HR, 04-10-2019, nr. 18/02070

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

(i) [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2] ) zijn echtgenoten. Zij bezaten de door Stichting Administratiekantoor Square Lake Holding (hierna: de Stak) uitgegeven certificaten van de door de Stak gehouden aandelen in Square Lake Holding B.V. (hierna: Square Lake Holding).

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is indirect bestuurder van Gotcha en Eivissa Amsterdam B.V. (hierna: Eivissa en gezamenlijk met Gotcha: Gotcha c.s.).

(ii) Square Lake Holding hield alle aandelen in Holiday Cars Group B.V. (hierna: Holiday Cars Group), die aandeelhouder was van Holiday Cars International B.V. (hiema: Holiday Cars International). [verweerder 1] was (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. Holiday Cars Group en Holiday Cars International waren actief in de online reiswereld en hadden een IT-platform ontwikkeld voor het reserveren van huurauto’s.

(iii) Gotcha c.s. hebben in hoger beroep twee stukken met als titel “Aanvullende leningovereenkomst I” en “Aanvullende leningovereenkomst II”, beide gedateerd op 19 maart 2012, in het geding gebracht (hierna: aanvullende lening I en aanvullende lening II).2.[betrokkene 1] heeft als bestuurder van Gotcha de beide overeenkomsten getekend en [verweerder 1] voor zich en als bestuurder van de Stak, Square Lake Holding, Holiday Cars Group en Holiday Cars International. [verweerster 2] heeft ook getekend. Onder haar handtekening is vermeld “ [verweerster 2] ex. art. 1:88 BW i.v.m. hoofdelijke verbondenheid [verweerder 1] ”. In beide overeenkomsten wordt in de considerans gewezen op een op 27 oktober 2010 en 21 september 2011 opgemaakte en ondertekende overeenkomst van geldlening (hierna: lening 1 en lening 3).

In artikel 1 van de aanvullende lening I staat dat een aanvullende storting door Gotcha van € 250.000 is gedaan op 26 januari 2012. Uit een door Gotcha c.s. overgelegd bankafschrift volgt dat op die datum voornoemd bedrag is gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group.

Artikel 1 van de aanvullende lening II vermeldt een aanvullende storting door Gotcha van € 100.000. Uit een door Gotcha c.s. overgelegd bankafschrift volgt dat op 19 maart 2012 dit bedrag is gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group.

(iv) Op 27 december 2012 zijn Holiday Cars Group en Holiday Cars International failliet verklaard.

Bij exploot van 12 februari 2013 hebben Gotcha c.s. en [A] B.V. (hierna [A] en gezamenlijk met Gotcha c.s.: [B] ) [verweerder 1] gedagvaard. Na wijziging van eis hebben zij gevorderd [verweerder 1] te veroordelen tot betaling aan [B] van (i) € 3.300.000 te vermeerderen met beslagkosten en rente, (ii) € 10.000 uit hoofde van buitengerechtelijke incassokosten en deurwaarderskosten en (iii) proceskosten.

[B] hebben hieraan ten grondslag gelegd dat zij ingevolge vier leningen gelden aan Holiday Cars en haar groepsvennootschappen ter beschikking hebben gesteld die, ondanks opeisbaarheid, niet zijn afgelost. [verweerder 1] heeft zich in persoon hoofdelijk – als medeschuldenaar of als borg – verbonden voor de terugbetaling van de leningen, zodat [verweerder 1] verplicht is deze betalingsverplichtingen jegens [B] na te komen. De vordering van [A] bedraagt € 1.950.000 en de vordering van Gotcha en Eivissa bedraagt tezamen € 1.415.000.3.

[verweerster 2] heeft zich in deze procedure gevoegd.4.

[verweerder 1] en [verweerster 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 23 maart 2015 heeft een comparitie plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.5.

Bij vonnis van 2 september 20156.heeft de rechtbank – samengevat – als volgt overwogen:

- Voor het aangaan van de leningen door [verweerder 1] was de toestemming van [verweerster 2] vereist (rov. 4.1.3).

