Hof Amsterdam, 11-05-2023, nr. 22/00117

Gelet op de woonplaats van belanghebbende is de uitspraak waarvan belanghebbende bij dit Hof in hoger beroep is gekomen, niet gedaan door een rechtbank die daartoe bevoegd was. Het Hof zal die onbevoegdheid echter voor gedekt verklaren en de uitspraak aanmerken als bevoegdelijk gedaan op grond van 8:117 Awb.

Standpunten belanghebbende

Belanghebbende heeft over de door haar onderscheiden activiteiten die [bedrijf 1] ter zake van onroerende zaken verricht, gesteld dat deze afzonderlijk beschouwd maar ook tezamen een materiële onderneming vormen. Ook indien één van de activiteiten op zichzelf beschouwd niet zou zijn aan te merken als een materiële onderneming, brengt volgens belanghebbende de verwevenheid van de activiteiten mee dat toch voor het geheel sprake is van een materiële onderneming. Aan alle voor het hebben van een materiële onderneming gestelde vereisten wordt volgens belanghebbende voldaan; zo is volgens haar niet in geschil dat sprake is van een aan het economisch verkeer deelnemende organisatie van kapitaal en arbeid, maar is tevens voldaan aan de zogenoemde arbeid-plus toets en rendement-plus toets.

Ten bewijze van de arbeid-plus wijst belanghebbende op de diverse functies van de personeelsleden van [bedrijf 1] alsmede naar haar opsomming van de vele werkzaamheden die deze personeelsleden – al dan niet met inschakeling van derden – verrichten. Belanghebbende stelt tevens dat zij met de activiteiten meer rendement behaalt dan een ‘doorsnee belegger’ en voert daartoe aan dat zij – anders dan bijvoorbeeld beleggers in box 3 voor de inkomstenbelasting, die volgens haar geen arbeid verrichten – de werkzaamheden in eigen beheer verricht met eigen personeel (een 6-tal personen waaronder belanghebbende), waarbij zij wijst op het aantal contracturen, de hoogte van de salarissen en de kosten van uitbesteed werk.

Dat is voldaan aan de rendement-plus toets volgt volgens belanghebbende (ook) uit de omstandigheid dat zij een beheervergoeding met opslag in rekening brengt aan [bedrijf 2] die ten aanzien van een 15-tal onroerende zaken voor 50% mede-eigenaar is. Daarnaast bespaart belanghebbende kosten omdat vrijwel alle werkzaamheden in eigen beheer worden verricht en niet zoals de doorsnee belegger, deze worden uitbesteed wat volgens haar tot hogere kosten leidt.

Ook de onroerende zaken die belanghebbende in mede-eigendom bezit met [bedrijf 2] vormen volgens belanghebbende een materiële onderneming. Zij voert daartoe aan dat zij een beheervergoeding met winstopslag aan [bedrijf 2] in rekening brengt en dat beheer als zodanig al kwalificeert als een materiële onderneming, met als gevolg dat ook de onroerende zaken waar dat beheer betrekking op heeft, een materiële onderneming vormen. Maar ook indien daar anders over wordt geoordeeld en slechts een deel van de activiteiten als materiële onderneming wordt aangemerkt, dienen alle onroerende zaken tot ondernemingsvermogen te worden bestempeld, omdat voor het niet kwalificerende gedeelte dan sprake is van keuzevermogen.

De waarde van de certificaten is volgens belanghebbende te hoog vastgesteld door de inspecteur en de rechtbank. Indien voor de waardebepaling van de onroerende zaken wordt uitgegaan van de WOZ-waarde is daarbij ten onrechte geen afslag toegepast voor waardedruk bij niet-gesplitste panden en wegens verhuur met huurbescherming. Deze laatste kan worden toegepast met behulp van een leegwaarderatio zoals die ook geldt voor de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

De belaste verkrijging is volgens belanghebbende ook onjuist berekend omdat de inspecteur en de rechtbank zijn uitgegaan van een Vpb-latentie van 15% terwijl deze volgens belanghebbende 25% moet bedragen. Volgens belanghebbende moet ter vaststelling van de hoogte van de latentie er steeds van worden uitgegaan dat voor het kunnen betalen van de belasting het nodig is om onroerende zaken te verkopen zodat sprake zal zijn van een acute Vpb-heffing. Tevens dient er volgens belanghebbende van te worden uitgegaan dat de onroerende zaken in waarde zullen toenemen hetgeen bij verkoop tot een hogere heffing voor de vennootschapsbelasting leidt.

