HR, 08-04-2022, nr. 20/04183

Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld.1.

Beequip is een leasemaatschappij die duurzame bedrijfsmiddelen financiert. Noord Auto is een autobedrijf.

Beequip heeft met Noord Auto twee leaseovereenkomsten gesloten. De leaseovereenkomsten betreffen (i) een Renault vrachtwagen GVW, type T35 2.3 DC1, met kenteken [001] met Tijhof opbouw en (ii) een Schafter wiellader, type 4580T met chassisnummer [002] . Noord Auto had de vrachtauto en de wiellader uitgezocht bij Driebunder MX. Driebunder BX heeft ze verkocht aan Beequip. De leaseovereenkomsten zijn te kwalificeren als huurkoop.

De onder (i) bedoelde leaseovereenkomst is vastgelegd in een op 19 en 21 september 2016 ondertekend contract, de onder (ii) bedoelde overeenkomst in een op 25 november ondertekende schriftelijke overeenkomst. In art. 6.2 van de leaseovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden Financial Lease 2016/1 van toepassing verklaard. Dit artikel vermeldt verder:

"Door ondertekening van deze leaseovereenkomst verklaart lessee deze te hebben ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen en akkoord te gaan met toepasselijkheid daarvan."

Artikel 9 (Vervroegde opeisbaarheid) lid 1 van de algemene voorwaarden luidt:

"In het geval:

(...)

m. de Lessee enige betalingsverplichting jegens Lessor uit hoofde van een overeenkomst tussen Lessee en Lessor niet nakomt en/of een overeenkomst tussen Lessee en Lessor en/of derde partijen om enige reden met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd:

(...)

heeft dit te gelden als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de Lessee van haar verplichtingen en heeft Lessor het recht om de Leaseovereenkomst door een schriftelijke verklaring aan Lessee met onmiddellijke ingang te ontbinden en het Object terstond weer tot zich te nemen, alles onverminderd de rechten die de wet en de Leaseovereenkomst aan Lessor toekennen bij niet-nakoming door Lessee."

Op grond van artikel 9 lid 1 en 9 lid 2 van de algemene voorwaarden heeft Beequip in een situatie van ontbinding ook recht op schadevergoeding, die gelijk is aan het totaal van de achterstallige leasetermijnen en de bij een reguliere nakoming nog verschuldigde leasetermijnen, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en te verminderen met de netto opbrengst van het lease-object.

Omdat de btw over de leasetermijnen pas later door Noord Auto fiscaal kon worden teruggevorderd, heeft Noord Auto aan Beequip gevraagd de betreffende btw door middel van een kortlopende geldlening voor te financieren. Daartoe zijn twee zogenaamde voorfinancieringsovereenkomsten gesloten, die zijn vastgelegd op 23 augustus 2016 (betreffende leaseovereenkomst (i)) en 22 en 24 september 2016 (betreffende leaseovereenkomst (ii)). Op de overeengekomen vervaldag, 31 oktober 2016, diende Noord Auto een bedrag van € 12.132,54 respectievelijk € 18.423,04 aan Beequip terug te betalen.

Noord Auto is door Beequip uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomsten in gebreke gesteld bij brief van 9 december 2016. In de brief wordt gerefereerd aan vier facturen: VF000671, VF000578, VF000967 en VF000968. Het bedrag dat Beequip op dat moment te vorderen had bedroeg (in hoofdsom) € 31.516,26, bestaande uit de voorgefinancierde btw en behandelingskosten. Op 12 december 2016 heeft Noord Auto € 10.500,00 betaald en op 21 december 2018 heeft Noord Auto € 14.595,00 betaald. Daardoor bleef een bedrag van € 6.421,26 onbetaald. Telefonisch overleg en e-mail tussen partijen hierover hebben niet tot een oplossing geleid.

In een e-mail van 15 december 2016 aan Noord Auto heeft Beequip onder meer geschreven:

"Zoals besproken ontvangt u hierbij de specificatie van de vordering uit hoofde van de BTW voorfinanciering. Wij dienen als lease maatschappij u een BTW bedrag in rekening te brengen dat afwijkt van de BTW som van de leverancier. Wij dienen namelijk 21% van het totale van de lease termijnen inclusief slotsom in rekening te brengen. Dit bedrag is te zien in de excel sheet. Dit bedrag inclusief de BTW over de behandelingskosten komt neer op EURO 30.403. Dit bedrag heeft u ook teruggekregen van de belastingdienst. Dit zijn dus geen kosten voor u.

Daarnaast hebben wij behandelingskosten en rente in rekening gebracht zoals overeengekomen in de betreffende contracten. Dit bedrag is EURO 1.113. Daarmee komt onze totale vordering neer op € 31.516. U heeft hiervan nu € 10.500 betaald afgelopen maandag."

In een brief van 16 januari 2017 heeft de ingeschakelde deurwaarder Noord Auto gesommeerd tot betaling uiterlijk 21 januari 2017 van het in 1.7 genoemde bedrag van € 6.421,26 vermeerderd met rente en incassokosten, totaal voor € 7.624,81.

In een e-mail van 17 januari 2017 aan de deurwaarder schreef Noord Auto:

"Hallo,

hierbij willen wij graag reageren op deze boevestreek!!!

(…)

De twee objecten staan vanaf vandaag ter beschikking aan Beequip.

Wij gaan de lease termijnen niet meer betalen.

(…)”

Betaling van de leasetermijnen door middel van automatische incasso is desondanks voortgezet tot de hierna vermelde teruggave van de leaseobjecten.

In een met maart 2017 gedateerde brief heeft Beequip de beide leaseovereenkomsten ontbonden met een beroep op art. 9 lid 1 van haar algemene voorwaarden. Volgens Beequip verkeerde Noord Auto in verzuim door een uit de voorfinancierings-overeenkomsten verschuldigd bedrag van € 6.521,26 met rente en kosten en de leasetermijn van september 2016 van € 1.180,- met rente en kosten onbetaald te laten. Beequip kondigde terugname van de leaseobjecten aan. Na verlof van 16 maart 2017 tot het leggen van conservatoir beslag zijn de beide objecten op of omstreeks 22 maart 2017 - in overleg tussen de gemachtigden van partijen - via de deurwaarder aan Beequip afgegeven.

Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:152) heeft Noord Auto op haar beurt de leaseovereenkomsten ontbonden.

De leaseobjecten zijn via een veiling bij Euro Auctions op 18 en 19 mei 2017 verkocht voor € 37.207,50 inclusief btw (de Renault-vrachtwagen) respectievelijk € 39.325,00 inclusief btw (de Schafter wiellader).

De advocaat van Beequip heeft Noord Auto in een brief van 24 mei 2017 een afrekening gestuurd. De afrekening sluit op een door Noord Auto te betalen bedrag van € 96.741,46 + p.m. In dit bedrag is een contractuele boete van € 20.000,- begrepen.

Beequip heeft ter verzekering van de voldoening van haar vordering conservatoire beslagen gelegd ten laste van Noord Auto. Noord Auto heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Bij gelegenheid van de behandeling van dit kort geding hebben partijen een regeling bereikt over de opheffing van de beslagen.

In deze procedure vordert Beequip, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang,2.betaling van Noord Auto van het bedrag van ruim € 6.400,- dat zij nog verschuldigd is uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomsten en, met een beroep op haar algemene voorwaarden, een bedrag van ruim € 70.000,- uit hoofde van de ontbinding van de leaseovereenkomsten. De kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft bij vonnis van 10 april 2018 artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend geacht en de vorderingen toegewezen voor zover het betrof een uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomsten nog verschuldigd bedrag (van € 6.623,93 met rente en proceskosten).

In het door Beequip ingestelde hoger beroep, heeft het hof Arnhem-Leeuwraden, locatie Leeuwarden, bij arrest van 15 september 2020 (zoals hersteld bij een beslissing van het hof van 3 november 2020 op een verzoek ex artikel 31 Rv) het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, Noord Auto veroordeeld om aan Beequip te betalen € 76.791,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 75.437,96 vanaf 25 mei 2017 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering en Noord Auto veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Bij procesinleiding van 15 december 2021 heeft Noord Auto tijdig cassatieberoep ingesteld. Beequip heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Noord Auto heeft vervolgens bij conclusie van repliek gereageerd op de schriftelijke toelichting van Beequip.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel 1 betreft de uitleg en toepassing die het hof aan art. 6:233 onder a BW heeft gegeven. Volgens onderdeel 2 toetst het hof ten onrechte niet aan de ‘tenzij’-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW en volgens onderdeel 3 ten onrechte niet of sprake was van verzuim. Onderdeel 4 betreft de vraag of sprake is van samenhangende voorfinancieringsovereenkomsten en leaseovereenkomsten. Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van het hof dat het inroepen van de ontbinding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 6 bevat een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 (onredelijk bezwarend?)

Onderdeel 1 komt in de subonderdelen 1.1-1.5 op tegen rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9, waarin het hof overwoog:

“4.6 Volgens art. 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het oordeel dat een beding onredelijk bezwarend is, moet steunen op een specifieke motivering waarin de hiervoor vermelde aspecten zijn betrokken. Stelplicht en bewijslast van de onredelijke bezwarendheid rusten op de partij die zich erop beroept (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135). Het gaat daarbij om omstandigheden die de inhoud van het te toetsen beding raken en die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst, dus om de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van het begin af aan blootstelt. Omstandigheden die zich later voordoen - bijvoorbeeld wanneer enige tijd na het sluiten van de overeenkomst een beroep wordt gedaan op het beding - vallen niet onder de toetsing, maar kunnen betrokken worden bij het antwoord op de vraag of in het concrete geval een beroep op het beding door de gebruiker van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7 Beequip wijst er terecht op dat de kantonrechter ten onrechte bij zijn toetsing van het beding van artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden vooral de concrete omstandigheden waaronder Beequip een beroep heeft gedaan op het beding betrokken heeft. Een toetsing van het beding los van de omstandigheden waaronder Beequip zich erop heeft beroepen, ontbreekt.

4.8 Noord Auto benadrukt dat het beroep door Beequip op het beding in dit geval zeer nadelig voor haar uitpakt, maar dat gegeven is, zoals hiervoor is overwogen, niet doorslaggevend. Waar het om gaat is of het beding gezien aard, overige inhoud van de overeenkomst, wijze van totstandkoming, wederzijds kenbare belangen en overige omstandigheden van het geval vanaf de aanvang van de overeenkomst onredelijk bezwarend is.Allereerst is van belang dat Noord Auto een professionele partij is, dat het initiatief tot het aangaan van de leaseovereenkomsten en de voorfinancieringsovereenkomsten van Noord Auto's uitging en dat een beding als dit, een zogenaamd ‘'cross-default” beding, geen ongebruikelijk beding is, zeker niet in overeenkomsten tussen zakelijke partijen. Beequip heeft in dat verband gewezen op een vergelijkbaar beding in de Algemene Bank Voorwaarden.Verder is van belang dat de overeenkomsten tussen Noord Auto en Beequip bedoeld waren ter financiering door Noord Auto van de aanschaf van twee voertuigen die Noord Auto nodig had voor haar bedrijfsvoering, waarbij met de voorfinancieringsovereenkomst werd voorzien in een kortlopende financiering en met de leaseovereenkomsten in een langlopende financiering. In zoverre hangen de overeenkomsten met elkaar samen. Indien Noord Auto tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten, kan Beequip door de uitwinning van de voertuigen, die haar eigendom waren, haar vordering verhalen. Het cross-default beding maakt het mogelijk dat Beequip zich ook op de (opbrengst van de) voertuigen kan verhalen indien Noord Auto tekortschiet in haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten. Dat Beequip een belang heeft bij deze bepaling, is dan ook aannemelijk.Het beding houdt inderdaad, zoals Noord Auto's stelt, in dat een (geringe) tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten tot gevolg heeft dat de leaseovereenkomsten worden ontbonden. Noord Auto's ziet daarbij over het hoofd dat ook een geringe tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten zelf Beequip de mogelijkheid geeft de leaseovereenkomsten te ontbinden. Het beding leidt dan ook niet tot rechtsgevolgen waarin de leaseovereenkomsten zelf al niet voorzien, maar leidt er slechts toe dat die rechtsgevolgen in meer gevallen - ook bij het tekortschieten in de nakoming van een andere overeenkomst - kunnen worden ingeroepen.

