel van het Hof dat de handelwijze van de verdachte tevens kan worden aangemerkt als het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in cassatie geen stand zou houden en dit onderdeel van de bewezenverklaring dientengevolge zou wegvallen. Derhalve heeft de verdachte bij de bespreking van het middel onvoldoende belang.
4.13.
Het eerste middel faalt. Het tweede middel behoeft geen bespreking.
5. Middel 3
5.1.
Het derde middel klaagt over de motivering van ’s Hofs beslissing op de vordering van één van de benadeelde partijen. Het gaat om de benadeelde partij [benadeelde partij]. Hij heeft zich in deze procedure gevoegd met een vordering van € 211,43. In het bestreden arrest heeft het Hof ten aanzien van de vordering van [benadeelde partij] het volgende overwogen:
“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 211,43. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”
5.2.
Uit het dictum van het bestreden arrest blijkt dat het Hof vervolgens een bedrag van € 243,- heeft toegewezen aan [benadeelde partij] (in plaats van € 211,43). Dit is overduidelijk een vergissing van het Hof. Het middel – dat over dit verschil klaagt – wordt terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan de door het Hof gemaakte vergissing zelf rechtzetten.
6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover daarin aan [benadeelde partij] als benadeelde partij een bedrag van € 243,- is toegewezen en, opnieuw rechtdoende, de vordering zal toewijzen voor een bedrag van € 211,43. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 24‑03‑2015
Zie hierover A.C. Diesfeldt, ‘Civielrechtelijke niet-nakoming en oplichting’, DD 2014, 62; Rosa van Zijl en Max Vermeij, Oplichting?, NJB 2012/713.
Zie rov. 3.3 van het in voetnoot 1 genoemde arrest.
Volgens www.scheerenfoppen.nl. heeft Scheer & Foppen “het grootste assortiment witgoed producten”.
Zie de bewijsmiddelen 16, 18, 19 en 22. Het lijkt erop dat ten tijde van feit 3 (februari t/m april 2012) nog wel sprake was van door de verdachte gehuurde kantoorruimte. Ten tijde van feit 1 (september 2012) was dit mogelijk niet langer het geval.
Beroepschrift 01‑12‑2014
Aan de HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zaak : [rekwirant] / OM
Raadsman : mr. M.L.M. van der Voet
SCHRIFTUUR: houdende drie middelen van cassatie in de zaak van
[rekwirant]
geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats]
gedetineerd in PI Veenhuizen, gevangenis Esserheem te Veenhuizen,
rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, uitgesproken op 21 maart 2014 onder parketnummer 21-005464-13.
Middel I
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.
In het bijzonder zijn de artikelen 326 Sr, 358 Sv, 359 Sv en 415 Sv geschonden, nu het Hof door het kennelijke oordeel dat de enkele omstandigheid dat rekwirant zich heeft voorgedaan als een bonafide verkoper het oplichtingsmiddel ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ als bedoeld in artikel 326 eerste lid van het Wetboek van Strafrecht oplevert, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het Hof door zijn overweging dat het opzetten van een professioneel ogende website, met een naamgeving die associaties oproept met een bestaande en betrouwbare website en met de mogelijkheid van elektronische betaling, terwijl niet de mogelijkheid en intentie bestond om de aangeboden producten aan kopers te leveren, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd dat rekwirant een valse hoedanigheid heeft aangenomen;
aangezien het Hof onbegrijpelijk is voorbij gegaan aan het feit dat rekwirant in voorkomende gevallen wel via de website [D] bestelde goederen heeft geleverd, het Hof voorts onbegrijpelijk heeft aangenomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat de mogelijkheid om elektronisch te betalen het vertrouwen van de consument doet verhogen en tevens het Hof onbegrijpelijk in zijn overweging feitelijkheden heeft betrokken die zijn gelegen na het moment van betaling, zodat niet valt in te zien dat die feitelijkheden hebben bijgedragen aan de bewezenverklaarde afgifte van het geld.
Mitsdien is de bewezenverklaring van het onder 1. en 3. tenlastegelegde niet met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Het Hof heeft ten aanzien van de onder 1. en 3. tenlastegelegde feiten het volgende overwogen:
‘Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onder 1 en 3 ten laste gelegde oplichting oplevert. In beginsel is het enkele feit dat iemand goederen aanbiedt op internet en —ondanks stipte betaling— nalaat om die goederen te leveren onvoldoende om te spreken van oplichting. Er is om te kunnen komen tot de kwalificatie oplichting minimaal één oplichtingsmiddel nodig.