Standpunten inspecteur

De inspecteur acht alleen sprake van een materiële onderneming voor zover [bedrijf 1] herontwikkelingsactiviteiten verricht, en dat is volgens de inspecteur alleen het geval ten aanzien van een viertal onroerende zaken zoals vermeld in onderdeel 56 van de uitspraak van de rechtbank. Ten aanzien van de beide andere activiteiten, beheer en verhuur, betwist de inspecteur dat sprake is van een materiële onderneming.

De inspecteur betwist voorts dat bij een tweetal andere onroerende zaken sprake is van herontwikkeling en dat ingevolge het voor [bedrijf 2] verrichte beheer sprake is van een materiële onderneming. De verhuurde onroerende zaken vormen volgens de inspecteur verplicht privévermogen.

Aangezien de schenking heeft plaatsgevonden in december 2015 zijn de WOZ-waarden voor het jaar 2017 beter geschikt om de waarde van de onroerende zaken te bepalen dan de door belanghebbende gehanteerde WOZ-waarden van het jaar 2015. De inspecteur betwist dat daarop dan nog vermindering met toepassing van een leegwaarderatio zou moeten worden toegepast aangezien de waarde van verhuurde onroerende zaken in het centrum van [Z] de waarde in vrije staat benadert.

De waarde van de certificaten dient volgens de inspecteur te worden bepaald met toepassing van een Vpb-latentie van 15%. Er is geen reden om rekening te houden met een hoger percentage; de betaling van de erfbelasting is een privé aangelegenheid en afrekening in de Vpb ligt niet voor de hand, ook al niet omdat bij verkoop van onroerende zaken een herinvesteringsreserve zou kunnen worden gevormd.

Oordeel Hof

Het Hof stelt voorop dat de rechtbank in de overwegingen 25 tot en met 28 een juist juridisch kader ter beslechting van het geschil tot uitgangspunt heeft genomen. Het Hof neemt dit eveneens tot uitgangspunt; het vindt bevestiging in HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952 en HR 17 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1321, BNB 2021/164.

Belanghebbende heeft de activiteiten die [bedrijf 1] verricht verdeeld in 3 categorieën, te weten herontwikkeling van onroerende zaken, verhuur van onroerende zaken in volle eigendom en verhuur van onroerende zaken in mede-eigendom inclusief het beheer over die zaken voor de andere mede-eigenaar, [bedrijf 2] . Het Hof zal ten eerste beoordelen of die activiteiten afzonderlijk dan wel tezamen beschouwd een materiële onderneming vormen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001. Het Hof acht in dat verband de vele stellingen en standpunten van belanghebbende, anders dan zij op veel plaatsen in haar hogerberoepschrift lijkt te suggereren, wel weersproken en betwist door de inspecteur; mitsdien acht het Hof belanghebbende op die grond niet ontdaan van de op haar rustende bewijslast dat sprake is van een materiële onderneming.

Her- of projectontwikkeling

Ter zake van de her- of projectontwikkeling van een viertal onroerende zaken zijn partijen het erover eens dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming (zie onderdeel 50 van de uitspraak rechtbank). Belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur weersproken, dat ook bij een tweetal andere onroerende zaken sprake is van herontwikkeling dan wel projectontwikkeling, te weten de [F-straat] en de beide percelen aan de [A-straat] . Aangaande de [F-straat] heeft belanghebbende aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de reeds tijdens de schenking bestaande intentie om dit object te herontwikkelen; niet alleen zijn de feitelijke werkzaamheden aan het object van belang, maar de projectontwikkeling vangt reeds aan met de – door belanghebbende geduide – voorafgaande initiatieffase. Volgens belanghebbende staat tijdens die fase nog niet vast dat de her- of projectontwikkeling doorgang zal vinden omdat op basis van haalbaarheidsstudies en financiële analyses daarover nog een besluit moet worden genomen. Ter zake van de percelen aan de [A-straat] is volgens belanghebbende eveneens sprake van een aanvang van herontwikkeling ten tijde van de schenking. In dat verband wijst belanghebbende op de schetsen en haalbaarheidsstudies alsmede op correspondentie met de gemeente vanaf november 2014, waarvan zij afschriften had gevoegd bij haar reactie op het verweerschrift in eerste aanleg.