4.9 In het licht van wat het hof hiervoor heeft overwogen over de partijen, de totstandkoming van de overeenkomst, het karakter van het beding, het belang van het beding voor Beequip en de nadelen ervan voor Noord Auto, heeft Noord Auto haar stelling dat sprake is van onredelijk bezwarend beding onvoldoende onderbouwd. Het beroep van Noord Auto op de vernietigbaarheid van het beding faalt dan ook. De daartegen gerichte grief III van Beequip slaagt.”

Volgens subonderdeel 1.1 is, samengevat, onjuist het oordeel in rov. 4.6, dat het bij onredelijke bezwarendheid in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW zou moeten gaan om omstandigheden die zich voordoen voor of bij het sluiten van de overeenkomst en dat omstandigheden die zich later voordoen niet onder de toetsing zouden vallen. Dit is namelijk anders wanneer omstandigheden die zich later voordoen verbonden zijn aan een of meer rechtsgevolgen voortvloeiend uit de overeenkomst of algemene voorwaarden, aldus de klacht. Volgens subonderdeel 1.2, samengevat, heeft het hof verzuimd alle relevante omstandigheden te betrekken bij zijn beoordeling of het cross-default-beding onredelijk bezwarend is. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de oordelen (in rov. 4.7) dat de kantonrechter ten onrechte bij zijn toetsing van het cross-default-beding vooral de concrete omstandigheden waaronder Beequip een beroep heeft gedaan op het beding betrokken zou hebben en (in rov. 4.8) dat niet doorslaggevend is dat het beroep op het beding voor Noord Auto zeer nadelig uitpakt. Dit laatste laat onverlet dat hof dit gegeven bij zijn beoordeling moest betrekken, wat het hof niet dan wel onvoldoende (kenbaar) heeft gedaan.

Deze klachten, die gezamenlijk besproken kunnen worden, slagen naar mijn mening niet.

Ik stel voorop dat art. 6:233 aanhef en onder a BW een maatstaf geeft voor de inhoudscontrole van algemene voorwaarden: een beding is vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Art. 6:233 onder a BW gaat uit van een inhoudstoets die ex ante kan worden verricht en waarbij potentiële nadelen voor de wederpartij relevant zijn.3.Dit laatste betekent dat voor de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van een beding moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval, zoals die zich voordeden ten tijde van de contractsluiting.4.In dat verband kan ook een rol spelen de voor de wederpartij van de gebruiker van de voorwaarden (mogelijk) nadelige toepassing van het beding in een concreet geval, in zoverre dat de mogelijkheid van een dergelijke toepassing vanaf de aanvang al besloten lag in het beding.5.Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dan ook – subonderdeel 1.1 wijst hier op zichzelf terecht op − dat de inhoudstoetsing betrekking kan hebben op de rechtsgevolgen die in de overeenkomst worden verbonden aan gebeurtenissen die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen (zoals bij een exoneratie voor fouten bij het uitvoeren van de verbintenis, het beding dat bepaalde gebeurtenissen tot overmacht bestempelt, of een beding dat aan een bepaalde gedraging van de wederpartij verval van rechten verbindt).6.

Van de inhoudstoetsing wordt onderscheiden de uitoefeningstoetsing. Bij een uitoefeningstoets op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt gekeken naar alle omstandigheden van het concrete geval op het moment dat de rechter beslist over het beroep op het beding.7.Het onderscheid tussen de inhouds- en de uitoefeningstoetsing is wellicht niet geheel waterdicht (al was het maar, omdat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als zodanig niet tot een uitoefeningstoets beperkt is),8.maar kan in de praktijk wel geoperationaliseerd worden. Het onderscheid maakt het mogelijk te differentiëren tussen bedingen die te allen tijde onredelijk bezwarend zijn tussen partijen en bedingen die dit op zichzelf niet zijn, maar waarbij bijkomende omstandigheden in het concrete geval kunnen meebrengen dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.9.

Het hof heeft dit onderscheid toegepast door in rov. 4.6-4.9 te beoordelen of het cross-default beding onredelijk bezwarend is en in rov. 4.14.-4.21 te beoordelen of het beroep op het beding door Beequip in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beding is volgens het hof niet onredelijk bezwarend gezien hetgeen het hof overwoog over de partijen, de totstandkoming van de overeenkomst, het karakter van het beding, het belang van het beding voor Beequip en de nadelen ervan voor Noord Auto (rov. 4.9). Het beroep op het beding is volgens het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op het feit dat sprake is van een ernstige en welbewuste tekortkoming van Noord Auto in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst, deze verplichtingen samenhangen met de leaseovereenkomsten, aan ontbinding van een leaseovereenkomst bij het begin van het contract inherent is dat een forse vordering ontstaat en Noord Auto ook gewaarschuwd is voor de ontbinding van de leaseovereenkomsten (rov. 4.21).

Het hof heeft met zijn rov. 4.6-4.9 het juridisch kader voor toetsing aan art. 6:233 onder a BW niet miskend. Het hof heeft immers in rov. 4.6 voorop gesteld dat het gaat om omstandigheden die de inhoud van het te toetsen beding raken en die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst, dus om de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van het begin af aan blootstelt. Het hof verwijst daarnaar terug in de slotzin van rov. 4.7. Het hof heeft dan ook in rov. 4.8 rekening gehouden met het gegeven dat het beroep op het beding door Beequip in dit geval voor Noord Auto zeer nadelig uitpakt. Het hof heeft echter geoordeeld dat dit niet doorslaggevend is. Het hof heeft immers ook andere omstandigheden getoetst. Uit opsomming van die omstandigheden in rov. 4.9 blijkt dat het hof bij de toets aan art. 6:233 onder a BW ook betrokken heeft de nadelen ervan voor Noord Auto. Waar het hof in rov. 4.6, slot, spreekt van omstandigheden die zich later voordoen en in rov. 4.7 van de concrete omstandigheden waaronder Beequip een beroep heeft gedaan op het beding betrokken heeft, beoogt het hof slechts het onderscheid tussen de inhoudstoets en de uitoefeningstoets aan te geven.10.De subonderdelen 1.1. en 1.2 berusten dus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en missen daarom feitelijke grondslag. Anders dan subonderdeel 1.2 aanvoert, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het beding niet onredelijk bezwarend is in het licht van het in rov. 4.8, eerste volzin, bedoelde nadelige gevolg voor Noord Auto.

