7.2 Het epistemologische karakter van een deskundigenbericht

Net als de getuigenverklaring is het deskundigenbericht een vorm van testimony. Het is niet de eigen waarneming die als bron van kennis voor de rechter fungeert, maar de verklaring van een ander. Daarmee staat het deskundigenbericht op één lijn met de getuigenverklaring.

Deze vorm van kennisverwerving is besproken in paragraaf 6.4. Aan de orde kwam dat voor het verkrijgen van betrouwbare kennis op grond van verklaringen van anderen, aan twee vereisten moet zijn voldaan. In de eerste plaats moet degene die een verklaring aflegt, kennis hebben over het onderwerp waarover hij verklaart en op basis daarvan een waarheidsgetrouwe verklaring afleggen. In de tweede plaats geldt voor de ontvanger van de informatie dat hij geen aanleiding moet hebben om te twijfelen aan de juistheid van de afgelegde verklaring. In paragraaf 6.4 bleek ook dat met name het eerste vereiste problemen oplevert voor het verkrijgen van betrouwbare kennis op basis van getuigenverklaringen. Er heerst namelijk fundamentele onzekerheid over de waarheidsgetrouwheid van de door de getuige afgelegde verklaring. Die onzekerheid vloeit voort uit het gegeven dat er vele redenen kunnen zijn voor een getuige om géén waarheidsgetrouwe verklaring af te (kunnen) leggen. Dit maakt het voor de rechter uitermate lastig om de waarheidsgetrouwheid van een getuigenverklaring in te schatten.

Wanneer we de verklaring van een deskundige hiermee vergelijken, vallen twee dingen op. Dat is in de eerste plaats dat voor de deskundige niet geldt dat sprake is van fundamentele onzekerheid over de waarheidsgetrouwheid van diens verklaring; er is geen reden om als algemeen vertrekpunt te nemen dat er voor de deskundige 'vele redenen kunnen zijn om géén waarheidsgetrouwe verklaring af te leggen'. De rechter kan in beginsel uitgaan van de betrouwbaarheid van de deskundige. Hoe de rechter kan bewerkstelligen dat dit inderdaad het geval is, zal nader worden uitgewerkt in de paragrafen 7.7.1 en 7.7.2.

In de tweede plaats blijkt, en daar gaat het in deze paragraaf om, dat er in epistemologisch opzicht slechts een gradueel verschil bestaat tussen een getuigenverklaring en een deskundigenbericht.1 Dat graduele verschil is gelegen in de mate waarin kan worden uitgegaan van de waarheidsgetrouwheid van de verklaring van de getuige respectievelijk de deskundige.2 Als bron van kennis voor de rechter zijn zij echter op één lijn te stellen; beide zijn verklaringen van derden.3

Ook voor wat betreft de soort informatie of kennis die aan de rechter wordt verstrekt, is er geen principieel onderscheid te maken tussen de verklaring van een getuige en een deskundigenbericht. In vooral oudere literatuur is vaak betoogd dat dit wel het geval is. Op allerlei manieren is getracht een onderscheid te maken tussen de verklaring van een getuige en de verklaring van een deskundige. De meeste hiervan zijn naar hedendaagse inzichten weinig relevant meer en worden ook niet meer verdedigd.4 Daarom wordt hier volstaan met de bespreking van een onderscheid dat nog wel gehanteerd wordt en ook het meeste aanspreekt: bij de getuige gaat het om het verklaren over de waarneming van feiten en bij deskundigen om het verklaren over een mening (of conclusie, oordeel) ten aanzien van de feiten.5

Op het eerste gezicht lijkt er een rechtvaardiging te zijn voor dit onderscheid. In veel gevallen vraagt de rechter de deskundige immers om een kwalificatie van bepaalde feiten. Zo legt de rechter aan de deskundige voor of de dakbedekking deugdelijk is aangebracht en of een accountant heeft gehandeld overeenkomstig de eisen die gelden voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant. De rechter wil de mening van de deskundige verkrijgen over de feiten in een concreet geval, tegen de achtergrond van de in het vakgebied van de deskundige geldende inzichten. Hier tegenover staat dan de getuige, van wie de rechter niet diens mening maar diens waarneming wil krijgen. Daarbij is ook te wijzen op art. 163 Rv, dat bepaalt dat een getuigenverklaring alleen tot bewijs kan dienen voor zover zij betrekking heeft op feiten, die door de getuige zelf zijn waargenomen.