- [verweerder 1] heeft zich voor lening 1 (een schriftelijke overeenkomst van geldlening van € 2 miljoen d.d. 27 oktober 2010 tussen [A] en Eivissa enerzijds en [verweerder 1] , STAK, Square Lake, Holiday Cars International en Holiday Cars anderzijds (hierna: lening 1)7.) als hoofdelijk medeschuldenaar of borg verbonden en deze lening is rechtsgeldig. Gotcha is geen partij bij lening 1. [A] en Eivissa kunnen in beginsel hun vordering op [verweerder 1] verhalen (rov. 4.2.1-4.2.9).

- Ten aanzien van lening 2 (een – niet overgelegde – aanvullende lening van € 230.000 verstrekt door [A] en Gotcha (hierna: lening 2)8.) is de buitengerechtelijke vernietiging van een mogelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] wegens de ontbrekende toestemming van [verweerster 2] terecht ingeroepen. Daarom kan in het midden blijven of [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden voor deze lening (rov. 4.3.1).

- [verweerder 1] heeft zich voor lening 3 (een schriftelijke overeenkomst van geldlening van € 1,6 miljoen d.d. 21 september 2011 tussen [A] en Eivissa enerzijds en [verweerder 1] , STAK, Square Lake, Holiday Cars International en Holiday Cars anderzijds (hierna: lening 3)9.) als hoofdelijk medeschuldenaar of borg verbonden en deze lening is rechtsgeldig. Gotcha is geen partij bij lening 3. [A] en Eivissa kunnen in beginsel hun vordering op [verweerder 1] verhalen (rov. 4.4.1-4.4.4).

- Als er al een hoofdelijkheid van [verweerder 1] uit lening 4 (een schriftelijke overeenkomst d.d. 27 september 2012 tussen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] enerzijds en [verweerder 1] dan wel Holiday Cars anderzijds, waarin vermeld staat dat [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] bereid zijn een aanvullende lening ter hoogte van € 2,6 miljoen te verstrekken (hierna: lening 4)10.) voortvloeit, is deze hoofdelijkheid door [verweerster 2] terecht met een beroep op artikel 1:89 BW vernietigd (rov. 4.5.1-4.6).

- De tussenconclusie van de rechtbank luidt dat [B] geen vorderingen hebben op [verweerder 1] uit hoofde van de leningen 2 en 4. Tussen partijen staat voorts vast dat Gotcha noch bij lening 1 noch bij lening 3 partij was. Dat heeft tot gevolg dat de vorderingen van Gotcha in het geheel zullen worden afgewezen (rov. 4.7.1).

- De rechtbank onderzoekt vervolgens op welk bedrag [A] en Eivissa op grond van de leningen 1 en 3 aanspraak kunnen maken (rov. 4.8-4.9):

o De rechtbank wijst de vordering van Eivissa uit hoofde van lening 1 en lening 3 af, nu de door Eivissa onder lening 3 verstrekte bedragen zijn afgelost en Eivissa heeft erkend dat zij niets meer te vorderen heeft onder lening 1 (rov. 4.8.3).

o [A] heeft volgens de rechtbank een bedrag van € 732.955,02 te vorderen van [verweerder 1] (rov. 4.9.10).

De rechtbank heeft [verweerder 1] dan ook veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 732.955,02, te vermeerderen met wettelijke rente, als ook de proceskosten van [A] , met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Gotcha c.s. zijn bij dagvaarding van 1 december 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Zij hebben hierbij aanvullende lening I en aanvullende lening II in het geding gebracht. Gotcha c.s. beperken de vordering op [verweerder 1] in het hoger beroep in hoofdsom tot het totaalbedrag onder aanvullende lening I en II (i.e. € 350.000).

[verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 november 2017 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities.

Bij arrest van 13 februari 201811.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Gotcha heeft op 14 mei 2018 (en dus tijdig12.) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend.13.[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna door Gotcha is gerepliceerd.14.

Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest. Dit wordt voorafgegaan door rov. 3.4, die ik hierna eveneens citeer:

“3.4. [verweerders] voeren voorts onder meer aan dat [verweerder 1] zich niet als hoofdelijk schuldenaar of borg heeft verbonden.

Gotcha c.s. zijn van mening dat de aanvullende leningen I en II zo moeten worden uitgelegd dat [verweerder 1] zich hoofdelijk jegens Gotcha heeft verbonden tot nakoming van de terugbetalingsverplichtingen. Zij stellen hiertoe dat in deze overeenkomsten uitdrukkelijk wordt verwezen naar lening I, waarin [verweerder 1] zich in artikel 10 hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling, dat in de overeenkomsten is vermeld dat [verweerder 1] “voor zich in prive” handelt en dat onder de naam van [verweerster 2] is opgenomen “ex art. 1:88 BW i.v.m. hoofdelijke verbondenheid [verweerder 1] .

(…)

Het hof overweegt met betrekking tot de vordering van Gotcha als volgt. In de considerans van de aanvullende leningen I en II is vermeld: “Geldgever en Geldnemer wensen onder vrijwel dezelfde voorwaarden en verstrekking van zekerheden een aanvullende leenovereenkomst aan te gaan.” In de daarop volgende artikelen is echter niet bepaald dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening. Enkel is bepaald dat “Alle eerder door de Geldnemer verstrekte zekerheden, zijnde verstrekte hypotheken, pandrecht op aandelen en pandrecht op materiële en immateriële activa,” zoals vastgelegd in de leningen 1 en 3 onverminderd van kracht blijven. Verder staat tussen partijen vast dat de bedragen waarop de aanvullende leningen I en II zien door Gotcha zijn gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group en dus niet aan [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen. Bovendien is Gotcha geen partij bij de leningen 1 en 3.

Gelet op een en ander kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het feit dat [verweerder 1] (onder meer) “voor zich in privé” heeft getekend en de verwijzing onder de handtekening van [verweerster 2] naar “hoofdelijke verbondenheid” van [verweerder 1] niet worden afgeleid dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk verbonden heeft tot terugbetaling van de aanvullende leningen I en II aan Gotcha, dan wel dat zij daarop heeft mogen vertrouwen. Evenmin kan worden aangenomen dat [verweerder 1] zich als borg heeft gesteld. Ook deze vordering gaat dus niet op.”

Het hof voert in deze rechtsoverweging drie argumenten aan voor zijn oordeel dat uit het feit dat [verweerder 1] (onder meer) “voor zich in privé” heeft getekend en de verwijzing onder de handtekening van [verweerster 2] naar “hoofdelijke verbondenheid” van [verweerder 1] , zonder nadere toelichting niet kan worden afgeleid dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van aanvullende lening I en II aan Gotcha, dan wel dat zij daarop heeft mogen vertrouwen, te weten:

1. in de artikelen van aanvullende lening I en II is niet bepaald dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening;

2. de bedragen waarop aanvullende lening I en II zien zijn door Gotcha gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group en zijn dus niet aan [verweerder 1] in privé ten goede gekomen;

3. Gotcha is geen partij bij de leningen 1 en 3 (waarnaar wordt verwezen in aanvullende lening I en II).

Het middel richt zich in drie onderdelen tegen elk van deze drie argumenten. Elk onderdeel bestaat uit twee klachten; een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

Onderdeel 1 – Gotcha is geen partij bij de leningen 1 en 3

Klacht Ia voert aan dat het hof in rov. 3.6 van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, voor zover het hof oordeelt dat [verweerder 1] niet kan worden aangemerkt als hoofdelijk schuldenaar (enkel) nu Gotcha geen partij was bij de leningen 1 en 3, waarvan partijen (in de considerans van de aanvullende lening I en II) de voorwaarden en bepalingen van kracht verklaren op aanvullende lening I en II.15.

