Hof Amsterdam, 13-02-2018, nr. 200.184.772/01

2. EIVISSA AMSTERDAM B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

appellanten in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. P. Haas te Rotterdam.

Partijen worden hierna Gotcha, Eivissa, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd en gezamenlijk Gotcha c.s. respectievelijk [geïntimeerden].

Op 18 april 2017 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.

[geïntimeerden]. hebben daarna een memorie van antwoord genomen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 november 2017 doen bepleiten, Gotcha c.s. door mrs. J.P. Koets en M.W.J. Ariëns, advocaten te Haarlem, en [geïntimeerden]. door mr. Haas, voornoemd, en mr. R.J. van Vugt-Schwartz, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Gotcha c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Gotcha c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerden]. zal veroordelen tot betaling aan hen van

€ 350.000, te vermeerderen met de contractuele rente van 14% per jaar, althans de wettelijke rente hierover vanaf 27 april 2012, althans 18 mei 2012, althans 12 februari 2013, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerden]. hebben geconcludeerd tot, kort samengevat, afwijzing van de vordering van Gotcha c.s., met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Gotcha c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Gotcha c.s. betogen in grief I dat de rechtbank de feiten incompleet heeft weergegeven. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn echtgenoten. Zij bezaten de door Stichting Administratiekantoor Square Lake Holding (hierna: de Stak) uitgegeven certificaten van de door de Stak gehouden aandelen in Square Lake Holding B.V. (hierna: Square Lake Holding).

[bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is indirect bestuurder van Gotcha en Eivissa.

Square Lake Holding hield alle aandelen in Holiday Cars Group B.V. (hierna: Holiday Cars Group), die aandeelhouder was van Holiday Cars International B.V. (hierna: Holiday Cars International). [geïntimeerde 1] was (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. Holiday Cars Group en Holiday Cars International waren actief in de online reiswereld en hadden een IT-platform ontwikkeld voor het reserveren van huurauto’s.

Gotcha c.s. hebben in hoger beroep twee stukken met als titel “Aanvullende leningovereenkomst I” en “Aanvullende leningovereenkomst II”, beide gedateerd op 19 maart 2012, in het geding gebracht (hierna: aanvullende lening I en aanvullende lening II). [bestuurder] heeft als bestuurder van Gotcha de beide overeenkomsten getekend en [geïntimeerde 1] voor zich en als bestuurder van de Stak, Square Lake Holding, Holiday Cars Group en Holiday Cars International. [geïntimeerde 2] heeft ook getekend. Onder haar handtekening is vermeld “[geïntimeerde 2] ex. art. 1:88 BW i.v.m. hoofdelijke verbondenheid [geïntimeerde 1]”.

In beide overeenkomsten wordt in de considerans gewezen op een op 27 oktober 2010 en 21 september 2011 opgemaakte en ondertekende overeenkomst van geldlening (hierna overeenkomstig het bestreden vonnis: lening 1 en lening 3). In artikel 1 van de aanvullende lening I staat dat een aanvullende storting door Gotcha van

€ 250.000 is gedaan op 26 januari 2012. Uit een door Gotcha c.s. overgelegd bankafschrift volgt dat op die datum voornoemd bedrag is gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group.

Artikel 1 van de aanvullende lening II vermeldt een aanvullende storing door Gotcha van € 100.000. Uit een door Gotcha c.s. overgelegd bankafschrift volgt dat op

19 maart 2012 dit bedrag is gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group.

Op 27 december 2012 zijn Holiday Cars Group en Holiday Cars International failliet verklaard.

De rechtbank heeft de vorderingen van Gotcha c.s. op grond van vier overeenkomsten van geldlening aan Holiday Cars Group en haar groepsvennootschappen, waarvoor [geïntimeerde 1] zich volgens hen hoofdelijk had verbonden, afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Gotcha c.s. met hun grieven op.

Gotcha betogen met hun grieven II en III dat zij wel een vordering op [geïntimeerde 1] hebben. Zij stellen dat indien de rechtbank de beschikking had gehad over de onder 2.3 genoemde stukken, zij had geoordeeld dat [geïntimeerde 1] zich als hoofdelijk schuldenaar had verbonden ter zake deze aanvullende geldleningen en daarom gehouden is € 350.000 met rente en kosten aan Gotcha te voldoen.

[geïntimeerden]. werpen op dat Eivissa in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De aanvullende leningen I en II, waarop de (verminderde) vordering in hoger beroep is gebaseerd, betreffen namelijk alleen Gotcha, zodat Eivissa niet heeft gegriefd tegen het bestreden vonnis dan wel haar grieven niet inhoudelijk heeft toegelicht, aldus [geïntimeerden].

