HR, 28-05-2013, nr. 11/00575

Nr. 11/00575

Mr. Knigge

Zitting: 23 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 28 januari 2011 verdachte wegens het "opzettelijk gebruikmaken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. A.C. Vingerling, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat aan verdachte de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag niet toekomt(1).

4.2. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 januari 2011 is op p. 2-3 opgenomen dat de raadsman van verdachte (onder meer) het volgende heeft aangevoerd:

"De eerste vraag is of het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard moet worden. Naar mijn idee heeft de Hoge Raad zich daar over uitgelaten en moet artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag worden betrokken bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. (...) De conclusie is dat als vaststaat dat iemand geen straf mag krijgen, er geen belang is bij de vervolging van degene. Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Het hof geeft ook nog aan dat er uitvoering onderzoek moet geschieden of vervolging op zijn plaats is. In de zaak van mijn cliënt is daarvan niet gebleken. Het openbaar ministerie is meteen tot vervolging overgegaan. Daarmee is onzorgvuldig gehandeld en dat kan de asielprocedure doorkruisen. De centrale vraag is dus of artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is in het kader van de ontvankelijkheid. U mag het ook betrekken bij de vraag over ontslag van rechtsvervolging.

Voor de vraag of artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is spelen drie vraagpunten. De eerste is of verdachte een vluchteling is. Daarover bestaat geen discussie. De tweede is of verdachte rechtstreeks afkomstig is uit een land waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd in de zin van artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag. Of Griekenland dus een veilig land is voor mijn cliënt. Gisteren heb ik wat lopen googlen en daarvan heb ik wat artikelen afgedrukt. Deze overleg ik aan uw hof. Daaruit komt het beeld naar voren dat Griekenland geen veilig land is. Asielzoekers worden zonder meer opgesloten, er zijn geen goede procedures. Dan rijst de vraag of dat ook zo was ten tijde van het verblijf van mijn cliënt in Griekenland. In eerste aanleg heb ik verwezen naar een uitspraak van de rechtbank in Haarlem, waarbij geoordeeld was dat uitzettingen niet wenselijk zijn. Toen speelde het dus al, dat betreft namelijk een oude uitspraak. Bovendien is er in Griekenland geen periode geweest dat het beter was. Dan de concrete situatie van mijn cliënt. Hij geeft aan dat hij gedetineerd heeft gezeten. Hij is meerdere keren aangehouden en hij heeft 36 dagen vastgezeten. De verklaringen bij de politie heeft hij met een tolk afgelegd en de politie pleegt de verklaringen samen te vatten. Dan kun je kleine verschillen oplopen. Mijn cliënt heeft vastgezeten. Hij kon daar geen asiel verkrijgen. Dat blijkt niet mogelijk te zijn. Er zijn dus geen geschikte procedures. Daarnaast is hij ook meteen weggegaan op het moment dat het kon."

4.3. Het hof heeft als volgt overwogen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag betrokken dient te worden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Vervolgens heeft hij betoogd dat aan alle drie de voorwaarden van voornoemd artikel is voldaan, zodat zijn cliënt onder de bescherming van artikel 31 valt en het Openbaar Ministerie derhalve niet ontvankelijk is in de strafvervolging.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat de vraag of artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is, moet worden beantwoord in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Met betrekking tot de eerste voorwaarde die in artikel 31 van voornoemd verdrag wordt genoemd, namelijk dat verdachte als vluchteling dient te worden beschouwd, is het hof van oordeel dat hier in casu sprake van is. Als tweede voorwaarde stelt het artikel dat verdachte rechtstreeks afkomstig moet zijn van een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.

Verdachte is op 24 juli 2008 in de internationale trein vanuit Duitsland gaande in de richting van Utrecht gecontroleerd. Hij heeft daarbij een Zweeds paspoort getoond met een niet gelijkende pasfoto en een andere naam dan die van verdachte. Vervolgens is hij aangehouden. Bij de politie en ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij via een aantal andere landen in Griekenland terecht is gekomen en dat hij daar veertien maanden heeft verbleven. Hij heeft aldaar tevergeefs asiel aangevraagd en toen hij voldoende geld had, heeft hij en paspoort gekocht en is hij op het vliegtuig naar Duitsland gestapt, waar hij na een overnachting op de trein in gestapt naar Nederland. Hoewel verdachte verklaard heeft dat hij verschillende keren heeft vastgezeten in Griekenland en zijn raadsman ter terechtzitting diverse artikelen van het Internet aan het hof heeft overgelegd, waaruit het beeld zou ontstaan dat Griekenland geen veilig land is, is het hof niet gebleken dat Griekenland een land is waar het leven of de vrijheid van verdachte wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag, nu verdachte langere tijd in Griekenland heeft verbleven en daar ook werkzaam is geweest. Aan de tweede voorwaarde die het artikel stelt is dus niet voldaan. Aan bespreking van de derde vraag komt het hof derhalve niet toe. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en acht het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging."