Het hof zou hierbij miskennen dat om de voorwaarden en bepalingen van lening 1 en 3 van kracht te doen zijn binnen aanvullende lening I en II, niet vereist is dat Gotcha ook partij was bij lening 1 en 3. Indien het naar het oordeel van het hof (in dit geval) onmogelijk is om voorwaarden en bepalingen, althans een hoofdelijk medeschuldenaarschap, uit een overeenkomst tussen de contractuele wederpartij en een derde onderdeel te maken van de eigen overeenkomst met de wederpartij, gaat het hof volgens Gotcha uit van een onjuiste rechtsopvatting.16.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het hof zet in rov. 3.6 uiteen hoe het tot de slotsom komt dat, gelet op het een en ander, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het feit dat [verweerder 1] (onder meer) “voor zich in privé” heeft getekend en de verwijzing onder de handtekening van [verweerster 2] naar “hoofdelijke verbondenheid” van [verweerder 1] , niet kan worden afgeleid dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de aanvullende leningen I en II aan Gotcha, dan wel dat Gotcha daarop heeft mogen vertrouwen. Het hof betrekt bij dit “een en ander” onder meer dat Gotcha (bovendien) geen partij is bij lening 1 en 3. Hieruit valt niet af te leiden dat het hof de (onjuiste) rechtsopvatting is toegedaan dat het (in dit geval) onmogelijk is om voorwaarden en bepalingen, althans een hoofdelijk medeschuldenaarschap, uit een overeenkomst tussen de contractuele wederpartij en een derde onderdeel te maken van de eigen overeenkomst met die wederpartij. In dit geval (gezien de overige aangevoerde omstandigheden) kan deze omstandigheid volgens het hof echter niet tot de slotsom leiden dat [verweerder 1] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de terugbetaling van de aanvullende leningen I en II aan Gotcha.

Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is ’s hofs oordeel zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, zo vervolgt Gotcha (klacht Ib). Ik begrijp de klacht aldus17.dat onbegrijpelijk zou zijn waarom het hof in dit geval, met de vermelding in de considerans van aanvullende lening I en II dat partijen ‘onder vrijwel dezelfde voorwaarden en verstrekking van zekerheden een aanvullende leenovereenkomst’ wensen aan te gaan, Gotcha heeft kunnen tegenwerpen dat zij geen partij is bij lening 1 en 3, gezien de omstandigheden dat:

- lening 1 en 3 zijn aangegaan met Eivissa;18.

- Gotcha toen de leningen werden verstrekt aandeelhouder en bestuurder was van Eivissa;19.

- de voor de lening benodigde gelden afkomstig waren van Gotcha;20.

- Gotcha indirect (via een STAK) werd bestuurd door [betrokkene 1] ;21.

- Eivissa en Gotcha nauw aan elkaar zijn gelieerd;22.

- de term sheet, welk document [verweerder 1] en [verweerster 2] zien als de basis voor de verdere leningen, is gesloten met onder meer Eivissa;23.

- [betrokkene 1] lening 1 namens Eivissa ondertekende;24.

- de aanvankelijke afspraak met [verweerder 1] om hem gelden te lenen is gemaakt met onder meer [betrokkene 1] ;25.en

- partijen in de aanvullende lening I en II de voorwaarden en bepalingen “die geldgever en geldnemer zijn overeengekomen” ter zake de geleende geldsom voortvloeiend uit lening 1 en 3 van kracht hebben verklaard en zij daarbij nadrukkelijk verklaren rekening te houden met een aanvullende storting door Gotcha van de desbetreffende geldbedragen, en dus nadrukkelijk teruggrijpen op lening 1 en 3 die zij zelf aanmerken als tussen hen gesloten.26.