Valse hoedanigheid
Het oplichtingsmiddel ‘valse hoedanigheid’ is zowel bij feit 1 als bij feit 3 aanwezig. Verdachte deed zich in beide gevallen voor als een zogenoemde bonafide verkoper van respectievelijk wit- en bruingoed en evenemententickets. Hij had bij de in de tenlastelegging genoemde gevallen noch de mogelijkheid noch de intentie om de producten daadwerkelijk te leveren. In beide gevallen bediende verdachte zich van een professioneel ogende website, waarbij er een veelheid aan producten werd aangeboden tegen voor consumenten aantrekkelijke doch niet onredelijk lage prijzen. Bij beide sites bestond de mogelijkheid om elektronisch te betalen, hetgeen — en dit is een feit van algemene bekendheid- het vertrouwen van de consument in de goede intenties van de verkoper doet vergroten. Tevens werd er een fysiek adres weergegeven op de site, hetgeen eveneens vertrouwen opwekt. Daarbij was de naamgeving van beide websites dusdanig gekozen dat deze op zijn minst de associatie opriep met bestaande en betrouwbare websites. Onder 1 deed de naam [B] denken aan prolectro.nl, een bestaande elektronica-site. Dat de lay-out voorts werd geïnspireerd door de huisstijl van Scheer&Foppen versterkt het voorgaande in aanzienlijke mate. Onder 3 deed de gekozen naam worldticketscentre.eu denken aan de site worldticketcentre.nl, een bestaande vliegticket-site.
Onder I bediende verdachte zich voorts van een telefoonnummer, waarbij gedupeerden door de lange wachttijd naast het betaalde geld voor niet-geleverde goederen voorts nog geld betaalden voor de wachttijd, zonder —in veruit de meeste gevallen— ooit iemand aan de lijn te krijgen. Ten slotte speelt bij 1 mee dat verdachte -nadat kopers hadden aangegeven elektronisch te willen betalen — het deed voorkomen dat er een storing was. Hij verzond dan een mail naar de koper met daarin de belofte om direct de volgende dag te leveren, indien het bedrag maar direct via een normale overboeking werd overgemaakt op het bankrekeningnummer van verdachte.
Het voorgaande maakt dat het oplichtingsmiddel ‘valse hoedanigheid’ — in de vorm van het zich voordoen als bonafide verkoper- bewezen kan worden verklaard.’
2.
Hof's overweging, met name gelet op de laatste zin in de overweging, houdt in dat het Hof kennelijk van oordeel is dat rekwirant zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide verkoper en dat deze omstandigheid —derhalve het enkele feit dat hij zich als bonafide verkoper heeft voorgedaan— het oplichtingsmiddel ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ als bedoeld in artikel 326 eerste lid van het Wetboek van Strafrecht oplevert. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Rekwirant wijst in dat verband HR 11 november 20141., waar Uw Raad het volgende heeft overwogen:
‘Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr.’
4.
In het genoemde arrest volgt Uw Raad de conclusie van AG Vegter2., waarin onder meer wordt gewezen op de beantwoording van de Minister van Veiligheid en Justitie op Kamervragen3. met betrekking tot de aanpak van internetoplichting, waarin naar voren komt dat het strafrecht in beginsel niet bedoeld is om zakelijke geschillen op te lossen. Mensen dienen goed op te letten als zij via internet zaken doen met een onbekende tegenpartij, hetgeen zeker geldt als er vooraf betaald moet worden. Indien echter sprake is van ernstige gevallen, bijvoorbeeld als het gaat om grote bedragen en/of grote aantallen gedupeerden, moet naar mening van de Minister ook langs strafrechtelijke weg opgetreden worden.
De advocaat-generaal overweegt voorts in zijn conclusie:
‘Het publiek staat volgens de Minister van Veiligheid en Justitie dus niet met lege handen als er sprake is van ernstige gevallen. Wel -wordt van het publiek verwacht dat zij zich wapenen tegen risico's en daartoe bestaan mogelijkheden. Ook is het mogelijk om achteraf verhaal te halen, al dan niet in collectief verband. Dit leidt uitzondering indien de verkoper er op uit is om de gebruikelijke beveiligingsmaatregelen te frustreren, zoals door bijvoorbeeld gebruik te maken van valse namen, bankrekeningnummers en/of valse emailadressen. Verhaal via de civiele weg is dan niet mogelijk of het achterhalen van de identiteit van de transactiepartner zou de waarde van het verhandelde goed overstijgen. In die gevallen lijkt mij dat strafrechtelijk optreden wel gerechtvaardigd is.’