4.4. Art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag (Trb. 1951, 131; Trb. 1954, 88) luidt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life of freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

4.5. Artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag staat in de weg aan het toepassen van "penalties" ten aanzien van illegale binnenkomst(2). De bepaling ziet ook op het gebruik van valse reisdocumenten. Naar vaste rechtspraak mag voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag dan ook geen onderscheid worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andere opvatting zou onvoldoende recht doen aan de beoogde bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen, onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence".(3)

4.6. Of een verdachte de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt, is een vraag die in eerste instantie door het openbaar ministerie moet worden beantwoord. Dat vergt een zorgvuldige beoordeling van alle relevante omstandigheden. Onjuist is dan ook de opvatting dat art. 31 Vluchtelingenverdrag slechts in de weg staat aan de beslissing van het openbaar ministerie om een verdachte van een strafbaar feit te vervolgen indien op voorhand evident is dat de in die bepaling genoemde voorwaarden op de verdachte van toepassing zijn. In HR 3 januari 2012, LJN: BU2863 werd geoordeeld dat een dergelijke opvatting blijk geeft van een onjuiste, want te beperkte uitleg van het Vluchtelingenverdrag.

4.7. Dat met het inzetten van het strafrecht tegen asielzoekers terughoudendheid moet worden betracht, is een gedachte waarvoor steun is te vinden in de wetsgeschiedenis van art. 231 Sr. Tijdens de algemene beraadslaging ten aanzien van (onder meer) deze bepaling is door de heer Kosto het volgende aan de orde gesteld:(4)

"(...) Maar nu naar de situatie waarin men, met dat reisdocument dat men valselijk bij zich draagt, helemaal niet zo'n zwaar strafbaar feit beoogt: geen wapenhandel, geen drugssmokkel, niet het oplichten van een bank. Men wil bijvoorbeeld gewoon zichzelf de toegang verschaffen tot Nederland om aldaar de vluchtelingenstatus aan de vragen. Dat wordt dan ook bedreigd met een straf van vier jaar, want de delictsinhoud is op zichzelf vervuld. Dat is ook een consequentie die mij dwars zit. Mijn bezwaar is, dat de minister andere misdrijven,die bedreven zouden kunnen worden met dit hulpmiddel, het valse reisdocument, aangrijpt om ook het delict van het hebben van zo'n vals reisdocument met een nogal zware straf te bedreigen, terwijl ik mij een naar verhouding nogal bonafide situatie kan voorstellen. Iemand die zich bij voorbeeld vluchteling voelt en van een vals document gebruik maakt om ons land binnen te komen, wordt ook met een straf van vier jaar bedreigd. Deze consequentie gaat mij te ver."

4.8. De Minister antwoordde daarop als volgt:

"Ik ben het eens met de heer Kosto dat niet iedereen die een reisdocument vervalst zich in dezelfde mate laakbaar opstelt. Vandaar dat wij spreken over de maximumstraf, waarbij het de rechter vrijstaat, iemand te ontslaan van rechtsvervolging, iemand schuldig te verklaren zonder strafoplegging of iemand zelfs een zeer lage straf op te leggen. Wanneer een vluchteling voldoet aan de status van vluchteling, zoals in het Vluchtelingenverdrag omschreven staat, in zijn eigen land vervolgd wordt en in een dergelijke overmachtsituatie zich gedwongen ziet, zijn reisdocument te vervalsen, maar in Nederland aangekomen niet tracht om langer met zijn valse identiteit door het leven te gaan, maak ik mij sterk dat er weinig officieren van justitie zullen zijn die dan tot vervolging zullen overgaan. Zij zullen zich realiseren dat een beroep op overmacht grote kans van slagen heeft. (...)"

4.9. In HR 8 maart 2011, LJN:BO2915, NJ 2011, 242 m.nt. Schalken had het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat het openbaar ministerie niet de vereiste "behoedzaamheid" had betracht bij de beantwoording van de vraag of de verdachte aanspraak kon maken op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag en dus "te lichtvaardig" tot vervolging was overgegaan. Volgens de Hoge Raad had het Hof daarmee tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging had gehandeld door tot vervolging over te gaan. De strijd met de bedoelde beginselen bestond daarbij hierin (zo verstond de Hoge Raad het oordeel van het Hof) dat vervolgd werd terwijl het, "onder de omstandigheden als door het Hof weergegeven en vastgesteld", "niet evident is" (hier citeerde de Hoge Raad het Hof) dat de verdachte geen aanspraak kon maken op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag en (eveneens in de woorden van het Hof) "in deze de statusdeterminatie niet is afgewacht". Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was ook niet onbegrijpelijk.(5)

4.10. De vraag is of in het arrest gelezen kan worden dat het openbaar ministerie slechts tot vervolging mag overgaan als "evident" is dat de verdachte niet de bescherming toekomt onder art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag.(6) Het arrest kan ook zo gelezen worden dat de verdachte in omstandigheden zoals "door het Hof weergegeven en vastgesteld" het voordeel van de twijfel dient te genieten.(7) Maar duidelijk is in elk geval dat terughoudendheid moet worden betracht bij de vervolging van vluchtelingen wegens het bezit van valse papieren en dat een eventuele vervolging daarom gebaseerd dient te zijn op een zorgvuldige belangenafweging. Het komt mij daarbij voor dat van het openbaar ministerie in voorkomende gevallen mag worden gevergd dat het ter terechtzitting verantwoordt waarom tot vervolging is overgegaan. Die benadering doet recht aan de geest van het Vluchtelingenverdrag.(8) Bovendien biedt zij een praktisch voordeel. In gevallen als de onderhavige, waarin een beroep wordt gedaan op de tekortschietende asielprocedures in Griekenland, is het openbaar ministerie als organisatie beter in staat om daarover informatie in te winnen dan de rechter ter zitting. Dit neemt overigens niet weg dat de strafrechter zich uiteindelijk zelf een oordeel moet vormen over de toepasselijkheid van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag.(9)