Mijns inziens faalt ook deze klacht. Het hof heeft in rov. 3.6 op grond van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden, aanvullende lening I en II uitgelegd en is daarbij tot de slotsom gekomen dat gelet op het een en ander, zonder nadere toelichting die ontbreekt, uit de door Gotcha aangevoerde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden. Dat het hof daarbij heeft meegewogen dat Gotcha geen partij was bij de leningen waarnaar in de aanvullende leningen I en II wordt verwezen, is (ook gezien het door [verweerders] aangevoerde in feitelijke instanties27.) niet onbegrijpelijk. Ik lees ’s hofs oordeel aldus dat de kern van de argumentatie van het hof is gelegen in het feit dat in de artikelen van aanvullende lening I en II niet is bepaald dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening. Daarnaast betrekt het hof bij zijn oordeel dat de ter beschikking gestelde bedragen niet aan [verweerder 1] ten goede zijn gekomen en dat dat Gotcha geen partij is bij de leningen 1 en 3. De door Gotcha in de klacht genoemde feiten en omstandigheden maken niet dat (de entiteit) Gotcha wél partij is bij de leningen 1 en 3, maar leiden hoogstens tot de conclusie dat Gotcha en Eivissa (die wel partij was bij lening 1 en 3) aan elkaar zijn gelieerd. Dit maakt echter nog niet onbegrijpelijk dat het hof de omstandigheid meeweegt dat Gotcha zelf geen partij was bij lening 1 en 3.

Dat partijen zelf nadrukkelijk teruggrijpen op lening 1 en 3 en de voorwaarden voortvloeiend uit deze overeenkomsten van kracht hebben verklaard, heeft het hof meegewogen in zijn oordeel (het hof citeert de overweging uit de considerans waarin dit vermeld staat), maar die omstandigheid kan – bij de (feitelijke en begrijpelijke) afweging door het hof van alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden – in dit geval niet tot het oordeel leiden dat [verweerder 1] zich jegens Gotcha hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de aanvullende leningen I en II.

Onderdeel II – de bedragen zijn niet aan [verweerder 1] in privé ten goede gekomen

Klacht IIa richt zich tegen de overweging van het hof (in rov. 3.6) dat Gotcha de bedragen waarop aanvullende lening I en II zien, heeft gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group en die bedragen dus niet aan [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen. Voor zover het hof hiermee heeft geoordeeld dat (reeds) om deze reden [verweerder 1] onder aanvullende lening I en II niet kan worden aangemerkt als hoofdelijk schuldenaar dan wel borg, zou ’s hofs oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat niet noodzakelijk is dat de gelden [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen om hem als medecontractant ( [verweerder 1] is de overeenkomst ook zelf aangegaan als geldnemer en heeft die mede ondertekend voor zich in privé, aldus Gotcha28.) aan te kunnen merken als hoofdelijk medeschuldenaar of borg.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is op grond van meerdere omstandigheden, waaronder het feit dat de bedragen voortvloeiend uit aanvullende lening I en II niet aan [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen, tot het oordeel gekomen dat in dit geval niet kan worden geoordeeld dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van aanvullende lening I en II. Hieruit valt niet af te leiden dat het hof het noodzakelijk acht dat de gelden [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen om hem aan te kunnen merken als hoofdelijk medeschuldenaar of borg. Het is slechts één van de omstandigheden (aangevoerd door [verweerder 1]29.) die wordt meegenomen in de afweging die het hof maakt (en waarbij ook de omstandigheden zoals aangevoerd door Gotcha worden meegenomen, die uiteindelijk niet voldoende blijken om te kunnen oordelen dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden).

Klacht IIb vervolgt dat als het hof zulks niet heeft miskend, ’s hofs oordeel in rov. 3.6 in zoverre (zonder nadere motivering) niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Gotcha voert hiertoe aan dat:

1) de gelden [verweerder 1] wel degelijk ten goede kwamen;30.

2) [verweerder 1] de aanvullende lening I en II heeft ondertekend “voor zich in privé” en (mede) als “geldnemer”;31.

3) de echtgenote de aanvullende leningen beide heeft ondertekend onder de tekst “ex art. 1:88 BW i.v.m. hoofdelijke verbondenheid [verweerder 1]”, waarmee nog eens duidelijk is gemaakt dat [verweerder 1] zelf voor de verplichtingen uit de aanvullende leningen kan worden aangesproken;32.

4) hetgeen aansluit op de considerans waarin is verklaard dat de voorwaarden en bepalingen die Geldgever en Geldnemer zijn overeengekomen ter zake de Geleende geldsom voortvloeiend uit de overeenkomst van 27 oktober 2010 en 21 september 2011 van kracht blijven en wel rekening houdend met een aanvullende storting door Gotcha B.V, zoals art. 1 bepaalt.33.