Dit verweer gaat niet op, aangezien het aangevoerde argument de inhoudelijke beoordeling van de grieven betreft en niet de ontvankelijkheid van Eivissa in haar hoger beroep.

[geïntimeerden]. voeren voorts onder meer aan dat [geïntimeerde 1] zich niet als hoofdelijk schuldenaar of borg heeft verbonden.

Gotcha c.s. zijn van mening dat de aanvullende leningen I en II zo moeten worden uitgelegd dat [geïntimeerde 1] zich hoofdelijk jegens Gotcha heeft verbonden tot nakoming van de terugbetalingsverplichtingen. Zij stellen hiertoe dat in deze overeenkomsten uitdrukkelijk wordt verwezen naar lening 1, waarin [geïntimeerde 1] zich in artikel 10 hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling, dat in de overeenkomsten is vermeld dat [geïntimeerde 1] “voor zich in privé” handelt en dat onder de naam van [geïntimeerde 2] is opgenomen “ex. art. 1:88 BW i.v.m. hoofdelijke verbondenheid [geïntimeerde 1]”.

Ten aanzien van de vorderingen van Eivissa ontbreekt volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] iedere grondslag, zodat reeds daarom haar vorderingen moeten worden afgewezen.Dit verweer slaagt. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de door Eivissa onder lening 1 en lening 3 verstrekte bedragen zijn afgelost, dan wel dat het bestaan van de gestelde nog resterende vordering onvoldoende is onderbouwd. Om die reden zijn haar vorderingen afgewezen. Dat oordeel wordt in hoger beroep niet bestreden.

Het hof overweegt met betrekking tot de vordering van Gotcha als volgt. In de considerans van de aanvullende leningen I en II is vermeld: “Geldgever en Geldnemer wensen onder vrijwel dezelfde voorwaarden en verstrekking van zekerheden een aanvullende leenovereenkomst aan te gaan.” In de daarop volgende artikelen is echter niet bepaald dat [geïntimeerde 1] zich hoofdelijk verbindt tot terugbetaling van de geldlening. Enkel is bepaald dat “Alle eerder door de Geldnemer verstrekte zekerheden, zijnde verstrekte hypotheken, pandrecht op aandelen en pandrecht op materiële en immateriële activa,” zoals vastgelegd in de leningen 1 en 3 onverminderd van kracht blijven. Verder staat tussen partijen vast dat de bedragen waarop de aanvullende leningen I en II zien door Gotcha zijn gestort op de bankrekening van Holiday Cars Group en dus niet aan [geïntimeerde 1] in privé ten goede zijn gekomen. Bovendien is Gotcha geen partij bij de leningen 1 en 3.

Gelet op een en ander kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het feit dat [geïntimeerde 1] (onder meer) “voor zich in privé” heeft getekend en de verwijzing onder de handtekening van [geïntimeerde 2] naar “hoofdelijke verbondenheid” van [geïntimeerde 1] niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] zich daadwerkelijk hoofdelijk verbonden heeft tot terugbetaling van de aanvullende leningen I en II aan Gotcha, dan wel dat zij daarop heeft mogen vertrouwen. Evenmin kan worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] zich als borg heeft gesteld. Ook deze vordering gaat dus niet op.

Nu Gotcha c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld, die, indien bewezen, tot toewijzing van hun vordering zouden kunnen leiden, wordt hun bewijsaanbod als niet terzake dienend gepasseerd.

De slotsom is dat de grieven II en III falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gotcha c.s. zullen als in het ongelijk gesteld worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Gotcha c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden]. begroot op € 1.631 aan verschotten en € 11.685 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak respectievelijk na de betekening ervan ten aanzien van de desbetreffende nakosten telkens tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden]. in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Gotcha c.s. begroot op € 3.895 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en

J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2017.

2. EIVISSA AMSTERDAM B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

appellanten in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonend te [woonplaats],

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. P. Haas te Rotterdam.

Partijen worden hierna Gotcha c.s. en [geïntimeerden] . genoemd.

Gotcha c.s. zijn bij dagvaarding van 1 december 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam dat op 2 september 2015 onder bovengenoemd

zaak-/rolnummer is gewezen tussen onder anderen Gotcha c.s. als eiseressen en [geïntimeerden] . als (gevoegde partij aan de zijde van) gedaagde.

De zaak is aangebracht op de rol van 2 februari 2016. Tegen geïntimeerden is op die roldatum verstek verleend.

Aan Gotcha c.s. is een termijn voor het nemen van een memorie van grieven gegeven die op 15 maart 2016 afliep. Gotcha c.s. hebben binnen deze termijn niet van grieven gediend.