4.11. Het wordt tijd om de aandacht te richten op de onderhavige zaak. Het middel behelst een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat niet is gebleken dat Griekenland een land is waar het leven of de vrijheid van verdachte wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag, nu verdachte langere tijd in Griekenland heeft verbleven en daar ook werkzaam is geweest. Dit oordeel zou in strijd zijn met de geldende rechtsopvatting. Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk is.

4.12. In het cassatiemiddel wordt daarbij een beroep gedaan op EHRM 21 januari 2011 (M.S.S. v. Belgium and Greece ).(10) In deze zaak werden zowel Griekenland als België veroordeeld wegens (onder meer) schending van art. 13 EVRM in verbinding met art. 3 EVRM. Dit omdat de asielprocedure in Griekenland hopeloos tekortschoot en de klager (M.S.S., een Afghaanse vluchteling) daardoor het risico liep om teruggestuurd te worden naar zijn land van herkomst zonder dat zijn asielaanvraag daadwerkelijk was beoordeeld. De veroordeling van België berustte daarbij op het feit dat België M.S.S. had overgedragen aan Griekenland omdat dit land een zogenaamd veilig derde land zou zijn in de zin van de Dublin-verordening.(11)

4.13. De uitspraak van het EHRM heeft ook gevolgen gehad voor het Nederlandse asielbeleid. De Minister voor Immigratie en Asiel heeft naar aanleiding van deze uitspraak bij brief van 10 februari 2011 laten weten dat in het kader van de Dublin-verordening geen asielzoekers aan Griekenland overgedragen zullen worden(12). De Afdeling Bestuursrechtspraak van de RvS had op 3 september 2010 al een persbericht laten uitgaan dat het zaken die betrekking hebben op een overdracht aan Griekenland in het kader van de Dublin-verordening zou aanhouden in afwachting van de desbetreffende uitspraak van het EHRM(13). Ook daarna heeft de Afdeling geoordeeld dat een overdracht van een asielzoeker naar Griekenland in strijd is met art. 3 van het EVRM.(14)

4.14. De vraag is of, en zo ja, in welk opzicht, aan de hiervoor genoemde uitspraak van het EHRM betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of de verdachte de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt.(15) Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen de vraag gesteld en beantwoord of Griekenland een "veilig land" is, waaronder het kennelijk verstaat een land waar het leven of de vrijheid van verdachte wordt bedreigd in de zin van art. 1 en art. 33 van het Vluchtelingenverdrag. Volgens art. 1 Vluchtelingenverdrag moet het gaan om een "well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion".(16) Het beroep op art. 1 Vluchtelingenverdrag heeft iets merkwaardigs, omdat in dit artikel het begrip "vluchteling" wordt gedefinieerd en het Hof van oordeel is dat de verdachte een vluchteling is en dus komt uit een land als bedoeld in art. 1 Vluchtelingenverdrag. Dat land is, zoals op grond van de gedingstukken mag worden aangenomen, Somalië. De vraag is of, nu is voldaan aan wat het Hof de "eerste voorwaarde" noemt, art. 1 Vluchtelingenverdrag verder nog een rol kan spelen bij de vraag of de verdachte de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt. Het lijkt erop dat het Hof van oordeel is dat vast moet komen te staan dat Griekenland een tweede Somalië is, een land is waar de verdachte voor zijn leven of zijn vrijheid had te vrezen. De vraag is niet alleen of voor die eis plaats is in het beslissingsschema van art. 31 Vluchtelingenverdrag, maar ook en vooral of die eis wel juist is. Ik merk daarbij op dat het EHRM in de zaak M.S.S. tegen Griekenland en België niet heeft geoordeeld dat Griekenland een land is als bedoeld in art. 1 Vluchtelingenverdrag. Het EHRM veroordeelde wegens schending van art. 13 in verbinding met art. 3 EVRM, dus niet in verbinding met art. 2 of art. 5 EVRM, de artikelen die betrekking hebben op het leven resp. de vrijheid van de betrokkene. Het EHRM oordeelde "slechts" dat de asielprocedure in Griekenland tekortschoot zodat er onvoldoende procedurele waarborgen waren tegen uitzetting naar een land in de zin van art. 1 (en art. 33) Vluchtelingenverdrag.(17)

4.15. Dat gebrek aan procedurele waarborgen speelt bij een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag naar mijn mening een rol in het kader van de vraag of is voldaan aan wat het Hof de "tweede voorwaarde" noemt. Het gaat bij die voorwaarde om vraag of de verdachte "directly" van het land van herkomst (in dit geval Somalië) naar het land van bestemming (in dit geval Nederland) is gekomen. In dit verband kan worden gewezen op de - ook door de Hoge Raad relevant geachte(18) - UNHCR's Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-seekers van februari 1999, die inhouden, voor zover hier van belang:

"The expression "coming directly" in Article 31(1), covers the situation of a person who enters the country in which asylum is sought directly from the country of origin, or from another country where his protection, safety and security could not be assured. It is understood that this term also covers a person who transits an intermediate country for a short period of time without having applied for, or received, asylum there. No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits."

