Hof Amsterdam, 04-06-2013, nr. 200.110.711/01

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

( i) Op 1 juli 2003 heeft [geïntimeerde] het bedrijfspand gekocht gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een café, een cafetaria, een discotheek en een zalencentrum. De exploitatie van de discotheek was door [geïntimeerde] ondergebracht in de besloten vennootschap [geïntimeerde] Horeca B.V. (hierna: [geïntimeerde] B.V.). Ter financiering van het pand zijn tussen [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. enerzijds en Rabobank anderzijds hypothecaire geldleningsovereenkomsten gesloten.

(ii) Met ingang van 4 juli 2004 is er een verzekeringsovereenkomst, genaamd Horeca Risico Polis, gesloten met een aantal verzekeraars (hierna: de verzekeraars), waarbij het pand, de zich daarin bevindende bedrijfsuitrusting en bedrijfsschade zijn verzekerd tegen onder meer het risico van brand (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Verzekerde van de brandverzekering is [geïntimeerde]. Rabobank is bij het totstandkomen van de verzekeringsovereenkomst opgetreden als assurantietussenpersoon van [geïntimeerde].

(iii) Op de verzekeringsovereenkomst is een alarmclausule van toepassing (hierna: de alarmclausule), die de verzekerde verplicht om, op straffe van verval van het recht op uitkering, in het pand een ‘werkvaardige’ alarminstallatie aanwezig te hebben en te houden en, indien de alarminstallatie om welke reden dan ook niet naar behoren functioneert, dit zo spoedig mogelijk te melden.

(iv) Vanaf juli 2006 is de discotheek gesloten en op 6 september 2006 zijn ook het café en het cafetaria gesloten. Naar aanleiding van een schrijven van de netbeheerder dat de stroom in het pand zou worden afgesloten omdat de rekeningen niet meer werden betaald, heeft [geïntimeerde] op woensdag 6 september 2006 alle deuren van het pand van binnenuit bouwkundig gebarricadeerd. Op 27 september 2006 is de elektriciteit in het pand afgesloten. Op 11 oktober 2006 in het faillissement van [geïntimeerde] B.V. uitgesproken. Op 19 oktober 2006, om 17.07 uur, heeft de alarmcentrale waarop de alarminstallatie van het pand was aangesloten, telefonisch aan [geïntimeerde] gemeld dat de alarminstallatie niet meer functioneerde en heeft zij in het systeem ingevoerd dat er geen meldingen van het alarmsysteem verwacht behoefden te worden omdat het bedrijf zich in een faillissement bevond en er geen telefoonaansluiting meer was.

( v) In de nacht van 20 op 21 februari 2007 heeft er in het pand een brand gewoed. Het pand is volledig verwoest. Uit onderzoek blijkt dat sprake is geweest van brandstichting.

(vi) De verzekeraars hebben het verzoek van [geïntimeerde] om zijn schade onder de verzekeringsovereenkomst te vergoeden afgewezen.

(vii) In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de verzekeraars en Rabobank gezamenlijk gedagvaard. Jegens de verzekeraars is gevorderd voor recht te verklaren dat zij gehouden zijn dekking te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst en naar rato van hun aandeel gehouden zijn de schade te vergoeden. Jegens Rabobank vorderde [geïntimeerde], voor zover in hoger beroep nog van belang, dat voor recht verklaard zal worden dat Rabobank onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door na te laten de verzekeraars op de hoogte te stellen van het sluiten van de discotheek en de leegstand van het pand en door na te laten het telefonisch bericht van [geïntimeerde] op 19 oktober 2006 dat het alarm zich niet meer in werkende staat bevond, door te geven aan de verzekeraars.

(viii) In het vonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank (in het dictum) de vorderingen van [geïntimeerde] tegen de verzekeraars afgewezen. In de procedure tegen Rabobank heeft de rechtbank het aan Rabobank gemaakte verwijt dat zij de op haar als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht niet zou zijn nagekomen, verworpen. Van de stelling van [geïntimeerde] dat hij op 19 oktober 2006, na de telefonische mededeling van het beveiligingsbedrijf, aan Rabobank telefonisch heeft meegedeeld dat het alarm niet meer werkte, heeft de rechtbank, omdat deze stelling door Rabobank gemotiveerd was betwist, bewijs opgedragen.

