8.4.3.1 De onderdelen van de betaalcapaciteit

In de situatie dat het recht een kredietwaardigheidstoets voorschrijft, wordt de gedragsmatig stuurbare consument beter beschermd tegen overkreditering dan in de situatie dat het recht geen kredietwaardigheidstoets voorschrijft. Deze bescherming betreft in het bijzonder de overkreditering die ontstaat uit de acceptatie van een kredietaanvraag die onverantwoord is voor de consument en verantwoord is voor de kredietgever.5 In dit verband kan de consument twee, voor hem, onverantwoorde kredietaanvragen indienen.6 Ten eerste kan hij een kredietaanvraag indienen waarbij hij ten onrechte verwacht het betreffende vermogen te willen opgeven voor het krediet. In dit scenario zal de consument, na de kredietverstrekking, worden geconfronteerd met terugbetaaloffers die hij onacceptabel vindt. Ten tweede kan de consument een kredietaanvraag indienen waarbij hij ten onrechte verwacht het vermogen tijdig te kunnen omzetten in liquide middelen om te kunnen voldoen aan de beoogde terugbetaalplichten. In dit scenario zal de consument, na de kredietverstrekking, mogelijk alsnog onacceptabele terugbetaaloffers moeten maken om een betaalachterstand te voorkomen. In de situatie dat het recht geen kredietwaardigheidstoets voorschrijft, zal de kredietgever beide kredietaanvragen echter accepteren voor zover er een goede kans is dat er volledig wordt terugbetaald.7 Als bijvoorbeeld de gehele kredietvordering naar verwachting kan worden voldaan uit het afdwingbare vermogen van de consument, kan de kredietgever minder waarde hechten aan de verwachting dat de consument het betreffende vermogen niet zal willen opgeven dan wel moeite zal hebben om tijdig te voldoen aan de periodieke terugbetaalplichten.

Hoewel de consument dus baat kan hebben bij de genoemde voorwaarde uit het publiekrecht, zorgt de onduidelijkheid over de invulling daarvan ervoor dat de consument alsnog in een situatie van overkreditering kan belanden.8 Het is immers denkbaar dat de kredietgever bijvoorbeeld wel uitlegt waarom het opofferen van het vermogen leidt tot acceptabele gevolgen voor de consument, maar vervolgens niet ingaat op de vraag of de consument dat vermogen ook tijdig zal kunnen aanspreken om een betaalachterstand te voorkomen. In het Engelse publiekrecht is dat gevaar minder groot. In Engeland moet de kredietgever namelijk, bij zijn uitleg waarom het verantwoord is om rekening te houden met het vermogen, specifiek ingaan op de reden dat het betreffende vermogen door de consument wordt aangehouden, de kans dat dit vermogen tijdig kan worden aangesproken voor de terugbetaling van het krediet en de ernst van de gevolgen die het opofferen daarvan naar verwachting zal hebben voor de consument.9

In de situatie dat het recht een kredietwaardigheidstoets voorschrijft, wordt de rationele consument meer belemmerd in zijn krediettoegang dan in de situatie dat het recht geen kredietwaardigheidstoets voorschrijft. Er kan immers worden aangenomen dat deze consument een, voor hem, verantwoorde kredietaanvraag indient waardoor het niet nodig is dat de kredietgever, in het belang van de consument, controleert of de consument het vermogen zal kunnen en willen opgeven voor het krediet. Omdat de kredietgever deze inspanningen anders, dus in de situatie waarin het recht geen kredietwaardigheidstoets voorschrijft, niet zou hebben verricht, krijgt de rationele consument te maken met langere wachttijden en duurdere kredieten. Deze consument is daarom meer gebaat bij de privaatrechtelijke voorwaarde die aansluiting lijkt te zoeken bij de wil van de consument.10 In dat kader kan de kredietgever mogelijk sneller handelen op basis van een positieve wilsverklaring van de consument.