Deze termijn is op verzoek van Gotcha c.s. verlengd. Toen deze nadere termijn op 29 maart 2016 afliep, hebben Gotcha c.s. niet van grieven gediend.

De zaak is op verzoek van Gotcha c.s. op de rol van 29 maart 2016 ambtshalve geroyeerd.

Op verzoek van Gotcha c.s. is de zaak op 15 november 2016 hervat. Gotcha c.s. hebben op die roldatum een memorie van grieven, tevens vermindering van eis, met producties, genomen.

Op 29 november 2016 hebben [geïntimeerden] . het verstek gezuiverd.

[geïntimeerden] . hebben vervolgens bij incidentele conclusie gevorderd dat het hof Gotcha c.s. akte niet-dienen zal verlenen, hetgeen ertoe zal moeten leiden dat Gotcha c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.

Bij conclusie van antwoord in het incident, met producties, hebben Gotcha c.s. verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling

- uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerden] . in de kosten van dit incident.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

[geïntimeerden] . hebben zich op het standpunt gesteld dat Gotcha c.s. hun memorie van grieven op 15 november 2016 niet meer konden nemen. Daartoe hebben zij - samengevat - het volgende aangevoerd. Nadat de gebruikelijke termijn van zes weken op verzoek van Gotcha c.s. door het hof reeds met twee weken was verlengd, stonden Gotcha c.s. op 29 maart 2016 peremptoir voor het nemen van een memorie van grieven. Nu Gotcha c.s. op die datum niet van grieven hebben gediend, is op grond van artikel 1.7 van het Pilotreglement van dit hof (PR) het recht van Gotcha c.s. om die proceshandeling te verrichten komen te vervallen. Het verzoek van Gotcha c.s. om de procedure ambtshalve te royeren maakt niet dat dit rechtsgevolg niet intreedt. Volgens [geïntimeerden] . is immers pas om ambtshalve royement verzocht op het moment dat de grieven - op 29 maart 2016 om 10.00 uur - moesten worden genomen. Toen het ambtshalve royement werd verleend, noodzakelijkerwijs pas na 10.00 uur, was de termijn voor het nemen van grieven dus al verstreken. Het kan niet zo zijn dat de uiterste termijn voor het nemen van grieven door het ambtshalve royement met zeven maanden wordt verlengd, terwijl het hof voor een dergelijk uitstel niet expliciet toestemming heeft verleend. Na het verval van recht dient de zaak thans, gezien het bepaalde in artikel 2.16 PR, naar de rol te worden verwezen voor arrest. Omdat in casu reeds een extra termijn van twee weken voor het nemen van grieven aan Gotcha c.s. is verleend, doet zich hier niet de situatie voor waarop het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:606) ziet.

Gotcha c.s. heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

De incidentele vordering van [geïntimeerden] . komt erop neer dat zij het hof vragen terug te komen van de beslissing tot ambtshalve royement van de zaak op de rol van 29 maart 2016 en/of van de beslissing hervatting van de procedure toe te staan door Gotcha c.s. op 25 november 2016 een memorie van grieven te laten nemen.

Het hof overweegt het volgende. Namens Gotcha c.s. is voor de rol van 15 maart 2016 gemotiveerd een verzoek tot aanhouding ingediend van acht weken, c.q. een verzoek tot ambtshalve royement gedaan, vanwege het plotselinge overlijden van de contactpersoon van de advocaat bij appellante sub 2. Dit verzoek is in zoverre toegewezen dat een aanhouding voor de duur van twee weken is verleend. Vervolgens is het hof voor de rol van 29 maart 2016 verzocht de zaak ambtshalve door te halen. Dat verzoek is toegewezen. Gezien de door de advocaat van Gotscha c.s. aangevoerde omstandigheden bestond naar het oordeel van het hof geen reden ambtshalve verval te verlenen voor het recht om van grieven te dienen, nog daargelaten dat de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad ervan uitgaat dat daartoe niet direct kan worden overgegaan, maar dat altijd eerst een termijn van in ieder geval twee weken moet worden verleend om een verzuim te herstellen. Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerden] . hebben aangevoerd geen aanleiding om terug te komen van de genomen beslissingen. Nadat de zaak ambtshalve was geroyeerd, hadden Gotscha c.s. het recht de zaak weer op de rol te brengen om van grieven te dienen.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de incidentele vordering van [geïntimeerden] . zal worden afgewezen. Het hof zal [geïntimeerden] ., als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak veroordelen in de kosten van dit incident.

In de hoofdzaak zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden] .

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering af;

houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2017 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden] .;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.