In de zaak die heeft geleid tot ECLI:NL:HR:2014:3144 was sprake van een verdachte die de gebruikelijke veiligheidsmaatregelen heeft gefrustreerd teneinde verhaal via civiele weg in de weg te staan.
Een dergelijke constatering is evenwel in de onderhavige zaak niet door het Hof gedaan en blijkt ook overigens niet eenduidig uit het dossier.
5.
Genoemd arrest van Uw Raad past in een lijn van (vooral lagere) jurisprudentie dat wanpresterende kopers en verkopers, al dan niet handelend via het internet, niet zonder meer artikel 326 Sr overtreden. Rekwirant wijst in dat verband op het arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 29 augustus 20134., waarin het volgende wordt overwogen:
‘Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad komt het volgende naar voren met betrekking tot oplichting en de afbakening daarvan met de civielrechtelijke wanprestatie (tekortkoming in de nakoming van een verbintenis; artikel 6:74 e.v. van het Burgerlijk Wetboek).
De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide koper die in staat en voornemens is de gekochte goederen bij de aflevering daarvan te betalen, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr. (HR 15 december 1998, LJN ZD1177).
De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat is het gehuurde goed na ommekomst van de overeengekomen huurperiode terug te geven aan de verhuurder, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van artikel 326 Sr. (HR 13 november 2001, LJN AD4320).
Het enkele huren van een woning en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen levert op zichzelf — ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichting te kunnen voldoen — niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in artikel 326 Sr. op (HR 29 juni 2010, LJN BL8638).
Voorts stelt het hof vast dat het ingevolge de bewoordingen van artikel 326 Sr. aankomt op gedragingen van de verdachte die iemand hebben bewogen tot de afgifte van een goed, hetgeen in gevallen waarop het tenlastegelegde onder 1 ziet de betaling betreft ter zake van de door de verdachte aangeboden voorwerpen. Dat betekent dat uitlatingen c.q. toezeggingen door de verdachte na het moment van betaling buiten beschouwing dienen te blijven bij de beantwoording van de vraag of het misdrijf oplichting bewezen kan worden verklaard.
In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide verkoper alsmede dat hij om betaling heeft gevraagd vóór de levering van de goederen, en hij zich aldus heeft bediend van één van de in artikel 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen, waardoor hij de aangevers heeft bewogen tot het overmaken van geld.
Op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad levert het zich voordoen als een bonafide verkoper in combinatie met het vragen om een vooruitbetaling naar het oordeel van het hof niet het aannemen van een valse hoedanigheid, noch listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels op.’
Rekwirant wijst voorts op het arrest van het Gerechtshof Arnhem d.d. 6 augustus 20095. waarin wordt overwogen ‘dat het zich voordoen als ‘betrouwbare ondernemer’ niet kan gelden als een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (vgl. Hoge Raad 14 mei 1991, NJ 1991, 750).’
Niet alleen strafbare oplichting maar ook het vervolgen wegens verduistering is geen weg die het Openbaar Ministerie in soortgelijke zaken met grote kans van succes kan bewandelen. Rekwirant wijst op HR 2 oktober 20126. waarin Uw Raad heeft bepaald dat indien betaling heeft plaatsgevonden maar de levering van de goederen vervolgens is uitgebleven, dit geen verduistering als bedoeld in artikel 321 Sr oplevert.
6.
Voor zover Uw Raad van oordeel is dat in de onderhavige zaak het Hof heeft bedoeld te overwegen dat naast het zich voordoen als bonafide verkoper andere omstandigheden hebben bijgedragen tot het oordeel dat hier sprake is van het oplichtingsmiddel ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ kan worden opgemerkt dat de hiervoor onder 1. genoemde overweging van het Hof op meerdere onderdelen niet begrijpelijk is.
7.