Ook deze klacht faalt. De door Gotcha aangevoerde omstandigheden 2 tot en met 4 zijn door het hof expliciet meegewogen bij zijn oordeel met betrekking tot de vraag of [verweerder 1] zich hoofdelijk heeft verbonden ten aanzien van aanvullende lening I en II, waarbij het hof alle relevante omstandigheden van het geval moet meewegen. De (feitelijke) afweging die het hof vervolgens heeft gemaakt in rov. 3.6 is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de door Gotcha aangevoerde argumenten (waaronder omstandigheid 2 tot en met 4 zoals in de klacht vermeld) afgezet tegen de door [verweerders] aangevoerde argumenten en is (op begrijpelijke wijze) tot het oordeel gekomen dat [verweerder 1] zich niet hoofdelijk heeft verbonden ten aanzien van aanvullende lening I en II.

Dat de gelden [verweerder 1] wel degelijk ten goede kwamen (omstandigheid 1), heeft Gotcha (slechts) gesteld in haar pleitnota i.e.a. (de daar aangevoerde stellingen worden in mvg onder 1.7 in appel als herhaald beschouwd).34.Het hof oordeelt in rov. 3.6 dat tussen partijen vaststaat dat de bedragen waarop de aanvullende leningen I en II zien door Gotcha zijn gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group en dus niet aan [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen. Gezien het partijdebat in appel is dit oordeel niet onbegrijpelijk.35.

Onderdeel III – in aanvullende leningen I en II is niet bepaald dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening

Klacht IIIa richt zich tegen de overweging van het hof dat in de artikelen die volgen op de considerans van aanvullende lening I en II “niet [is] bepaald dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening”. Voor zover het hof hiermee heeft geoordeeld dat (reeds) om deze reden [verweerder 1] onder aanvullende lening I en II niet kan worden aangemerkt als hoofdelijk schuldenaar dan wel borg, getuigt ’s hofs oordeel volgens Gotcha van een onjuiste rechtsopvatting, nu niet enkel wanneer dit met zoveel woorden in het contract is vastgelegd een partij als hoofdelijk medeschuldenaar kan worden aangemerkt.

Bovendien zou het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, nu het hof de overeenkomsten had moeten uitleggen aan de hand van de Haviltex-maatstaf om na te gaan of partijen waren overeengekomen dat [verweerder 1] hoofdelijk medeschuldenaar zou zijn onder aanvullende lening I en II. Het hof had daarbij moet meenemen – zo begrijp ik de klacht – dat uit de considerans van aanvullende lening I en II een hoofdelijk medeschuldenaarschap van [verweerder 1] volgt, [verweerder 1] (onder meer) “voor zich in privé” heeft getekend en [verweerster 2] haar handtekening heeft gezet onder een verwijzing naar de “hoofdelijke verbondenheid” van [verweerder 1] .

Deze klachten falen. Gotcha voert terecht aan dat niet is vereist dat hoofdelijkheid uitdrukkelijk is overeengekomen. Vereist is slechts dat de uitleg van de overeenkomst tot het aannemen van de bedoeling van hoofdelijkheid leidt. Als deze bedoeling niet blijkt, er reden is tot twijfel, dan zal geen hoofdelijkheid mogen worden aangenomen.36.Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft de door partijen over en weer aangevoerde omstandigheden tegen elkaar afgewogen en is tot de slotsom gekomen dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van aanvullende lening I en II. Hieruit valt niet af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat enkel wanneer dit met zoveel woorden in het contract is vastgelegd een partij als hoofdelijk medeschuldenaar kan worden aangemerkt.