Subonderdeel 1.3 klaagt over de kwalificatie die het in rov. 4.7 geeft aan de toetsing van het beding door de kantonrechter.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof diende een zelfstandige afweging te maken nu de grieven het hele geschil aan het hof voorlegden (rov. 4.1). Het hof heeft daarom zelf beoordeeld of het beding onredelijk bezwarend is, dan wel of een beroep op het cross-default-beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk zijn de oordelen in rov. 4.8 dat het cross-default-beding het mogelijk maakt dat Beequip zich ook op de voertuigen kan verhalen indien Noord Auto tekortschiet in haar verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten en dat het aannemelijk zou zijn dat Beequip een belang zou hebben bij dit beding. Het oordeel is onjuist omdat het hof miskent dat de voertuigen eigendom zijn van Beequip, zodat van verhaal daarop geen sprake kan zijn. Niet valt in te zien waarom Beequip een belang zou hebben bij het verhaal van een vordering van haar op Beequips eigen voortuigen. Ontbinding leidt niet tot verhaal op een vermogensbestanddeel van Noord Auto, maar tot een voor haar disproportionele schadevergoedingsplicht.

Deze klacht slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het hof, dat de leaseovereenkomsten als huurkoop kwalificeert (rov. 2.3), heeft in rov. 4.8 onderkend dat de voertuigen (nog) eigendom waren van Beequip (“Indien Noord Auto tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten, kan Beequip door de uitwinning van de voertuigen, die haar eigendom waren, haar vordering verhalen”). Het hof overweegt voorts dat het cross-default-beding het voor Beequip ook mogelijk maakt om bij een tekortkoming in de nakoming van de voorfinancieringsovereenkomst zich te verhalen op de (opbrengst van de) voertuigen en dat Beequip ook belang heeft bij deze bepaling. Met de term ‘verhaal’ doelt het hof dus niet, anders dan het subonderdeel veronderstelt, op het in de art. 3:276 en 3:277 BW bedoelde verhaal van vorderingen op de goederen van de schuldenaar. Dat bij ontbinding van de leaseovereenkomsten wegens tekortschieten van de huurkoper de opbrengst van de voertuigen in mindering wordt gebracht op de vordering van de huurverkoper, strekt ertoe te voorkomen dat de huurverkoper door de ontbinding in een betere vermogenspositie zou geraken dan bij correcte nakoming van de overeenkomst. Als Beequip recht zou hebben op de leasetermijnen en de voertuigen zou mogen houden, zou sprake zijn van onredelijke bevoordeling.11.Het heeft voorts rekening gehouden met het door de klacht bedoelde nadeel dat voor Noord Auto verbonden is aan toepassing van het beding door Beequip (zie rov. 4.8, eerste volzin, en rov. 4.20 en 4.21).

Subonderdeel 1.5 klaagt over het oordeel in rov. 4.9 dat Noord Auto haar stelling dat het cross-default-beding onredelijk bezwarend is, onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het subonderdeel, samengevat, miskent het hof dat het cross-default-beding van meet af aan lijdt aan een intrinsiek gebrek gezien de rechtsgevolgen die in de overeenkomst verbonden worden aan gebeurtenissen die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen. Althans is dit oordeel onbegrijpelijk. Het met dit beding beoogde rechtsgevolg is dat iedere tekortkoming in een andere overeenkomst (voorfinancieringsovereenkomst), zelfs indien deze tekortkoming slechts gering is, (a) Beequip het recht zou geven om de leaseovereenkomsten te ontbinden, en (b) Beequip aldus, zonder dat zijzelf nog zou hoeven te presteren, succesvol aanspraak zou kunnen maken op een op het positieve contractsbelang begrote schadevergoeding, zelfs indien deze schadevergoeding, zoals in casu, een veelvoud is van het bedrag dat gemoeid is met de (in ieder geval in zoverre relatief geringe) tekortkoming. Hetgeen het hof in rov. 4.8 overweegt over de professionaliteit van partijen en de gebruikelijkheid van het beding kan het ‘geen onredelijke bezwarend’-oordeel niet dragen, aldus de klacht.

Het hof heeft in rov. 4.8 uiteengezet waarom het beding naar zijn oordeel niet onredelijk bewarend is. Daarbij heeft het hof enerzijds acht geslagen op de nadelige gevolgen die voor Noord Auto kunnen volgen uit de toepassing van het beding en op de omstandigheid dat een (geringe) tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten tot gevolg kan hebben dat de leaseovereenkomsten worden ontbonden. Het hof heeft anderzijds in acht genomen dat het gaat om een niet ongebruikelijk beding in een overeenkomst tussen zakelijke partijen, dat er een samenhang is tussen de voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten en welke belang Beequip heeft bij het beding. Dat het hof in het licht hiervan oordeelde dat het beding niet onredelijk bezwarend is, getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voor het overige is het oordeel van het hof gebaseerd op een aan het hof overgelaten weging van het gewicht van de verschillende door het hof genoemde omstandigheden.