Vooropgesteld moet worden dat waar rekwirant zich heeft gepresenteerd met een professioneel ogende website waarin tegen aantrekkelijke prijzen producten worden aangeboden, waarbij hij zijn bedrijf op een betrouwbare manier presenteerde dit volledig dienstig moet worden beschouwd aan het zich presenteren als een bonafide verkoper. Het feit dat zijn websites associaties opriepen met bestaande bedrijven/websites kan in de webwinkel-branche eerder regel dan uitzondering worden genoemd7.. Elke verkoper (bonafide of niet) zal zich om commerciële redenen zo goed en betrouwbaar mogelijk willen presenteren. De door het Hof genoemde omstandigheden maken evenwel nog niet dat rekwirant zich zodanig heeft gepresenteerd dat hij eventueel civiel verhaal heeft gefrustreerd. In die zin blijft het naar mening van rekwirant dan ook een civiele en geen strafrechtelijke zaak.
8.
Het Hof gaat in zijn overweging: ‘Hij had bij de in de tenlastelegging genoemde gevallen noch de mogelijkheid noch de intentie om de producten daadwerkelijk te leveren.’ voorbij aan het feit dat uit het dossier naar voren komt dat hij in andere gevallen (die uiteraard niet zijn tenlastegelegd) wel degelijk tickets heeft geleverd. In zoverre is deze overweging onbegrijpelijk, althans blijkt niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen8., dat rekwirant met betrekking tot het onder 3. tenlastegelegde feit niet de mogelijkheid en de intentie had om de tickets te leveren. Uit het enkele feit dat hij in de tenlastegelegde gevallen niet heeft geleverd volgt immers niet zonder meer mee dat hij daartoe niet de mogelijkheid of intentie had.
9.
Het Hof heeft voorts aangenomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat de mogelijkheid om elektronisch te betalen het vertrouwen van de consument doet verhogen.
Onder een feit van algemene bekendheid als bedoeld in artikel 339 lid 2 Sv, dat als zodanig geen nader bewijs behoeft, wordt verstaan een feitelijk gegeven dat aan een ieder binnen de kring waartoe ook verdachte behoort bekend is, dan wel dit gegeven eenvoudig in voor het publiek toegankelijke informatiesystemen terug te vinden is.9.
Een zoekslag via Google met zoektermen elektronisch-betalen-vertrouwen leverde bij het opstellen van dit middel10. als eerste hit op een bericht op Nu.nl, inhoudende:
‘Minister Jeroen Dijsselbloem (Financiën) ziet geen reden om het online betalingsverkeer in Nederland niet meer te vertrouwen, na de cyberaanvallen die in april delen van het betalingsverkeer platlegden. Dat schreef de minister in een antwoord op kamervragen over recente storingen in het online betalingsverkeer.
Volgens Dijsselbloem is de beschikbaarheid van het online betalingssysteem ‘hoog’, ondanks de storingen die in april plaatsvonden na een serie DDoS-aanvallen bij ING en iDeal.’
Wat er ook zij van dit nieuwsbericht — een eventueel verminderd vertrouwen in online betalingen hoeft uiteraard niet het vertrouwen in verkopers van onlineproducten te raken- de stelling dat het een feit van algemene bekendheid is dat de mogelijkheid om elektronisch te betalen het vertrouwen van de consument verhoogt lijkt niet te voldoen aan de genoemde toets van art. 339 lid 2 Sv. Naar mening van rekwirant is deze vaststelling van het hof derhalve niet begrijpelijk en behoeft die in zoverre wel degelijk nader bewijs.
10.
Voorts heeft het Hof ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde overwogen dat rekwirant zich bediende van een telefoonnummer, waarbij gedupeerden nog geld moesten betalen voor de wachttijd naast het betaalde geld voor de niet-geleverde goederen. Naar rekwirant aanneemt heeft het Hof die feitelijkheid in zijn overweging betrokken ter onderbouwing van het oordeel dat rekwirant oplichtingshandelingen heeft verricht waardoor gedupeerden zijn bewogen tot enig geldbedrag. Deze feitelijkheid is evenwel niet opgenomen in de bewezenverklaring van het onder 1. tenlastegelegde. Dat leidt tot de conclusie dat die feitelijkheid slechts relevant is voor de bewezenverklaring indien deze feitelijkheid dienstig zou zijn geweest aan de afgifte van het geld ten behoeve van de koop van de aangeboden producten op de website. Aangezien die feitelijkheid (het bellen met die telefoonlijn) evenwel heeft plaatsgevonden ná de afgifte van het geld is de overweging van het Hof niet begrijpelijk.11.