Ten aanzien van het antwoord op de vraag of sprake is van her- of projectontwikkeling van [F-straat] , acht het Hof het oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdeel 51 uitspraak rechtbank), en maakt deze tot de zijne. Ook in hoger beroep acht het Hof met hetgeen belanghebbende daarover heeft gesteld, niet aannemelijk geworden dat tijdens de schenking al sprake was van de zogenoemde initiatieffase die tot her- of projectontwikkeling zou kunnen worden gerekend, althans de activiteiten kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming. Het Hof acht daarvoor onvoldoende dat in de huurcontracten niet meer is vermeld dan dat tijdelijk gehuurd kan worden in verband met een verbouwing, zonder dat aannemelijk is geworden dat er toen al een concreet plan was tot verbouwing. Dit laatste wordt gesteund door hetgeen in het huurcontract is vermeld inzake de huurverlenging bij het nog niet gestart zijn van de verbouwing. Uiteindelijk heeft opzegging wegens verbouwing medio 2016 plaatsgevonden (zie 2.3).

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat ook sprake is van her- of projectontwikkeling ten aanzien van [M-straat] 32, acht het Hof die stelling niet aannemelijk geworden, ook niet voor zover die stelling inhoudt dat ten tijde van de schenking sprake was van de door belanghebbende bedoelde initiatieffase.

Inzake de 2 percelen aan de [A-straat] overweegt het Hof als volgt. De percelen met bestemming agrarische grond, zijn op 27 oktober 2014 aangekocht. Uit de gedingstukken kan verder wordt opgemaakt dat in de periode november en december 2014 er (e-mail)contact was met de gemeente [Z] voor het maken van een afspraak omdat [bedrijf 1] de percelen geschikt wil maken voor camperplaatsen. Vanaf december 2017 vindt intensiever contact plaats; een inrichtingsschets die tot de stukken behoort is van september 2016 en de ontwerpschets van april 2018. Volgens de inspecteur blijkt hieruit niet dat ten tijde van de schenking al sprake was van projectontwikkeling; ook voorafgaand aan de aankoop is niet gebleken dat onderzoek had plaatsgevonden naar mogelijkheden tot ontwikkeling met betrekking tot de beide percelen.

De rechtbank heeft uit de stukken opgemaakt dat de gemeente de voorstellen voor het ontwikkelen van camperplaatsen in 2014 heeft afgewezen (zie onderdeel 52 uitspraak rechtbank). Belanghebbende heeft nog gesteld dat er een risico is dat projectontwikkeling geen doorgang vindt door omstandigheden buiten de wil van de ontwikkelaar, zoals een afwijzing van de plannen door de gemeente. Maar dat betekent volgens belanghebbende niet dat dan sprake is van beleggingsvermogen.

Het Hof acht ook in dezen het oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust, en maakt deze tot de zijne. Uit de gedingstukken volgt dat het plan tot herontwikkeling van de percelen tot camperplaatsen voor het eerst op 13 november 2014 door de gemeente wordt afgewezen. Na een onderzoek naar het bestemmingsplan dat op de percelen van toepassing is, wordt het plan begin december 2014 opnieuw aan de gemeente [Z] voorgelegd. Na enige correspondentie volgt er 19 december 2014 een nieuwe afwijzing door de gemeente onder verwijzing naar de beperkte mogelijkheden die het vigerende bestemmingsplan biedt. Uit de gedingstukken volgt niet dat er in de periode na die afwijzing tot aan juni 2016 initiatieven waren voor – onderzoek naar – alternatieven, dan wel deze of vergelijkbare plannen nog steeds onder de aandacht van de gemeente of anderen werden gebracht. Het alsdan – op moment van schenking op 24 december 2015 – louter aanhouden van de percelen kan niet anders dan als een belegging worden aangemerkt; niet aannemelijk is geworden dat de percelen op dat moment een functie hadden in de onderneming van [bedrijf 1] waarin her- of projectontwikkeling plaatsvond.