(ix) Nadat in enquête [geïntimeerde] en [A] (hierna: [A]) en in contra-enquête [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna:[C]) als getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vordering van [geïntimeerde], voor zover betrekking hebbend op het gestelde nalaten zijn telefonisch bericht aan de verzekeraars door te geven, toegewezen, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

Tegen het eindvonnis heeft Rabobank vier grieven gericht. De conclusie van de memorie van grieven strekt tot vernietiging van (slechts) dit eindvonnis. Hoewel de appeldagvaarding concludeert tot vernietiging van ook het tussenvonnis zal het hof daarom aannemen dat het hoger beroep is beperkt tot het eindvonnis. De vier grieven, waarin Rabobank aanvoert dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte geslaagd heeft geacht in het hem opgedragen bewijs, zullen gezamenlijk worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank [geïntimeerde] terecht heeft belast met het bewijs dat hij op 19 oktober 2006 Rabobank telefonisch heeft meegedeeld dat elektriciteit in het pand was afgesloten en het inbraakalarm niet meer werkte omdat deze stelling door [geïntimeerde] mede ten grondslag is gelegd aan zijn vordering. Ter beoordeling staat of de rechtbank [geïntimeerde] terecht in dit bewijs geslaagd heeft geacht.

Voor de beoordeling is het volgende van belang.

[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, onder meer en voor zover van belang, verklaard

[geïntimeerde] heeft als getuige, onder meer voor zover van belang, verklaard

[A] heeft als getuige, onder meer en voor zover van belang, verklaard

De getuige [B] heeft, onder meer en voor zover van belang, verklaard

De getuige[C] heeft, onder meer en voor zover van belang, verklaard

[B] en[C] hebben door hen als getuige afgelegde verklaring bevestigd bij schriftelijke verklaringen, overgelegd bij de memorie van grieven.

[geïntimeerde], althans zijn advocaat, heeft moeite gedaan bij KPN een specificatie te verkrijgen van de door hem op 19 oktober 2006 gevoerde telefoongesprekken. KPN heeft deze specificatie niet verstrekt omdat slecht gespreksgegevens kunnen worden opgevraagd die niet ouder zijn dan drie maanden. Een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van [geïntimeerde] om afschriften te krijgen van de door hem in zijn incidentele conclusie vermelde stukken is bij incidenteel vonnis van 4 mei 2011 door de rechtbank afgewezen.

Het hof overweegt als volgt:

Al met al is het hof van oordeel dat het antwoord op de vraag of de door [geïntimeerde] gestelde telefonische mededeling aan Rabobank op 19 oktober 2006 is gedaan zo ongewis is dat niet met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat die mededeling is gedaan. Op [geïntimeerde] rusten niet alleen, zo is tussen partijen terecht niet in geschil, de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico, inhoudende dat het voor risico van [geïntimeerde] komt dat onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent een door hem gesteld maar door de Rabobank gemotiveerd betwist feit, maar ook het risico van het door hem gebruikte communicatiemiddel (een korte telefonische mededeling zonder enige controle achteraf). Voorts dient te gelden dat aan de (partij)getuigeverklaring van [geïntimeerde] op grond van artikel 164 Rv beperkte bewijskracht toekomt en dat de verklaring van [A], mede in het licht van de overige omstandigheden, onvoldoende sterk is om deze beperking te compenseren. Dit een en ander moet meebrengen dat geoordeeld moet worden dat het verlangde bewijs door [geïntimeerde] niet is geleverd. De grieven treffen derhalve doel.

Voor (verdere) bewijslevering bestaat geen grond. Rabobank heeft daarbij geen belang. Met betrekking tot het door [geïntimeerde] aangeboden bewijs, erin bestaande dat hijzelf en [A] nogmaals worden gehoord, stelt het hof vast dat deze getuigen in eerste aanleg al zijn gehoord en dat niets is aangevoerd over hetgeen de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering tegen Rabobank niet alleen ten grondslag gelegd dat hij de op 19 oktober 2006 gestelde mededeling heeft gedaan, maar ook dat Rabobank, op de hoogte van de financiële situatie van hem en van zijn vennootschap [geïntimeerde] B.V., in haar hoedanigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon hem had moeten attenderen op het feit dat bij het wegvallen van de elektriciteit het inbraakalarm zou uitvallen en dat zij, omdat zij dit niet heeft gedaan, op die grond jegens hem aansprakelijk is. In dit kader heeft [geïntimeerde] gewezen op HR 10 januari 2003, NJ 2003/375.

Omtrent deze - door [geïntimeerde] in hoger beroep niet meer genoemde - grond voor aansprakelijkheid van Rabobank deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de op Rabobank rustende zorgplicht niet zo ver strekt dat zij op basis van haar kennis van de financiële situatie van [geïntimeerde] B.V., waaronder begrepen de sluiting van de disco, zich had moeten realiseren dat dit gevolgen zou hebben voor de alarmclausule. De vorderingen van [geïntimeerde] kunnen derhalve ook niet op deze door hem aangevoerde grond worden toegewezen.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.