11.
Derhalve is de bewezenverklaring van het onder 1 en onder 3. tenlastegelegde ontoereikend gemotiveerd.
12.
Voor zover Uw Raad van oordeel is dat rekwirant onvoldoende belang heeft bij dit middel nu het Hof tevens het oplichtingsmiddel ‘samenweefsel van verdichtsels’ heeft bewezenverklaard verzoekt rekwirant Uw Raad dit middel in samenhang met het tweede middel te beschouwen. Rekwirant is evenwel van mening dat dit middel tevens zelfstandig tot cassatie kan leiden nu het Hof het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ cumulatief heeft bewezenverklaard.
Middel II
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.
In het bijzonder zijn de artikelen 326 Sr, 358 Sv, 359 Sv en 415 Sv geschonden, nu het Hof ten aanzien van het onder 1. en 3. tenlastegelegde ondeugdelijk althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat sprake is van ‘een samenweefsel van verdichtsels’,
aangezien niet begrijpelijk is dat de door het Hof vastgestelde leugens als grond voor deze bewezenverklaring in hun onderlinge samenhang beschouwd van zodanige aard en indringendheid zijn dat hierdoor de kopers in weerwil van de in het algemeen maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid zich hebben laten bewegen tot afgifte van de geldbedragen.
Mitsdien is de bewezenverklaring van het onder 1. en 3. tenlastegelegde niet met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Het Hof heeft ten aanzien van de onder 1. en 3. tenlastegelegde feiten overwogen hetgeen in de toelichting op het eerste middel onder 1. is weergegeven. Het hof heeft voorts overwogen:
‘Uit het voorgaande blijkt dat er eveneens sprake was van een samenweefsel van verdichtsels. Van een samenweefsel van verdichtsels kan worden gesproken indien de verdachte een verhaal heeft opgedist dat niet waar is (in casu een website waarop de suggestie wordt gewekt dat de getoonde producten geleverd kunnen worden) dit verhaal meer dan één leugen inhoudt (onder 1 is in casu zowel de belofte van levering als de voorgestelde ‘storing’ in het betaalsysteem leugenachtig en onder 212. is in casu zowel de belofte van levering als het onderhouden emailverkeer waarin deze suggestie werd onderhouden/versterkt leugenachtig) en het slachtoffer enig goed heeft afgegeven (in casu: geldbedragen). Aan de verdere vereisten (het verhaal was geschikt om tot afgifte van het geld te bewegen en het was daadwerkelijk dit verhaal dat de slachtoffers daartoe bewoog) is eveneens voldaan. Derhalve kan ook een bewezenverklaring van het oplichtingsmiddel ‘samenweefsel van verdichtsels’ volgen.’
2.
Uw Raad heeft in HR 15 november 201113. het volgende overwogen:
‘Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer’
3.
Uit de overweging van het Hof blijkt niet dat het Hof oog heeft gehad voor de omstandigheden van het geval zoals Uw Raad heeft aangegeven.
Producten die via het internet worden aangeboden vereisen van kopers bij de koop van die producten een grotere omzichtigheid dan bij de koop van producten in gewone (niet-virtuele) winkels. Immers, zowel de koopwaar als de verkoper zijn niet fysiek aanwezig bij de koop en het mag —dit toch zeker wel— een feit van algemene bekendheid zijn dat het internet vele duistere gebruikers kent. In zoverre raag van kopers worden verwacht dat zij niet afgaan op de enkele belofte dat een product daadwerkelijk wordt geleverd en zij niet zomaar tot vooruitbetaling overgaan. Dat betekent in casu dat de samenweefsel van verdichtsels zodanig geweest moet zijn dat ondanks de vereiste omzichtigheid de gedupeerden toch tot (vooruit)betaling zijn overgegaan. Dat blijkt evenwel niet uit bovenstaande overweging van het Hof.
4.
Voorts kan het volgende worden opgemerkt.
Als rekwirant het goed ziet ontwaart het Hof ten aanzien van elk van beide bewezenverklaringen een tweetal leugens. Onder 1 de belofte van levering en de storing in het betaalsysteem. Onder 3. de belofte van levering en het onderhouden emailverkeer waarin de suggestie van levering werd onderhouden/versterkt.