Met mijn ambtgenoot Aben(19) ben ik van mening dat hieruit volgt dat aan een vluchteling ook de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt als hij tussentijds heeft verbleven in een land waarin zijn veiligheid niet kan worden gegarandeerd. Dat laatste lijkt mij ook het geval te zijn als er onvoldoende procedurele waarborgen zijn tegen uitzetting naar het land van herkomst (refoulement). Daaraan hoeft niet af te doen dat de vluchteling asiel heeft aangevraagd (maar niet gekregen). De Guidelines spreken immers van vluchtelingen die doorreizen "without having applied, or received, asylum there". Dat is ook wel begrijpelijk. Het feit dat niet positief op de asielaanvraag is beslist, kan immers juist het gevolg zijn van de tekortschietende asielprocedure.

4.16. De in het kader van de "coming directly"-eis spelende vraag of in het transitland sprake is van een met voldoende waarborgen omklede asielprocedure moet mijns inziens onderscheiden worden van de vraag of dat transitland een veilig derde land is in de zin van de Dublinverordening en de daarop gebaseerde vreemdelingenwetgeving en al helemaal van de vraag of dat transitland een land is "where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion" in de zin van art. 1 en art. 33 Vluchtelingenverdrag. In dit verband kan erop gewezen worden dat in de Nederlandse vreemdelingenwetgeving ook niet alles op één hoop wordt gegooid. Art. 3.106a lid 1 Vreemdelingenbesluit 2000 luidt als volgt.

"De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet wordt slechts afgewezen op grond van artikel 30, eerste lid, onder d, of met toepassing van artikel 31, tweede lid, onder h, van de Wet indien, naar het oordeel van Onze Minister, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, de vreemdeling in het betrokken derde land overeenkomstig de volgende beginselen zal worden behandeld:

a. het leven en de vrijheid worden niet bedreigd om redenen van ras, religie, nationaliteit, lidmaatschap van een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, en

b. het beginsel van non-refoulement overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag wordt nageleefd, en

c. het verbod op verwijdering in strijd met het recht op vrijwaring tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling, zoals neergelegd in het internationaal recht, wordt nageleefd, en

d. de mogelijkheid bestaat om om de vluchtelingenstatus te verzoeken en, indien hij als vluchteling wordt erkend, bescherming te ontvangen overeenkomstig het Vluchtelingenverdrag."

In dit artikellid worden de vraag of het leven of de vrijheid van de vluchteling worden bedreigd en de vraag of er een afdoende asielprocedure is onder a. en b. behandeld als te onderscheiden criteria bij de beantwoording van de vraag of het derde land als veilig kan worden aangemerkt.

4.17. Het verschil in rechtsgevolgen vormt een extra reden om het onderscheid tussen de verschillende vragen voor ogen te houden. De vraag of de vluchteling strafrechtelijk vervolgd mag worden is een andere dan de vraag of de vluchteling in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning dan wel overgedragen of uitgezet mag worden. Dat verschil in vraagstelling rechtvaardigt een verschil in inkleuring van de criteria. Bij het "coming directly"-vereiste ligt het accent op het gedrag van de vluchteling. De vraag is niet of het land waarin hij verbleef veilig was, maar of hij nog steeds op de vlucht was. Het feit dat in het desbetreffende land geen sprake is van een met voldoende waarborgen omklede asielprocedure kan bijdragen aan het oordeel dat de vluchteling zich (om die reden) niet in dat land heeft willen vestigen. Dat sluit de mogelijkheid van een ander oordeel niet uit. Het kan zijn dat de vluchteling er, ondanks de onveilige situatie, toch, om wat voor reden dan ook, voor gekozen heeft zich in het land te vestigen.

4.18. Het feit dat het accent ligt op het (reis)gedrag van de vluchteling, maakt ook dat diens subjectieve percepties in de beoordeling kunnen en moeten worden betrokken. De vraag is niet zo zeer of het transitland onveilig was, maar of de vluchteling meende dat hij daar niet veilig was en om die reden ernaar bleef streven om door te reizen zodra de mogelijkheid daartoe zich voordeed. Ik merk daarbij op dat het belang van de subjectieve beleving ook in de al genoemde UNHCR's Guidelines naar voren komt.

"Given the special situation of asylum seekers, in particular the effects of trauma, language problems, lack of information, previous experiences which often result in a suspicion of those in authority, feelings of insecurity, and the fact that these and other circumstances may vary enormously from one asylum seeker to another, there is no time limit which can be mechanistically applied or associated with the expression 'without delay'."

