HR, 11-07-2014, nr. 13/04453

Het bewijsoordeel in rov. 3.6 is in cassatie niet bestreden. In cassatie mag niet worden verondersteld dat [eiser] (op 19 oktober 2006) de Rabobank heeft ingelicht over het feit dat de alarminstallatie was uitgeschakeld. Het debat in cassatie gaat over de vraag of de Rabobank actie had behoren te ondernemen zonder een zodanige mededeling te hebben ontvangen.

Onderdeel 1.a is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9. De rechtsklacht houdt in dat het hof in deze overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, door onderscheid te maken tussen de kennis die de bank als kredietverlener heeft en, anderzijds, de kennis van de bank als assurantietussenpersoon. Op basis van haar kennis van de financiële situatie van [eiser] en [A] had de bank als assurantietussenpersoon behoren te beseffen dat deze situatie gevolgen zou (kunnen) hebben voor de dekking van de brandverzekering van [eiser], en had zij eigener beweging de verzekeraars hiervan op de hoogte moeten stellen. Ten minste had de bank eigener beweging moeten nagaan of het faillissement van [A] of het staken van de bedrijfsactiviteiten in het verzekerde pand consequenties zouden (kunnen) hebben voor de dekking onder de polis en [eiser] daarop moeten attenderen. Indien het hof deze rechtsregel niet heeft miskend, kleeft aan het oordeel van het hof een motiveringsgebrek: het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt waarop het oordeel berust dat in het onderhavige geval wél bedoeld onderscheid kan worden gemaakt, aldus de klacht van onderdeel 1.b.

De toelichting op deze klacht zoekt aansluiting bij HR 9 januari 19983.. In die zaak werd vooropgesteld dat het de taak van de assurantietussenpersoon is, te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. De Hoge Raad overwoog verder:

“Een bank die naast haar gewone bankactiviteiten mede het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, kan zich niet aan haar verplichtingen als assurantietussenpersoon onttrekken met het betoog dat het overlijden van de verzekeringnemer als gevolg van de wijze waarop dat overlijden aan de bank is bericht, slechts aan haar met bancaire activiteiten belaste werknemers bekend is geworden en haar derhalve niet als assurantietussenpersoon bekend was. Nu een zodanig bericht naar zijn aard mede voor haar assurantiebemiddelingsbedrijf van belang was, was de Bank gehouden naar aanleiding daarvan, het nodige te verrichten om zich in staat te stellen te doen wat een assurantietussenpersoon blijkens het voorgaande in geval van overlijden van de verzekeringnemer behoort te doen. Daarvoor is niet nodig dat ook aan de assurantiebemiddelingsafdeling van de Bank bericht van het overlijden is gezonden of dat in dat bericht uitdrukkelijk de aandacht van de Bank is gevestigd op het bestaan van door wijlen [betrokkene 1] gesloten en tot de portefeuille van de Bank als assurantietussenpersoon behorende verzekeringen (…).” (rov. 3.4).

Het uitgangspunt waarop de klacht berust, te weten de aan HR 9 januari 1998 ontleende maatstaf, is juist. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. In de bestreden overwegingen heeft het hof geen onderscheid gemaakt tussen de wetenschap van de Rabobank als kredietverlener en de wetenschap van de Rabobank als assurantietussenpersoon. In rov. 3.9 gaat het hof ervan uit dat de bank in zijn algemeenheid, dus ook als assurantietussenpersoon, op de hoogte was van de financiële situatie van [A] en van de sluiting van de discotheek in het pand. Het standpunt van [eiser] is door het hof afgewezen op een andere grond, die in de middelonderdelen 2 en 3 aan de orde zal komen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 1 stuiten hierop af.