De belofte van levering zal in dit soort zaken (uiteraard) steevast aanwezig zijn. Zonder belofte van levering zal geen koper een product willen kopen. Derhalve is in beide feiten sprake van één extra leugen, respectievelijk de voorgewende storing in het betaalsysteem en het onderhouden emailverkeer. Rekwirant stelt zich op het standpunt dat dit te mager is om van een samenweefsel te kunnen spreken. Daarbij merkt rekwirant op dat ten aanzien van de voorgewende storing niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de storing daadwerkelijk een leugen was en bovendien niet expliciet blijkt dat de aangevers zich mede door die mededeling over de storing hebben laten bewegen tot afgifte (betaling). Voor zover dit al van enkele aangevers kan blijken dan toch zeker niet van de bewezenverklaarde 90 personen, al is het maar omdat geen 90 aangiftes in de bewijsmiddelen zijn opgenomen.
Ten aanzien van de het onderhouden emailverkeer kan worden opgemerkt dat het Hof niet heeft vastgesteld dat bij de in de bewezenverklaring genoemde 23 personen zodanig emailverkeer is geweest dat juist dit ertoe heeft geleid dat zij (ondanks bovengenoemde vereiste maatschappelijke omzichtigheid) tot betaling zijn overgegaan. Bovendien is het merendeel van de emailberichten kennelijk na de betaling van de tickets verstuurd en als zodanig niet dienstig aan het bewegen tot de afgifte van dat geld.
5.
Derhalve is de bewezenverklaring van zowel hetgeen onder 1 als onder 3. is tenlastegelegd ontoereikend gemotiveerd.
6.
Voor zover Uw Raad van oordeel is dat rekwirant onvoldoende belang heeft bij dit middel nu het Hof tevens het oplichtingsmiddel ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ heeft bewezenverklaard verzoekt rekwirant Uw Raad dit middel in samenhang met het eerste middel te beschouwen. Rekwirant is evenwel van mening dat dit middel tevens zelfstandig tot cassatie kan leiden nu het Hof het ‘samenweefsel van verdichtsels’ cumulatief heeft bewezenverklaard.
Middel III
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.
In het bijzonder zijn de artikelen 361 en 415 Sv geschonden, nu het Hof de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij Kroon niet met redenen heeft omkleed aangezien het Hof heeft overwogen dat deze benadeelde partij zich heeft gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 211,43 terwijl het Hof de vordering heeft toegewezen tot een bedrag van € 243,--
Toelichting
1.
Het Hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] het volgende overwogen:
‘De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 211,43. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1. bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.’
2.
Vervolgens wijst het Hof de vordering tot schadevergoeding van benadeelde partij [benadeelde partij] toe tot een bedrag van € 243,--.
Mitsdien is die beslissing in strijd met artikel 361 lid 4 Sv niet met redenen omkleed.
Rekwirant verzoekt Uw Edelhoogachtbaar College het door hem bestreden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden d.d. 21 maart 2014 te vernietigen en betreffende de verdere afhandeling te beslissen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. M.L.M. van der Voet, kantoorhoudende te (1071 VG) Amsterdam aan de Roelof Hartstraat nr. 31, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gemachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 1 december 2014
M.L.M. van der Voet
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 01‑12‑2014
HR 11 november 2014 ECLI:NL:HR:2014:3144, r.o 3.3
antwoord van de Minister van Veiligheid en Justitie van 18 september 2012 op Kamervragen van de leden Gesthuizen en Kooiman naar aanleiding van het bericht ‘slachtoffers van internetoplichting die in de kou blijven staan’
Gerechtshof Den Haag 29 augustus 2013 ECLI:NL:GHDHA:2013:3425
Gerechtshof Arnhem 6 augustus 2009 ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4706
HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280
zie bv de websites: elektroshop.nl; elektronica-shop.nl; mdh-elektroshop.nl; elektroshopdrenthe.nl
zie in het bijzonder bewijsmiddel 17 van de Aanvulling
vgl T&C SV, 10e dr. pag. 1402-03; Corstens/Borgers: Het Ned. Strafprocesrecht, 8e dr. pag 759–762
30 november 2014
zie in dit verband ook de onder sub. 5 geciteerde overweging van Gerechtshof Den Haag 29 augustus 2013
rekwirant neemt aan dat het hof bedoelt: onder 3
HR 15 november 2011 LJN BQ8600, NJ 2012/279 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 3.2