4.19. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is vraag welke betekenis in het kader van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt aan het feit dat Griekenland het Vluchtelingenverdrag niet naleeft, al een aantal keren aan de orde gekomen. In HR 20 september 2011, LJN BQ7762, NJ 2011/438 had de verdachte tien maanden in Griekenland verbleven (waarvan vier in detentie). Hij had daar geen asiel aangevraagd omdat dat naar zijn mening zinloos was en was niet eerder naar Nederland afgereisd omdat hij daarvoor geen geld had. Aangevoerd was dat hij steeds de intentie had gehad om naar Nederland te gaan. De Hoge Raad verstond de overwegingen van het Hof aldus dat van "coming directly" geen sprake was en dat het verblijf van de verdachte in Griekenland niet kon worden aangemerkt als "een verblijf gedurende korte tijd in voormelde zin". Daarmee refereerde de Hoge Raad aan de "short period of time " waarvan in de UNHCR's Guidelines wordt gesproken. Volgens de Hoge Raad getuigde 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk. Deze uitspraak is mijns inziens weinig bevredigend in het licht van de (uit het EHRM-arrest M.M.S. tegen Griekenland naar voren komende) situatie waarin vluchtelingen in Griekenland verkeren als gevolg van het falende asielbeleid aldaar. Opvallend is daarbij dat de Hoge Raad geheel voorbijgaat aan het feit dat de Guidelines ook spreken van de situatie van een vluchteling die niet rechtstreeks van "the country of origin" komt, maar "from another country where his protection, safety and security could not be assured" (vgl. punt 4.15). Dat kan een cassatie-technische achtergrond hebben. Door de verdediging was wel aangevoerd dat een asielaanvraag in Griekenland niet mogelijk was, maar een expliciet beroep op het falende Griekse asielbeleid hoefde daar misschien niet in gelezen worden.(20)

4.20. In zijn conclusie die voorafging aan HR 3 januari 2012, LJN: BU2863 wijdde mijn ambtgenoot Aben zoals hiervoor reeds ter sprake kwam uitvoerige beschouwingen aan de consequenties van de uitspraak van het EHRM in de zaak M.S.S. tegen Griekenland, maar de Hoge Raad kwam aan een oordeel daarover niet toe. In HR 3 april 2012, LJN BV7412 was sprake van een Somalische vluchtelinge die eerst anderhalf jaar als dienstmeisje in Saoedi-Arabië had gewerkt en daarna zes maanden in Griekenland had verbleven alwaar zij asiel had aangevraagd. Volgens de Hoge Raad lag in de overwegingen van het Hof het niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat geen sprake was van een kort verblijf "in voormelde zin". Daarbij liet de Hoge Raad het dit keer echter niet. Overwogen werd:

"2.5. Voor zover het middel strekt ten betoge dat Griekenland niet als een veilig land kan worden aangemerkt en dat de verdachte dus rechtstreeks afkomstig is uit een land waar haar leven of vrijheid werd bedreigd in de zin van art. 1 Vluchtelingenverdrag, kan het middel evenmin tot cassatie leiden, aangezien niet blijkt dat daarop bij de behandeling van de zaak in appel beroep is gedaan of dat door het Hof daaromtrent iets is vastgesteld. De beoordeling van de gegrondheid van die stelling zou een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is. De Hoge Raad merkt overigens op dat het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat de verdachte Griekenland heeft verlaten omdat het leven aldaar "duur was en zij geen werk had en geen uitkering ontving"."

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de vraag of Griekenland - kort gezegd - veilig is voor vluchtelingen ziet als een aparte kwestie, die los staat van de vraag of sprake is van een korte periode in de zin van de UNHCR's Guidelines en waarop in feitelijke aanleg een beroep moet worden gedaan. De overweging maakt niet duidelijk of de Hoge Raad deze aparte kwestie in navolging van het betoog van mijn ambtgenoot Aben plaatst in de sleutel van het "coming directly"-vereiste. Het beroep dat de Hoge Raad in de laatste volzin doet op de persoonlijke beweegredenen van de verdachte om Griekenland te verlaten, zou overigens wel in die sleutel passen (vgl. punt 4.17).

4.21. In HR 29 mei 2012, LJN BW6666, NJ 2012/352 was door de verdediging uitdrukkelijk aangevoerd dat Griekenland geen veilig land was. Het Hof had dat verweer verworpen. Bovendien had het Hof - zonder enige onderbouwing - geoordeeld dat geen sprake was geweest van een doorreis, maar van verblijf. In dat laatste vond de Hoge Raad reden om te casseren. Conclusies over de vraag wat de consequenties van het falende Griekse asielbeleid zijn voor de toepassing van art. 31 Vluchtelingenverdrag kunnen dus niet uit het arrest worden getrokken.

4.22. In HR 12 juni 2012, LJN BX0797 was de verdachte een vluchtelinge uit Irak die vijf maanden in Griekenland had verbleven. Door de verdediging was onder meer aangevoerd dat Griekenland geen veilig land was en dat de verdachte dus geacht moest worden rechtstreeks uit een onveilig land naar Nederland te zijn gereisd. Het Hof had dit verweer als volgt verworpen:

"Door de verdediging is niet onderbouwd waarom Griekenland voor verdachte een onveilig land zou zijn. De verdachte heeft verklaard dat zij na de vlucht uit Irak gedurende vijf maanden in Griekenland heeft verbleven, dat zij vrij was om de kamer waarin zij daar verbleef te verlaten en over een sleutel daarvan beschikte. Voorts heeft zij verklaard dat zij niet in Griekenland asiel wilde aanvragen omdat de faciliteiten voor asielzoekers in Nederland beter zijn, terwijl zij volgens haar eigen verklaring alleen angst had opgepakt te worden omdat ze illegaal in Griekenland verbleef. Ook overigens bieden het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende steun voor de stelling van de verdediging dat aan de voorwaarden van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag is voldaan."