Men kan het ook zo zeggen, dat het hof de mogelijkheid dat het beding kán meebrengen dat in het geval van een geringe tekortkoming in de voorfinancieringsovereenkomsten de leaseovereenkomsten worden ontbonden met alle gevolgen van dien, in het licht van de overige door het hof beoordeelde omstandigheden onvoldoende is om te leiden tot het oordeel dat het beding per saldo onredelijk bezwarend is (en dus ook niet toegelaten is voor andere gevallen). Het door subonderdeel 1.5 bedoelde geval kan vervolgens weer een rol spelen bij de beoordeling of het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dit beoordeeld (in rov. 4.14-4.21). In dat verband heeft het hof onder meer overwogen dat het met de ontbinding van de leaseovereenkomsten gemoeide bedrag een veelvoud is van het bedrag dat is gemoeid met de tekortkoming van Noord Auto (rov. 4.20). Volgens het hof is de tekortkoming van Noord Auto in de voorfinancieringsovereenkomst geen geringe tekortkoming is (rov. 4.16), maar een ernstige en welbewuste tekortkoming (rov. 4.21). Het subonderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 2 (tenzij-bepaling)

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich tegen (de tweede)12.rov. 4.14:

“4.14 Het hof stelt voorop dat Noord Auto in de memorie van antwoord ingaat op het ‘tenzij” van artikel 6:265 BW en in dat verband de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1810) bespreekt. Noord Auto miskent met dit betoog dat de ontbinding van de overeenkomsten door Beequip niet is gebaseerd op artikel 6:265 BW, maar op een contractuele ontbindingsregeling, artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden. Relevant is niet of Beequip de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW kan ontbinden, maar of zij zich met succes op de contractuele ontbindingsregeling kan beroepen. Zoals hiervoor is overwogen, is aan de vereisten voor het inroepen van deze regeling voldaan, zodat Beequip zich er alleen dan niet met succes op kan beroepen indien dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de toetsing of dat het geval is, zal het hof ook betrekken wat Noord Auto bij haar beroep op artikel 6:265 BW heeft aangevoerd.”

Subonderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat het hof de rechtsstrijd tussen partijen heeft miskend door te oordelen dat artikel 6:265 BW niet relevant is, omdat tussen partijen in confesso is dat artikel 6:265 lid 1 BW, en daarmee over de ‘tenzij’-bepaling, van toepassing is. Het hof heeft miskend dat het hem niet vrijstond om het cross-default-beding zelfstandig uit te leggen en heeft verzuimd om de ‘tenzij’-bepaling toe te passen. Subonderdeel 2.2 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het cross-default-beding in beginsel uitgelegd moet worden in overeenstemming met art. 6:265 lid 1 BW en dat de ‘tenzij’-bepaling minst genomen als gezichtspunt meegewogen had moeten worden bij toepassing van de Haviltexmaatstaf, en dat onbegrijpelijk is dat partijen met het cross-default-beding zouden hebben bedoeld om af te wijken van artikel 6:265 lid 1 BW.

Deze klachten dienen naar mijn mening te falen.

Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In art. 6:265 lid 1 BW brengen de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.13.Artikel 6:265 BW is van regelend recht, zodat daarvan door partijen kan worden afgeweken.14.

Het hof heeft onderkend dat er een debat is geweest over de tenzij-bepaling van artikel 6:265 BW. Anders dan subonderdeel 2.1 aanvoert, dwingen de stellingen van de partijen in de procedure in feitelijke instanties naar mijn mening niet tot de conclusie dat tussen partijen in confesso is dat de ontbinding van de leaseovereenkomsten is gebaseerd op artikel 6:265 BW, zodat het subonderdeel dient te falen. In verband met het standpunt van Beequip verwijst het subonderdeel naar de memorie van grieven nr. 28. Dit betreft de stelling van Beequip dat de e-mail van Noord Auto van 17 januari 2017 een mededeling betrof waaruit Beequip mocht afleiden dat Noord Auto tekort zou schieten in de nakoming van de leaseovereenkomsten. Het hof heeft dit punt in het midden gelaten (zie rov. 4.18, slot). In de memorie van grieven nr. 28 verwijst Beequip ook naar haar conclusie van repliek nr. 29. Daarin bestrijdt zij het standpunt van Noord Auto dat het bedrag dat niet betaald is onder de voorfinancieringsovereenkomsten op de voet van artikel 6:265 BW geen ontbinding rechtvaardigt. Daaruit kan niet worden afgeleid dat Beequip zich op het standpunt stelde dat de ontbinding was gebaseerd op artikel 6:265 BW, omdat Beequip in die conclusie (in nr. 25) ook heeft gesteld dat zij de leaseovereenkomsten in de eerste plaats op grond van artikel 9 lid 1 onder m van haar algemene voorwaarden kon ontbinden.

Het hof heeft (in rov. 2.11 en 4.13) vastgesteld dat de ontbinding van de overeenkomsten is gegrond op artikel 9 lid 1 van de algemene voorwaarden en het hof vermeldt dit in de bestreden overweging. Het hof heeft de contractuele ontbindingsregeling dus zo gelezen, dat daarin niet een tenzij-bepaling besloten ligt zoals is opgenomen aan het slot van artikel 6:265 lid 1 BW.Het is denkbaar dat een contractuele ontbindingsbepaling wordt uitgelegd tegen de achtergrond van hetgeen zonder een dergelijke bepaling zou gelden,15.maar dwingend is dit niet. Voor zover subonderdeel 2.2 van een andere rechtsopvatting uitgaat, dient het te falen. Subonderdeel 2.2 geeft niet aan − anders dan op basis van de hiervoor voor onjuist gehouden rechtsopvatting en (in voetnoot 20 van het middel) met een verwijzing naar subonderdeel 2.1 − waarom deze uitleg van het beding onbegrijpelijk zou zijn en dient daarom ook in zoverre te falen. Op basis van zijn uitleg van het beding heeft het hof het beroep van Beequip op de contractuele ontbindingsbevoegdheid getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.16.Bij deze beoordeling heeft het hof betrokken de argumenten die door Noord Auto waren aangevoerd in het kader van haar beroep op de tenzij-bepaling van artikel 6:265 BW.

Onderdeel 3 (verzuim)

Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich tegen rov. echtsoverweging 4.13:

“4.13 Het staat tussen partijen vast dat Beequip op 22 maart 2017 was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten door een op grond van die overeenkomsten verschuldigd bedrag van ruim € 6.400,- onbetaald te laten. Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 1 sub m van de toepasselijke algemene voorwaarden heeft een tekortkoming door Noord Auto in haar betalingsverplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten te gelden als een toerekenbare tekortkoming van Noord Auto in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten, die Beequip het recht geeft om de leaseovereenkomsten te ontbinden. Zoals hiervoor is overwogen, is deze bepaling niet vernietigbaar. Dat betekent dat Beequip, gelet op de tekortkoming van Noord Auto in haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten, met een beroep op artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden de overeenkomst kon ontbinden.”