Onderdeel 2.a klaagt dat dezelfde overwegingen tevens blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de (strekking van de) zorgplicht van de bank als assurantietussenpersoon. De klacht neemt tot uitgangspunt dat een assurantietussenpersoon behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemers in zijn portefeuille. Daartoe behoort dat de assurantietussenpersoon erop toeziet dat de desbetreffende verzekeringen in beginsel de daarmee beoogde dekking blijven bieden (de zgn. ‘nazorg’-plicht). Hij dient de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam te maken op gevolgen die de bij hem bekend geworden feiten voor de dekking van de desbetreffende verzekeringen kunnen hebben. Volgens de klacht heeft het hof deze rechtsregel miskend. Anders dan het hof heeft overwogen, was de Rabobank vanwege haar bekendheid met de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten in het verzekerde pand zouden worden gestaakt gehouden om de verzekeraars in te lichten over de naderende leegstand. Ten minste had de Rabobank in contact moeten treden met [eiser] om de mogelijke gevolgen van het staken van de activiteiten in het pand te bespreken en hem in het bijzonder te attenderen op de leegstandclausule en de alarmclausule in de polis, ten einde te voorkomen dat de verzekeraars zich daarop zouden beroepen. Onderdeel 2.b sluit hierbij aan met een subsidiaire motiveringsklacht.

Een assurantietussenpersoon dient de zorg te betrachten die van een redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht. De Hoge Raad heeft in een arrest van 10 januari 20034.aangegeven wat daaronder dient te worden verstaan:

“Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om (…) een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.”

Blijkens het slot van rov. 3.8 is aan het hof niet ontgaan dat [eiser] op deze maatstaf een beroep had gedaan.

Uit het slot van de zo-even geciteerde overweging van de Hoge Raad wordt in het middel, en trouwens ook wel in de vakliteratuur5., een verplichting voor de assurantietussenpersoon afgeleid om zich in het belang van de verzekeringnemer actief en zelfs pro-actief informerend op te stellen: niet alleen in geval van risicoverzwaring, maar, in ruimere zin, wanneer de dekking in gevaar dreigt te komen (in dit geval: omdat een mogelijk beroep van de verzekeraar op een uitsluitingsclausule in beeld komt). De inzet van het cassatiemiddel is dat de bekendheid van de Rabobank met de slechte financiële toestand en het staken van de bedrijfsactiviteiten in het verzekerde pand meebracht dat de Rabobank eigener beweging − los van het resultaat van de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht − de leegstand had moeten melden aan de verzekeraars en/of [eiser] had behoren te waarschuwen voor het risico van verlies van dekking onder de polis, met het oog op de leegstandsclausule en de alarmclausule. De leegstandsclausule in de polis kan m.i. verder buiten beschouwing blijven: de weigering door de verzekeraars van een uitkering onder de polis is geschied (en mocht geschieden6.) op grond van de ‘alarmclausule’: het voorschrift van een in werking zijnde alarminstallatie.

In het algemeen behoeft het staken van de bedrijfsactiviteiten in een bedrijfspand niet mee te brengen dat de alarminstallatie wordt uitgeschakeld. Ook al staat het pand leeg en valt er geen inventaris meer te ontvreemden, de eigenaar van een leegstaande woning of bedrijfspand behoudt belang bij het in werking houden van de alarminstallatie met het oog op het intact houden van de opstallen, dus bescherming tegen brand of inbraak gedurende de periode van leegstand (en eventueel ter voorkoming van het ‘kraken’ van de leegstaande ruimte). Bewaking van leegstaande bedrijfsruimten is geenszins ongebruikelijk. Om deze reden heeft het hof mogen aannemen dat bekendheid van de Rabobank met de financiële situatie van [eiser] en zijn vennootschap en met de (voorgenomen) beëindiging van de bedrijfsactiviteiten in het verzekerde bedrijfsgebouw niet vanzelfsprekend meebracht dat de Rabobank spontaan − zonder daarover door [eiser] ingelicht te zijn − bedacht behoorde te zijn op het uitschakelen van de alarminstallatie. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuiten hierop af.