De Hoge Raad deed het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel af op voet van art. 81 RO. Ik wil niet verhelen dat ik daarmee moeite heb. Voor zover het Hof in zijn overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat Griekenland voor de verdachte geen onveilig land is in de zin van art. 1 en art. 33 Vluchtelingenverdrag, is geen sprake van een onbegrijpelijk oordeel. Inderdaad is niet onderbouwd en is gelet op de door het Hof vastgestelde feiten ook niet direct aannemelijk dat de verdachte in Griekenland had te vrezen voor "being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion". Maar daarop komt het, zoals ik heb betoogd, in het kader van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag ook niet aan. Van "another country where his protection, safety and security could not be assured" in de zin van de UNHCR's Guidelines is mijns inziens ook sprake als het Vluchtelingenverdrag niet wordt nageleefd en de vluchteling als gevolg daarvan het risico loopt van refoulement zonder dat sprake is van afdoende procedurele waarborgen. De vraag is dan ook of het Hof het gevoerde verweer - mede gelet op de verplichtingen die voor Nederland uit het Vluchtelingenverdrag voortvloeien - niet in deze zin had moeten verstaan. Het doet daarbij nogal formalistisch aan om bij een dergelijk verweer hoge eisen te stellen aan de onderbouwing gelet op hetgeen inmiddels bekend mag worden verondersteld over de naleving van de verdragsverplichtingen door Griekenland. In dit verband wijs ik op hetgeen het EHRM overwoog in § 352 van het arrest inzake M.S.S. tegen Griekenland: "In these conditions the Court considers that the general situation was known to the Belgian authorities and that the applicant should not be expected to bear the entire burden of proof". In het kader van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag zou de verdediging ermee moeten kunnen volstaan om aan te voeren en te onderbouwen dat "the general situation" het vluchtgedrag van de verdachte heeft bepaald.(21)

4.23. Wat betekent dit alles nu voor de onderhavige zaak? De verdediging heeft in deze zaak expliciet en onder overlegging van van internet geplukte artikelen aangevoerd dat Griekenland voor asielzoekers geen veilig land is; dat zij zonder meer worden opgesloten en dat er geen goede procedures zijn, dat het voor de verdachte niet mogelijk bleek om asiel te krijgen en dat hij uit Griekenland is weggegaan op het moment dat het kon. Het Hof heeft dat verweer verworpen omdat het hem niet gebleken is dat Griekenland een land is waar het leven of de vrijheid van de verdachte wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Aldus heeft het Hof een verkeerde maatstaf aangelegd (vgl. hiervoor, de punten 4.14 e.v. en 4.22). Het middel klaagt daar niet met zoveel woorden over, maar een welwillende uitleg van het middel (dat klaagt dat de verwerping van het beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag in strijd is met het geldende recht en/of onbegrijpelijk is) lijkt mij - mede gelet op de verplichtingen die voor Nederland uit het Vluchtelingenverdrag voortvloeien - op zijn plaats.

4.24. Voor het geval de Hoge Raad reden ziet om de overwegingen van het Hof zo te lezen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat Griekenland voor de verdachte "another country" was "where his protection, safety and security could not be assured" in de zin van de UNHCR's Guidelines, meen ik dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. De omstandigheid dat verdachte langere tijd in Griekenland heeft verbleven en daar ook werkzaam is geweest, sluit niet uit dat verdachte, zoals is aangevoerd, uit Griekenland is vertrokken zodra dat kon en vormt evenmin een weerlegging van de door verdachte aangevoerde omstandigheden dat hij in Griekenland meerdere keren is aangehouden, heeft vastgezeten en dat voor hem geen sprake is van een geschikte (asiel)procedure. Ik merk daarbij nog op dat de vraag die het Hof had te beantwoorden, was of de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie, gelet op de behoedzaamheid waarom art. 31 Vluchtelingenverdrag vraagt, in dit geval, mede in aanmerking genomen wat omtrent het falende Griekse asielbeleid als bekend mag worden verondersteld, in overeenstemming kan worden geacht met in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

4.25. Het middel slaagt.

5. Het tweede middel

5.1. Het middel komt op tegen de verwerping van een namens verdachte gevoerd bewijsverweer.

5.2. Het Hof heeft bewezenverklaard dat:

verdachte op 24 juli 2008 in een trein rijdende op het traject tussen Arnhem en Utrecht, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, te weten een vreemdelingenpaspoort van Zweden met nummer [001] afgegeven op 12 mei 2006 en geldig tot 12 mei 2011 op naam van [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats], welk gebruik hierin bestond dat hij, verdachte, bovengenoemd paspoort toen en daar (ter legitimatie) toonde en/of overhandigde aan een opsporingsambtenaar.