Het hof heeft aanvullende lening I en II uitgelegd aan de hand van de feiten en omstandigheden die door partijen zijn aangedragen, zodat ook de tweede klacht faalt. Het hof heeft daarbij ook meegewogen dat (i) in de considerans van aanvullende lening I en II is vermeld dat geldgever en geldnemer onder vrijwel dezelfde voorwaarden en verstrekking van zekerheden een aanvullende leenovereenkomst wensen aan te gaan (tweede zin van rov. 3.6), (ii) [verweerder 1] (onder meer) “voor zich in privé” heeft getekend (twee na laatste zin van rov. 3.6) en (iii) onder de handtekening van [verweerster 2] een verwijzing staat naar “hoofdelijke verbondenheid” van [verweerder 1] (twee na laatste zin van rov. 3.6). Gelet op het een en ander kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, volgens het hof niet worden geoordeeld dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk verbonden heeft tot terugbetaling van aanvullende lening I en II aan Gotcha, dan wel dat Gotcha daarop heeft mogen vertrouwen. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de inhoud van aanvullende lening I en II heeft vastgesteld door uitleg aan de hand van de (bij partijbedoelingen en redelijke verwachtingen aanknopende) Haviltex-maatstaf.37.

Klacht IIIb vervolgt dat als het hof zulks niet heeft miskend, ’s hofs oordeel in zoverre (zonder nadere motivering) niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Gotcha voert hiertoe aan dat:

 [verweerder 1] de aanvullende lening I en II heeft ondertekend “voor zich in privé” en (mede) als “geldnemer”;38.

 de echtgenote de aanvullende lening I en II beide heeft ondertekend onder de tekst “ex art. 1:88 BW i.v.m. hoofdelijke verbondenheid [verweerder 1]”, waarmee nog eens duidelijk is gemaakt dat [verweerder 1] zelf voor de verplichtingen uit de aanvullende lening I en II kan worden aangesproken;39.

 hetgeen aansluit op de considerans waarin is verklaard dat de voorwaarden en bepalingen die Geldgever en Geldnemer zijn overeengekomen ter zake de Geleende geldsom voortvloeiend uit de overeenkomst van 27 oktober 2010 en 21 september 2011 van kracht blijven en wel rekening houdend met een aanvullende storting door Gotcha, zoals art. 1 bepaalt.40.

Ook deze motiveringsklacht faalt.

De door Gotcha aangevoerde omstandigheden heeft het hof (op begrijpelijke wijze) meegewogen in zijn oordeel. Deze drie omstandigheden heeft het hof afgezet tegen de (door [verweerders] aangevoerde) omstandigheden, te weten (i) dat in de artikelen van aanvullende lening I en II niet is bepaald dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening, (ii) dat de bedragen waarop de leningen zien niet aan [verweerder 1] in privé ten goede zijn gekomen en (iii) dat Gotcha geen partij is bij lening 1 en 3. Het (feitelijke) oordeel van het hof dat, gelet op het een en ander, zonder nadere toelichting die ontbreekt, uit de door Gotcha aangevoerde omstandigheden (die ook in deze klacht naar voren worden gebracht) niet kan worden afgeleid dat [verweerder 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk verbonden heeft tot terugbetaling van aanvullende lening I en II, is in dit licht niet onbegrijpelijk.

Hierbij kan worden meegenomen dat – zoals al eerder opgemerkt – voor het aannemen van hoofdelijkheid vereist is dat uitleg van de overeenkomst tot het aannemen van de bedoeling van hoofdelijkheid leidt, en dat als er reden tot twijfel over de bedoeling bestaat, geen hoofdelijkheid zal mogen worden aangenomen.41.Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, is er bij het hof als gevolg van de door [verweerders] aangevoerde feiten en omstandigheden twijfel gerezen over de bedoeling van partijen en heeft dit ertoe geleid dat het hof heeft geoordeeld dat (zonder nadere toelichting die ontbreekt) uit de door Gotcha aangevoerde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat [verweerder 1] zich hoofdelijk verbonden heeft tot terugbetaling van aanvullende lening I en II.

Terzijde merk ik nog op dat hoofdelijke aansprakelijkheid grote impact kan hebben. Mogelijk heeft het hof meegewogen dat volgens [verweerder 1] een hoofdelijke aansprakelijkheid onvermijdelijk in een persoonlijk faillissement zal resulteren.42.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G