Bij nadere beschouwing is het echter niet mogelijk een scherpe grens te trekken tussen het (verklaren over het) waarnemen van feiten door een getuige, en het kwalificeren of beoordelen van feiten door een deskundige. Elke waarneming heeft immers ook al een kwalificerend of interpreterend karakter en houdt daarom óók een beoordeling in (vergelijk paragraaf 6.9). De verklaring van een getuige kan daarom niet worden bestempeld als 'enkel' waarnemen; het voorschrift van art. 163 Rv moet daarom ook zeker niet te letterlijk worden genomen, zo is al besproken in paragraaf 6.6.3. Vergelijk Opzoomer/Levy;

Waar voor de getuige geldt dat diens verklaring óók altijd een oordelend of interpretatief karakter heeft, geldt voor de deskundige dat diens verklaring nimmer alleen oordelend of interpreterend kan zijn; ook de verklaring van de deskundige behelst waarneming. Neem bijvoorbeeld de deskundige die gevraagd wordt zijn mening te geven over de vraag of een arts een beroepsfout heeft gemaakt bij het opereren van een patiënt. De deskundige zal de handelwijze van de arts tijdens de operatie moeten beoordelen, maar tegelijk zal hij ook moeten vaststellen wat die handelwijze precies is geweest. Het eerste aspect is meer kwalificerend van aard en bij het tweede aspect ligt het accent meer op het waarnemen van de feitelijke handelwijze. Voor het kwalificeren van de handelwijze van de arts moet de deskundige eerst zicht hebben op wat die handelwijze precies is geweest. Maar bij het vaststellen van de handelwijze van de arts (het waarnemen), speelt ook al het normatieve kader van de deskundige een rol; dit kader is ook vereist voor de selectie van de relevante feiten. In de oordeelsvorming van de deskundige zullen daarom beide aspecten zijn verweven.

Met andere woorden, er is geen scherp onderscheid te maken tussen enerzijds waarnemen, waartoe de getuige zich zou moeten beperken, en anderzijds oordelen over waarnemen, waarop de verklaring van de deskundige zou zijn gericht. Zie Asser/Anema & Verdam;

Ook de vraagstelling van de rechter zal op beide aspecten — feitenvaststelling en feitenkwalificatie — gericht zijn. Het is niet zo dat er een vaststaand feitencomplex is, waarover de rechter de kwalificatie van de deskundige vraagt; ook de vaststelling van het feitencomplex vraagt namelijk al om deskundige kennis. De rechter zal zelf niet in staat zijn om op correcte wijze feitelijk te omschrijven wat de arts tijdens de operatie heeft gedaan of juist niet heeft gedaan. De feiten zelf zijn al expert facts' .8

Het voorbeeld laat ook zien dat het niet bijzonder is dat de deskundige zelf feiten toevoegt. Het vaststellen of toevoegen van feiten door de deskundige zal in veel gevallen complementair zijn aan het kwalificeren van de feiten en noodzakelijk voor het beantwoorden van de door de rechter gestelde vragen.9

In een deskundigenbericht zijn feitenvaststelling en kwalificatie van feiten dus verweven. Daarom kan niet worden volgehouden dat de deskundige zich slechts zou richten op het kwalificeren van feiten; het gaat ook om waarneming en vaststelling van de feiten.10 Derhalve kan niet worden gesteld dat een deskundigenbericht in vergelijking met een getuigenverklaring in epistemologisch opzicht een bijzonder karakter heeft. Beide hebben te gelden als verklaringen van derden, die de rechter gebruikt bij de te nemen bewijsbeslissing. Zowel de getuigenverklaring als het deskundigenbericht bevatten verklaringen over feiten, waarbij waarneming en kwalificatie van die feiten door elkaar lopen.

De vraag is dan of het deskundigenbericht in procesrechtelijk opzicht misschien wèl een eigen karakter heeft. Dit is onderwerp van de volgende paragraaf.