5.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Het proces-verbaal van aanhouding, nummer PL27NM/08-055876 (p. 14-15) in de wettelijke vorm opgemaakt op 24 juli 2008 door [verbalisant 1], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisant:

Locatie aanhouding:

Internationale trein te traject Arnhem-Utrecht

Op 24 juli 2008 omstreeks 19.40 uur controleerde ik, verbalisant, belast met een taak benoemd in artikel 6, lid 1 onder f en g van de Politiewet 1993 in het kader van de Vreemdelingenwet 2000, de internationale trein ICE 122 komende vanuit Frankfurt. Bij deze controle controleerde ik een voor mij onbekende manspersoon. Deze persoon overhandigde mij een Vreemdelingenpaspoort van Zweden met nummer [001], afgegeven op 12 mei 2006 en geldig tot 12 mei 2011. Op naam van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats]. Toen ik dit document controleerde zag ik dat de gelaatskenmerken van de persoon dit mij het document toonde niet overeenkwamen met de gelaatskenmerken van de persoon die op de foto in het document stond. Vervolgens heb ik de persoon aangehouden op grond van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht.

2. Het proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling, nummer PL27NM/08-055876 (p.18) in de wettelijke vorm opgemaakt op 25 juli 2008 door [verbalisant 2], eerste luitenant, hulpofficier van justitie - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde [verbalisant 2]:

Op 25 juli 2008 te 10.00 uur werd voor mij geleid een persoon die verklaarde te zijn genaamd:

[Verdachte]

Geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats].

Verdachte verklaarde:

Ik ben genaamd [verdachte] en geboren op [geboortedatum]-1970 te [geboorteplaats], Somalië. Gisteren reisde ik met een Zweeds paspoort dat op naam van [betrokkene 1] stond. Ik toonde dit paspoort toen ik gecontroleerd werd door Nederlandse ambtenaren. Ik heb dit paspoort ongeveer 14 maanden geleden in Griekenland gekocht. De foto in het paspoort is niet de foto waar ik op afgebeeld sta.

5.4. Blijkens p. 4 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 januari 2011 heeft de raadsman van verdachte onder meer, voor zover thans van belang, het volgende aangevoerd:

"Een ander punt is de vraag of het feit bewezen kan worden verklaard. Het gaat om het gebruikmaken van een vals paspoort. Als je een paspoort overhandigt en meteen te kennen geeft dat het niet jouw paspoort is, maak je geen gebruik van een vals paspoort. Hoe moet je anders aankaarten dat je een vals document hebt en komt als vluchteling. Gebruikmaken impliceert dat hij iets onrechtmatigs van plan was, maar hij heeft het niet willen gebruiken."

5.5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het kopje "Bewijsoverweging" in:

"Het hof verwerpt het verweer, nu het hof de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, dat hij bij de controle in de trein direct heeft gezegd dat het niet zijn paspoort betreft, niet aannemelijk acht. Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt niet dat verdachte iets heeft gemeld toen hij het paspoort overhandigde aan [verbalisant 1] van de Koninklijke Marechaussee. De voornoemde verbalisant heeft immers gerelateerd dat hij bij een controle een voor hem onbekende manspersoon controleerde en dat deze persoon hem een vreemdelingenpaspoort overhandigde van Zweden op naam van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats]. Toen [verbalisant 1] het document controleerde en hij zag dat de gelaatstrekken van de persoon die hem het document toonde niet overeenkwamen met de gelaatskenmerken van de persoon die op de foto in het document stond, heeft hij verdachte vervolgens aangehouden. Uit het dossier blijkt dat verdachte pas tijdens het proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling heeft verklaard dat hij [verdachte] is."

5.6. Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat bewezenverklaard is dat verdachte "opzettelijk gebruik gemaakt" heeft van het desbetreffende paspoort, omdat niet valt uit te sluiten dat verdachte direct bij het overhandigen van het paspoort te kennen heeft gegeven (door het zinnetje "no my passport") dat het niet zijn paspoort is.

5.7. Hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, kan worden gezien als een zogenaamd Meer en Vaart-verweer. Een dergelijk verweer hoeft, anders dan de steller van het middel lijkt te menen, zijn weerlegging niet steeds te vinden in wettige bewijsmiddelen. Het Hof heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het de aangevoerde gang van zaken niet aannemelijk acht. Dat levert mijns inziens, in aanmerking genomen dat het aangevoerde moeilijk is te verifiëren en door of namens de verdachte geen bewijs voor het gestelde is aangedragen, een toereikende weerlegging op.

5.8. Het middel faalt.

6. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 In de zaken onder de nummers 11/01046 en 10/05426 - waarin ik heden concludeer - is eveneens een beroep gedaan op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag.

2 Zie J.C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, 2005, p. 387; G.S. Goodwin-Gill en J. MacAdam, The Refugee under International Law, 2007, p. 384 en p. 522; G.S. Goodwin-Gill, in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, 2003, p. 190.

3 HR 13 oktober 2009, LJN: BI1325, NJ 2009, 531, nadien herhaald in onder meer: HR 8 maart 2011, LJN: BO2915, NJ 2011, 242 m.nt. Schalken, HR 24 mei 2011, LJN: BO1587, NJ 2011,260, HR 5 juni 2011, LJN: BP7855, HR 3 januari 2012, LJN: BU2863; HR 10 januari 2012, LJN: BT1671.