Onderdeel 3 raakt aan hetzelfde thema, maar dan belicht vanuit de stellingen die [eiser] tijdens de behandeling in eerste en tweede aanleg heeft aangevoerd. Onderdeel 3.a voert aan dat het hof de stellingen van [eiser] te beperkt heeft opgevat, althans daaraan een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, indien het hof in die stellingen enkel heeft gelezen dat de bank op de hoogte was althans had kunnen zijn van het niet in werking zijn van de alarminstallatie. [eiser] zou immers hebben betoogd dat (i) de bank als geen ander bekend was met de omstandigheden dat de bedrijfsactiviteiten van de discotheek op een einde liepen en (ii) dat een faillissement dreigde en dat (iii) het de bank bekend was dat het sluiten van de discotheek en het staken van de activiteiten een bestemmingswijziging met zich brachten en (iv) op haar aldus de verplichting rustte om de verzekeraars van deze risicoverzwarende omstandigheden op de hoogte te stellen.

Uit rov. 3.9 volgt dat het hof de stellingen van [eiser] over de bekendheid van de Rabobank met de financiële situatie en met de sluiting van de discotheek in het pand wel in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft die stellingen echter niet voldoende geacht om het gestelde tekortschieten in de zorgplicht van een assurantietussenpersoon aan te nemen. Het hof heeft overwogen dat “de op Rabobank rustende zorgplicht niet zo ver strekt dat zij op basis van haar kennis van de financiële situatie van [A], waaronder begrepen het sluiten van de disco, zich had moeten realiseren dat dit gevolgen zou hebben voor de alarmclausule.” Of de Rabobank op basis van haar bekendheid met deze omstandigheden eigener beweging de verzekeraars had moeten inlichten over de leegstand van het pand, heeft het hof in het midden kunnen laten: de weigering van de uitkering onder de polis was, als gezegd, gebaseerd op het niet voldoen aan de clausule in de polis over de alarminstallatie. Onderdeel 3.a stuit hierop af.

Voor het geval dat het hof wel mocht uitgaan van zijn lezing van de stellingen van [eiser], klaagt onderdeel 3.b subsidiair dat de Rabobank ook om een andere reden uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de (strekking van de) zorgplicht van een assurantietussenpersoon. Ook dan geldt immers dat het de taak van de assurantietussenpersoon is, te waken voor de belangen van de verzekeringnemers van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Volgens de klacht had het de Rabobank, als ervaren en deskundig assurantietussenpersoon, op basis van haar vakkennis redelijkerwijs bekend behoren te zijn dat de stroom in het pand door het energiebedrijf zou (kunnen) worden afgesloten en dat, als gevolg daarvan, ook de alarminstallatie niet langer zou werken. Ten onrechte is het hof tot zijn slotsom gekomen dat de op de bank rustende zorgplicht niet zo ver strekt dat zij, op basis van haar kennis van de financiële situatie van [A], waaronder begrepen de sluiting van de discotheek, zich had moeten realiseren dat dit gevolgen zou hebben voor de alarmclausule. In onderdeel 3.c voegt [eiser] hieraan toe dat aan het oordeel in rov. 3.8 en 3.9 een motiveringsgebrek kleeft: het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt op basis waarvan het tot zijn oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval de zorgplicht van de Rabobank als assurantietussenpersoon niet zover strekt dat zij op basis van haar kennis van de financiële situatie van [A], waaronder de sluiting van de discotheek, zich had moeten realiseren dat die financiële toestand gevolgen zou kunnen hebben voor de ‘alarmclausule’.