Voor zover belanghebbende heeft gesteld of bedoeld heeft te stellen dat ten aanzien van andere onroerende zaken sprake is van her- of projectontwikkeling – de inspecteur heeft gewezen op [K-straat] , [L-straat] , [M-straat] 30 –, acht het Hof die stelling – op weerspreking door de inspecteur – niet (voldoende) onderbouwd. Het Hof overweegt dat voor zover daar in eerdere jaren al sprake van zou zijn geweest, niet is gebleken dat de her- of projectontwikkeling op de datum van schenking nog niet was afgerond. Ook ten aanzien van een bestemmingswijziging van de fietsenstalling aan de [I-straat] en parkeerplaatsen aan de [C-straat] is dat niet gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat bij andere dan de onroerende zaken waarover geen geschil is, sprake is van her- of projectontwikkeling dat een materiële onderneming vormt.

Beheer voor derden

De stelling van belanghebbende dat [bedrijf 1] voor meerdere derden beheeractiviteiten verricht, acht het Hof niet aannemelijk geworden. Uit de stukken valt slechts op te maken dat beheeractiviteiten (met winstopslag) worden verricht ten behoeve van [bedrijf 2] voor het beheer van de onroerende zaken waarvan [bedrijf 2] voor 50% mede-eigenaar is. De vraag of die beheeractiviteit als zodanig valt aan te merken als een materiële onderneming – zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist –, kan in het midden blijven. Het antwoord op die vraag in de door belanghebbende bedoelde zin maakt namelijk niet dat de door [bedrijf 1] in mede-eigendom met [bedrijf 2] gehouden onroerende zaken, voor zover deze [bedrijf 1] aangaan, kwalificeren als een materiële onderneming. Niet aannemelijk is geworden dat het beheer ten aanzien van de onroerende zaken in mede-eigendom van [bedrijf 1] anders is dan het geval is bij de andere door haar verhuurde onroerende zaken, zodat er geen aanleiding is deze anders te beoordelen.

Verhuur van onroerende zaken

Ter zake van de activiteit verhuur acht het Hof het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een materiële onderneming, juist alsmede de gronden waarop het berust (onderdelen 32 tot en met 41 en 44 tot en met 48 uitspraak rechtbank), en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt daar het volgende aan toe.

De bewijslast dat ingeval van verhuur is voldaan aan het vereiste van arbeid-plus en rendement-plus, rust op belanghebbende. Er zijn tal van argumenten door belanghebbende aangevoerd die volgens haar onderschrijven dat sprake is van arbeid-plus: het in eigen beheer door een 6-tal werknemers verrichten van vrijwel alle met de verhuur samenhangende werkzaamheden – behoudens de bouw en grotere verbouwwerkzaamheden waarvoor aannemers worden ingeschakeld – , dat zij hiermee kosten bespaart ten opzichte van beleggers die deze werkzaamheden uitbesteden en daardoor duurder uit zijn. De gevolgtrekking van belanghebbende is dan dat hiermee sprake is van arbeid-plus die tot een hoger rendement leidt dan het rendement van beleggers die zelf geen beheeractiviteiten verrichten maar dit uitbesteden. Dat sprake is van rendement-plus volgt volgens belanghebbende ook uit de omstandigheid dat [bedrijf 1] beheerwerk verricht voor [bedrijf 2] waarvoor zij een vergoeding met winstopslag in rekening brengt. Voorts vergelijkt belanghebbende [bedrijf 1] , die (vrijwel) alles in eigen beheer verricht, met instellingen die het beheer voor derden verrichten en dit meestal ook in vennootschappelijke vorm doen en die een onderneming vormen.