Subonderdeel 3.1 klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 4.13 ten onrechte niet heeft beoordeeld of Noord Auto ten aanzien van de leaseovereenkomsten in verzuim was en ten onrechte in het midden heeft gelaten (in rov. 4.18 en 4.22) of de mail van Noord Auto van 17 januari 2017 een mededeling in de zin van artikel 6:83 onder c BW bevat. Volgens het subonderdeel diende het hof te beoordelen of Noord Auto ten aanzien van de leaseovereenkomsten in verzuim was, nu dit volgt uit art. 6:265 lid 2 BW voor zover nakoming niet onmogelijk is. Tussen partijen is in confesso dat het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW de tussen partijen geldende regel en (blijkens voetnoot 24 van het middel) is een ander uitleg van de stellingen van Beequip onbegrijpelijk. Beequip mocht de leaseovereenkomsten daarom alleen ontbinden indien zij in verzuim was, althans moet het cross-default-beding in beginsel uitgelegd worden in overeenstemming met de wettelijke verzuimregeling (vgl. de subonderdelen 2.1-2.2). Subonderdeel 3.2 bevat een louter op subonderdeel 3.1 voortbouwende klacht die is gericht tegen (de tweede) rov. 4.14.

Deze klachten slagen niet. Zij volgen ten aanzien van de toepasselijkheid van het verzuimvereiste ten aanzien van de leaseovereenkomsten dezelfde redenering als onderdeel 2 ten aanzien van de toepasselijkheid van de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW. De klachten miskennen dat de ontbinding van de leaseovereenkomsten is gebaseerd op het cross-default-beding, dat tekortschieten in de voorfinancieringsovereenkomsten aanmerkt als een toerekenbaar tekortschieten in de leaseovereenkomsten. Anders dan subonderdeel 3.1 aanvoert, dwingen de stellingen van de partijen in de procedure in feitelijke instanties naar mijn mening niet tot de conclusie dat tussen partijen in confesso is dat voor de ontbinding van de leaseovereenkomsten verzuim vereist is, zodat het subonderdeel dient te falen. In verband met het standpunt van Beequip verwijst het subonderdeel naar de memorie van grieven nr. 28, dat hiervoor reeds besproken is. Ik volsta met een verwijzing naar de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2.

Onderdeel 4 (samenhangende overeenkomsten)

Onderdeel 4 bestaat uit vier subonderdelen en is gericht tegen de rov. 4.10, 4.11, 4.19 en 4.21. Enerzijds heeft het hof (in rov. 4.10-4.11) in het midden gelaten of de leaseovereenkomsten en de voorfinancieringsovereenkomsten samenhangende overeenkomsten zijn in de zin van Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408:

“4.10 Uit vaste jurisprudentie volgt dat een overeenkomst in bepaalde situaties zo sterk kan samenhangen met een andere overeenkomst, dat bepaalde gebeurtenissen in de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst tussen dezelfde of deels andere partijen. Of van een dergelijke samenhang, of ‘lotsverbondenheid’, tussen overeenkomsten sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden (vgl. Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408).

4.11 Beequip kan zich, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel beroepen op artikel 9 lid 1 sub m van haar algemene voorwaarden. Daarom kan in het midden blijven of de leaseovereenkomsten en de voorfinancieringsovereenkomsten in zoverre samenhangen dat Beequip de leaseovereenkomsten kan ontbinden indien Noord Auto tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst. Beequip heeft dan ook geen belang bij een bespreking van de grieven II en IV. waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van voldoende ‘lotsverbondenheid’ tussen beide overeenkomsten.”

Anderzijds heeft het hof (in rov. 4.8) bij de beoordeling of het cross-default-beding onredelijk bezwarend is en (in rov. 4.19) bij de beoordeling of het beroep op het cross-default-beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overwogen dat de voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten met elkaar samenhangen (rov. 4.21 bevat een conclusie):

“4.8 (…) Verder is van belang dat de overeenkomsten tussen Noord Auto en Beequip bedoeld waren ter financiering door Noord Auto van de aanschaf van twee voertuigen die Noord Auto nodig had voor haar bedrijfsvoering, waarbij met de voorfinancieringsovereenkomst werd voorzien in een kortlopende financiering en met de leaseovereenkomsten in een langlopende financiering. In zoverre hangen de overeenkomsten met elkaar samen. (…).

4.19 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten met elkaar samenhangen. Met de voorfinancieringsovereenkomsten werd het bedrag aan btw gefinancierd dat Noord Auto (in een keer) verschuldigd was over alle leasetermijnen ingevolge de leaseovereenkomsten. Voor zover Noord Auto wil betogen dat de tekortkoming in de voorfinancieringsovereenkomsten los staat van (de kern van) de leaseovereenkomsten en dat het om die reden onaanvaardbaar is om de ontbinding van de leaseovereenkomsten op deze tekortkoming te baseren, faalt dit betoog. (…).”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.10. 4.11, 4.19 en 4.21 innerlijk tegenstrijdig is doordat het hof in rov. 4.11 in het midden laat of de leaseovereenkomsten en de voorfinancieringsovereenkomsten in zoverre samenhangen dat Beequip de leaseovereenkomsten kan ontbinden indien Noord Auto tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst en dat Beequip geen belang heeft bij bespreking van de grieven II en IV, maar in rov. 4.19 heeft geoordeeld dat de voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten samenhangen. Nu de grieven II en IV niet zijn besproken blijft het oordeel van de kantonrechter overeind inhoudende een verwerping van het standpunt van Beequip dat de overeenkomsten samenhangen en een lotsverbondenheid kennen.