Het middel knoopt in wezen aan elkaar: een bijzondere kennis van de assurantietussenpersoon (bekendheid met de slechte financiële toestand van de vennootschap van de verzekerde en met het staken van de bedrijfsactiviteiten in het pand) en een aan de assurantietussenpersoon toegeschreven algemene kennis (over het feit dat een slechte financiële toestand kan leiden tot het onbetaald laten van rekeningen van de energieleverancier en, bijgevolg, tot het stopzetten van de stroomleveranties7., welke afsluiting weer kan leiden tot het niet langer in werking houden van de electrische alarminstallatie). Zelfs indien, met the wisdom of hindsight, deze factoren worden aangemerkt als oorzaken van het feit dat op de datum van de brand de alarminstallatie niet meer functioneerde, heeft de rechter die over de feiten oordeelt mogen oordelen dat de Rabobank als assurantietussenpersoon niet in haar zorgplicht jegens [eiser] is tekortgeschoten. De maatstaf (“feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn”) laat de feitenrechter ruimte om te oordelen dat gegevens of omstandigheden de assurantietussenpersoon niet bekend waren, noch redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. De rechtsklacht stuit hierop af. In de rechtspraak, ook die over het financiële toezicht8., heb ik vergeefs gezocht naar een passend precedent waarop [eiser] zich met succes zou kunnen beroepen9..

In de motiveringsklacht onder 3.c is benadrukt dat een langdurige vaste zakelijke relatie heeft bestaan tussen [eiser] en deze Rabobank. Ter toelichting op deze klacht heeft [eiser] gewezen op de omstandigheden: (i) dat hij al ruim 20 jaar al zijn bankzaken onderbracht bij deze bank, die op de hoogte was van al zijn financiële en verzekeringszaken, (ii) dat hij die zaken bovendien volledig aan de bank overliet, (iii) dat [eiser] nauw contact met de bank onderhield in de periode voorafgaand aan het faillissement van [A], waarbij ook de verzekeringen aan de orde kwamen.

Het aspect van de reikwijdte van de zakelijke relatie tussen de assurantietussenpersoon en de cliënt is ook aangestipt in de vakliteratuur. Kort samengevat: doordat consumenten tegenwoordig zich niet langer opstellen als cliënt10.van de assurantietussenpersoon, maar zelfstandig op het internet gaan ‘shoppen’ naar de voor hen gunstigste verzekeringen, beschikt een assurantietussenpersoon niet altijd over de bijzondere kennis (het overzicht van de financiële situatie, risico’s en verzekeringen van de betrokkene) welke nodig is om aan een verplichting tot spontaan waarschuwen te kunnen voldoen. In de toelichting op dit middelonderdeel is kennelijk bedoeld te zeggen dat het in dit geval nog om een ‘ouderwetse’ cliënt gaat, die al zijn verzekeringszaken aan één assurantietussenpersoon heeft toevertrouwd. Vanuit die gedachte mee redenerend, was wel de benodigde bijzondere kennis bij de Rabobank aanwezig, maar is het hof van oordeel dat de van de assurantietussenpersoon te verwachten algemene kennis niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat deze spontaan er rekening mee moest houden dat de stroom zou worden afgesloten en de alarminstallatie dan niet langer zou functioneren. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De onderdelen 3.b en 3.c falen.

Indien het cassatieberoep wordt verworpen, behoeft de Hoge Raad niet in te gaan op het verweer van de Rabobak dat [eiser] belang mist bij zijn cassatieberoep11.. Het belang bij het cassatieberoep is reeds gegeven met de proceskostenveroordeling in hoger beroep te zijnen laste. Voor zover de Rabobank hiermee wil stellen dat [eiser] geen belang heeft bij zijn oorspronkelijke vordering, omdat alleen een verklaring voor recht is gevorderd, is dit verweer tardief. Overigens heeft [eiser] vanaf de inleidende dagvaarding - samengevat - het standpunt ingenomen dat hij, in verband met de samenhang van zijn vordering tegen de verzekeraars en zijn vordering tegen de assurantietussenpersoon, belang erbij had eerst een verklaring voor recht te vragen waarin zijn rechtspositie tegenover hen werd vastgelegd, voordat hij een vordering tot schadevergoeding instelt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.