4 TK 31 januari 1989, Reisdocumentenfraude, 45-2706. Destijds werd overtreding van art. 231 Sr bedreigd met een gevangenisstraf van vier jaren, thans is dat zes jaren.

5 Zie ook HR 8 maart 2011, LJN:BO2914 en LJN:2913 (beide 81 RO onder verwijzing naar LJN:BO2915).

6 A-G Machielse merkt onder 3.6. in zijn conclusie voor het arrest op: "alleen wanneer de strafrechter onverwijld en zonder nader onderzoek tot de overtuiging komt dat er geen sprake van kan zijn dat de vreemdeling met recht claimt vluchteling te zijn lijkt mij het OM in de strafvervolging ontvankelijk te zijn".

7 Vgl. A-G Vegter in punt 14 van zijn conclusie van 5 juni j.l. in de zaak 11/00243, LJN: BX4493 (uitspraak volgt nog).

8 Vgl. Noll, in: The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A. Zimmerman (ed), 2011, p. 1253: "The prosecution then bears the burden of proving to the usual standard that he is not in fact a refugee."

9 Vgl. HR 11 oktober 2011, LJN: BR0573, NJ 2011, 483 (waarin een beroep was gedaan op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag in een hoger beroep tegen de afwijzing door de R-C van de vordering tot inbewaringstelling; het oordeel van de vreemdelingenrechter mocht niet afgewacht worden).

10 Apll.no. 30696/09, LJN: BP4356, tevens gepubliceerd in: EHCR 2011, 42 m.nt. A. Woltjer; JV 2011, 68 m.nt. H. Battjes.

11 Verordening 343/2003/EG. De verordening regelt, eenvoudig gezegd, welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat is ingediend in één van de lidstaten.

12 Brief met kenmerk 5684216/11, Kamerstukken II 2010/2011, 19 637, nr. 1397.

13 Zie RvS 17 januari 2011, LJN:BP1927.

14 Zie RvS 22 december 2011, LJN: BV0398; vgl. voorts RvS 5 september 2012, LJN: BX6829.

15 Die vraag is reeds in diverse conclusies aan de orde geweest. A-G Aben zet de vraag of Griekenland een veilig land is in de sleutel van het "coming directly"-vereiste en acht daarbij het oordeel van het EHRM wellicht niet doorslaggevend, maar dan wel in hoge mate maatgevend (zie zijn conclusie onder 4.1 - 4.3 en 6.10 voor HR 3 januari 2012, LJN: BU2863); A-G Machielse vindt het blijkens zijn conclusie onder 3.11 voor HR 3 april 2012, LJN: BV7412 nog maar de vraag of de uitspraak van het EHRM betekent dat Griekenland moet worden aangemerkt als een land waar het leven of de vrijheid van een vluchteling wordt bedreigd in de zin van art. 1 Vluchtelingenverdrag. In zijn conclusie onder 3.4.7. voor HR 29 mei 2012, LJN: BW6666 heeft hij opgemerkt dat het arrest kan bijdragen aan de aannemelijkheid van de stelling dat ten aanzien van asielzoekers in Griekenland verdragsverplichtingen niet worden nagekomen. A-G Vegter heeft er in zijn conclusie van 5 juni j.l. in de zaak 11/00243, LJN: BX4493 (uitspraak volgt nog), op gewezen dat de uitspraak van het EHRM een (mogelijke) uitzetting naar Griekenland betrof en niet een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag.

16 Art. 33 Vluchtelingenverdrag behelst het verbod de vluchteling terug te zenden naar een land "where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion" (verbod van refoulement). Daaruit wordt wel afgeleid dat de term vervolging ("persecution") in art. 1 Vluchtelingenverdrag in elk geval ziet op een bedreiging van leven of vrijheid; ook andere schendingen van mensenrechten (onder meer art. 3 EVRM) kunnen onder omstandigheden vervolging opleveren; zie T.P. Spijkerboer, B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, 2005, p. 32-33.

17 Het EHRM oordeelde tevens dat er sprake was van een schending van art. 3 EVRM in verband met de detentiesituatie in Griekenland en de leefomstandigheden aldaar, maar daarmee is niet gezegd dat M.S.S. gegronde reden had om te vrezen voor "persecution" in de zin van art. 1 Vluchtelingenverdrag, ook niet als ervan uitgegaan wordt dat ook schendingen van art. 3 EVRM een dergelijke vervolging kunnen opleveren.

18 Zie HR 24 mei 2011, LJN: BO1587, NJ 2011/260, rov. 2.4.3.

19 Zie zijn conclusie onder 4.1 - 4.3 voor HR 3 januari 2012, LJN: BU2863.

20 In zijn conclusie wees A-G Vellinga wel op het arrest van het EHRM inzake M.S.S. tegen Griekenland, maar stelde dat het Griekse asielbeleid in de onderhavige zaak niet aan de orde was gesteld.

21 Volledigheidshalve wijs ik nog op HR 2 oktober 2012, LJN: BX5459, waarin het Hof het niet aannemelijk had geoordeeld dat verdachte in Griekenland had verbleven.