Deze klachten slagen niet, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. In enerzijds rov. 4.10-4.11 en anderzijds rov. 4.19 en 4.21 gaat het immers om verschillende vragen.Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408, NJ 2010/496 m.nt. J.B.M. Vranken (Cashback-actie), betrof de vraag of er tussen twee overeenkomsten (een koopovereenkomst voor een keuken en overeenkomst waarbij terugbetaling van een deel van de koopprijs was toegezegd) een zodanige samenhang bestond dat een tekortschieten in de laatstgenoemde overeenkomst ook moest gelden als een tekortschieten in de eerstgenoemde overeenkomst.Nu Beequip volgens het hof de ontbinding van de leaseovereenkomsten kon baseren op het cross-default-beding, behoefde het hof (anders dan de kantonrechter die had geoordeeld dat dit beding onredelijk bezwarend is) niet in te gaan op de vraag of sprake is van samenhangende overeenkomsten in de zin van het genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009. Die laatste vraag is pas relevant indien het cross-default-beding niet werkzaam is.Bij de toetsing van (het beroep op) het cross-default-beding kon het hof verder meewegen dat er een samenhang als bedoeld in rov. 4.8 en 4.19 bestaat tussen deze voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten.

Subonderdeel 4.2 veronderstelt dat het hof had behoren te toetsen of sprake is van samenhangende overeenkomsten als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009 en de subonderdelen 4.3 en 4.4 veronderstellen dat het hof deze toets heeft verricht. Deze subonderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en dienen daarom te falen.

Onderdeel 5 (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid)

Onderdeel 5 klaagt in de subonderdelen 5.1-5.3 over rov. 4.12 tot en met 4.21, waarin het hof tot de slotsom komt dat het beroep van Beequip op het cross-default-beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overwoog daartoe, samengevat, als volgt. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter terughoudend te zijn bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zeker bij professionele partijen (onder 4.15). Uit de feiten volgt dat geen sprake is van een geringe tekortkoming, Noord Auto is tekortgeschoten in de kernverplichting van de voorfinancieringsovereenkomst (onder 4.16). Het hof volgt niet het betoog van Noord Auto dat Beequip zelf schuldig is aan de tekortkoming. Indien het Noord Auto tot 15 december 2016 niet duidelijk was hoeveel btw zij kon verrekenen, had het haar na die mail van 15 december 2016 wel duidelijk behoren te zijn. Desalniettemin heeft Noord Auto ook na 15 december 2016 een substantieel deel van het door haar verschuldigde bedrag onbetaald gelaten (onder 4.17). Voorts heeft Noord Auto haar vordering uit handen gegeven en Beequip een fors verwijt gemaakt, aangegeven dat de leasetermijnen niet meer betaald zouden worden en dat de geleasede voertuigen ter beschikking van Beequip zouden zijn. Beequip mocht hieruit afleiden dat Noord Auto haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst niet meer zou nakomen (onder 4.18). De voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten hangen met elkaar samen. Voor zover Noord Auto wil betogen dat de tekortkoming in de voorfinancieringsovereenkomsten los staat van de leaseovereenkomsten en dat het om die reden onaanvaardbaar is om de ontbinding van de leaseovereenkomsten op deze tekortkoming te baseren, faalt dit betoog (onder 4.19). Met de ontbinding van de leaseovereenkomsten is inderdaad, zoals Noord Auto, aanvoert een fors bedrag - ongeveer € 75.000,- in hoofdsom - gemoeid. De ontbinding van een overeenkomst van financial lease leidt indien die ontbinding aan het begin van de looptijd van de overeenkomst plaatsvindt, zoals hier, vrijwel altijd tot een forse vordering, een vordering die veel hoger is dan het achterstallige bedrag. Beequip Noord Auto in haar brief van 9 december 2016, uitdrukkelijk gewezen op haar bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden en pas drie maanden later, nadat Noord Auto ondanks diverse sommaties en het inschakelen van een deurwaarder haar verplichtingen nog steeds niet was nagekomen, van deze bevoegdheid gebruik gemaakt (rov. 4.20). Nu het gaat om een ernstige en welbewuste tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst, deze tekortkoming samenhangt met de leaseovereenkomsten, aan ontbinding van de leaseovereenkomsten bij het begin van het contract inherent is dat een forse vordering ontstaat en Noord Auto ook gewaarschuwd is voor de ontbinding, is het betoog van Noord Auto onvoldoende onderbouwd dat het inroepen van de ontbinding door Beequip naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (onder 4.21).

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het oordeel in rov. 4.21 dat Noord Auto onvoldoende heeft onderbouwd dat het inroepen van de ontbinding door Beequip naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist en/of onbegrijpelijk is om de in de subonderdelen 5.1.1 tot en met 5.1.3 genoemde redenen.Subonderdeel 5.1.1 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd omdat het had moeten beoordelen of ontbinding van de leaseovereenkomsten in de gegeven omstandigheden niet tot een (buitengewoon) bezwaarlijk gevolg respectievelijk onredelijk bezwarend gevolg voor Noord Auto zou leiden. Het hof heeft dit niet, althans onvoldoende gedaan. Volgens subonderdeel 5.1.2 kan hieraan niet afdoen het feit, dat Noord Auto gewaarschuwd is voor de ontbinding van de leaseovereenkomsten. Als de sanctie disproportioneel is, dan is de waarschuwing dat eveneens en wordt de sanctie niet minder proportioneel door de waarschuwing. Overigens blijkt niet uit de gedingstukken dat Noord Auto door Beequip duidelijk is gewaarschuwd. Onder verwijzing naar subonderdeel 5.1.2 klaagt subonderdeel 5.1.3 dat het oordeel in rov. 4.20 dat Beequip Noord Auto uitdrukkelijk zou hebben gewezen op haar bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, onjuist is voor zover dit zou meewegen bij het oordeel dat het beroep van Beequip op het cross-default-beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel is voorts onbegrijpelijk in het licht van het forse bedrag dat is gemoeid met de ontbinding van de leaseovereenkomsten in vergelijking met de tekortkoming van Noord Auto, terwijl het hof niet in aanmerking heeft genomen (i) dat er ten tijde van de ontbindingsverklaring geen achterstand was in de betaling van de leasetermijnen; (ii) dat slechts sprake was van een geschil over de betaling uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomsten; (iii) dat dit geschil berustte op een verschil van mening over de hoogte van de btw; (iv) dat het bedrag van € 5.161,19 (kantonrechter) of € 6.245,- (hof) tot een enorme schadevergoedingsplicht zou leiden; (v) dat Beequip als eigenaar al een zekerheidsrecht had op de geleasede objecten; en (vi) dat Beequip andere middelen ten dienste hebben gestaan om het bedrag te innen.

Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Naar mijn mening gaan zij niet op.

Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 4.15 de juiste maatstaf voor toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voorop gesteld. Daarbij zijn alle omstandigheden van het belang. Het hof behoefde daarom de maatstaf, dan wel de toepassing ervan, niet te beperken tot het (financiële) gevolg dat toepassing van het cross-default-beding zou hebben voor Noord Auto. Het hof kon ook andere omstandigheden in aanmerking nemen, zoals de omstandigheid dat “Beequip Noord Auto voordat zij de overeenkomst ontbond, in haar brief van 9 december 2016, uitdrukkelijk [heeft] gewezen op haar bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden. Beequip heeft pas drie maanden later, nadat Noord Auto ondanks diverse sommaties en het inschakelen van een deurwaarder haar verplichtingen nog steeds niet was nagekomen, van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.” (rov. 4.20) respectievelijk dat “Auto Noord ook gewaarschuwd is voor de ontbinding van de leaseovereenkomsten” (rov. 4.21). Voor zover de subonderdelen 5.1-5.3 van een andere rechtsopvatting uitgaan, gaan zij niet op.

De weging van de omstandigheden van het geval is overgelaten aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Anders dan de klachten aanvoeren, is het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen. Het hof heeft voorts acht geslagen op de in subonderdeel 5.1.3 genoemde omstandigheden: (i) dat er geen achterstand was in de betaling van de leasetermijnen (zie rov. 4.2); (ii) en (iii) dat sprake was van een geschil over de betaling uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomsten dat de btw betrof (zie rov. 4.17); (iv) dat het met de ontbinding van de leaseovereenkomsten gemoeide bedrag van ongeveer € 75.000,- in hoofdsom, een veelvoud is van het bedrag gemoeid met de tekortkoming van Noord Auto (rov. 4.20), dat wil zeggen ruim € 6.400,- (rov. 4.2, 4.13 en 4.16). Het hof in rov. 4.8 reeds aandacht besteed aan het belang van Beequip bij het beding, en daarmee ook aan de stelling (v) dat Beequip zich als huurverkoper op de voertuigen kon verhalen (rov. 4.8). In de concluderende overweging 4.21 ligt een verwerping besloten van het beroep op (vi) het bestaan van alternatieve incassomethoden.

Ter onderbouwing van de stelling dat uit de gedingstukken niet blijkt dat Noord Auto door Beequip duidelijk is gewaarschuwd, verwijst subonderdeel 5.1.2 naar stellingen van Noord Auto dat zij weliswaar in de ingebrekestelling van 9 december 2016 is gewezen op het cross-default-beding, maar dat zij uit de e-mail van Beequip van 15 december 2016 (zie hiervoor in 1.8) mocht afleiden dat het zo’n vaart niet zou lopen. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het hof op deze stelling ingegaan door in rov. 4.17 te overwegen: “Indien het Noord Auto tot 15 december 2016 niet duidelijk was hoeveel btw zij kon verrekenen, had het haar na die mail van 15 december 2016 wel duidelijk behoren te zijn. Desalniettemin heeft Noord Auto ook na 15 december 2016 een substantieel deel van het door haar verschuldigde bedrag onbetaald gelaten.” Het hof heeft voorts rekening gehouden met het tijdstip waarop Beequip tot ontbinding is overgegaan (zie de in 3.31 geciteerde passage uit rov. 4.20). Deze klacht van het subonderdeel dient daarom te falen, omdat zij is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.13, dat een tekortkoming ter zake van de betalingsverplichting uit de voorfinancieringsovereenkomsten te gelden zou hebben als een toerekenbare tekortkoming van Noord Auto in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten, die Beequip het recht geeft om de leaseovereenkomsten te ontbinden, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het cross-default-beding is immers onredelijk bezwarend, het hof had de tenzij van artikel 6:265 lid 1 BW moeten toepassen, en Beequip had op grond van de redelijkheid en billijkheid rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van Noord Auto.

Deze klaagt faalt in het verlengde van onderdeel 1 voor wat betreft het beroep op de onredelijk bezwarendheid van het beding, onderdeel 2 voor wat betreft de toepassing van de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW en onderdeel 5.1 voor wat betreft de stelling dat Beequip rekening diende te houden met de belangen van Noord Auto. Evenmin kan gezegd worden, anders dan subonderdeel nog aanvoert, dat het hof onvoldoende is ingegaan op de in (de eerste) rov. 4.14 weergegeven stellingen van Noord Auto.

Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake zou zijn van een ernstige en welbewuste tekortkoming onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel gaat voorbij aan de essentiële stelling van Noord Auto dat geen sprake is geweest van betalingsonwil, maar van een verschil van mening over de hoogte van de btw.

Dit subonderdeel slaagt niet. Het hof heeft voldoende gerespondeerd op de stelling dat slechts sprake is geweest van een meningsverschil omtrent de btw. Het hof overwoog onder meer dat voor Noord Auto na de e-mail van 15 december 2016 duidelijk had behoren te zijn hoeveel btw zij kon verrekenen, maar dat Noord Auto desalniettemin een substantieel deel van het verschuldigde bedrag onbetaald heeft gelaten, waarin het inschakelen van een deurwaarder in januari 2017 geen verandering bracht (rov. 4.17), en dat Noord Auto met haar e-mail van 17 januari 2017 forse verwijten heeft gemaakt aan het adres van Beequip en heeft aangegeven dat zij de leasetermijnen niet meer zou betalen, waaruit Beequip ieder geval mocht afleiden dat Noord Auto haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst niet meer zou nakomen (rov. 4.18). Op basis hiervan heeft het hof overwogen dat sprake is van een ernstige en welbewuste tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten (rov. 4.21).

Slotsom

Nu geen van de middelonderdelen 1 tot en met 5 slaagt, kan ook de daarop louter voortbouwende klacht van onderdeel 6 niet slagen. Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep verworpen moet worden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.