Arbeid-plus

Het Hof stelt allereerst vast dat de vele door belanghebbende opgesomde werkzaamheden die zij in drie categorieën heeft verdeeld (administratief beheer, technisch beheer en commercieel beheer), wel enige overlap of dubbeltelling lijken te bevatten door naast concrete activiteiten ook met algemene omschrijvingen te werken zoals ‘het zelf beheren van relaties’, ‘het zorgen voor de uitvoering van de benodigde werkzaamheden’, ‘het onderhouden van contacten met adviseurs en andere derden’, ‘coördinatie en uitvoering van verhuurwerkzaamheden’, ‘werkzaamheden in verband met de af te geven accountantsverklaring’, ‘het beheren van contracten’, ‘het zelf beheren van relaties’ en ‘het zelf en direct aansturen van het administratief en technisch beheer’. Daarnaast lijken verschillende werkzaamheden die onder het voeren van een administratie kunnen worden begrepen, uitgesplitst in verschillende deelwerkzaamheden.

Naast de opsommingen bij voormelde drie categorieën van werkzaamheden heeft belanghebbende nog een aantal - door haar als zodanig bestempelde - extra werkzaamheden opgesomd die volgens haar ook maken dat sprake is van arbeid-plus. Het gaat hierbij kortweg om de omstandigheid dat [bedrijf 1] telefonisch bereikbaar is voor de huurders waar zij storingen en klachten kunnen melden en vragen kunnen stellen. Ook het zelf verrichten van onderhoudswerkzaamheden waaronder het onderhoud aan groenvoorzieningen wordt hieronder geschaard – hoewel het Hof vaststelt dat onderhoud ook is vermeld bij de categorie Technisch Beheer. Verder is vermeld dat [bedrijf 1] voor bepaalde basisvoorzieningen zorgt zoals bepaalde keukenapparatuur, wasmachines en balkon en terrasmeubilair. Het Hof maakt hieruit op, alsmede uit een aantal huurcontracten dat tot de gedingstukken behoort, en de lijsten met de opsomming van de onroerende zaken, en uit overige gedingstukken, dat de hoofdactiviteit van [bedrijf 1] in feite bestaat uit kamerverhuur (aan starters en studenten). Verder valt uit de stukken op te maken dat [bedrijf 1] (veelal) verhuurt met inbegrip van gas, water, elektra en (stads)verwarming en dat zij in de daarmee gepaard gaande werkzaamheden ook een arbeid-plus component ziet.

Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij met een verwijzing naar de opgesomde werkzaamheden en de door haar geduide ‘extra’ werkzaamheden, stelt dat sprake is van arbeid-plus. De opgesomde werkzaamheden liggen alle in lijn met werkzaamheden die behoren bij kamerverhuur en verhuren van zelfstandige woonruimten, zoals onderhoud, het innen van huren en het sluiten van (huur)contracten. Administratieve verplichtingen zullen deels ook samenhangen met het feit dat de activiteiten in een BV zijn onder gebracht. Ook vermag het Hof niet in te zien dat het door belanghebbende gehanteerde predicaat ‘extra’ ten aanzien van bepaalde werkzaamheden dit anders maakt. Zo valt moeilijk in te zien waarom sprake is van extra werkzaamheden in het kader van arbeid-plus, waar huurders door [bedrijf 1] verplicht worden om met door haar verstrekte verfsets en gaatjesvuller er zelf voor te zorgen dat de volgende huurder weer een fris geverfde woonruimte betrekt. Dit geldt ook waar belanghebbende stelt dat sprake is van ‘extra’ werkzaamheden als het gaat om telefonische bereikbaarheid voor de huurders als er klachten zijn; eerder valt dit aan te merken als een basisvoorziening. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [bedrijf 1] de verfsets tegen betaling verstrekt en daar rendement mee behaalt. Bovendien zal – ingeval belanghebbende doelt op besparing – de besparing beperkt zijn waar belanghebbende stelt dat het houtwerk niet door de huurders wordt geschilderd, maar door een werknemer of door derden.

Rendement-plus

Het Hof concludeert voorts dat belanghebbende met haar stelling dat zij streeft naar rendement-plus en dat dit volgt uit het feit dat zij de activiteiten (behoudens bouwwerkzaamheden en grotere verbouwingen) in eigen beheer uitvoert hetgeen volgens haar niet gebeurt door beleggers in box 3, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de arbeid-plus en rendement-plus toets. Het Hof acht ook niet aannemelijk gemaakt de stelling dat belastingplichtigen met verhuurde onroerende zaken in box 3 in het geheel geen arbeid zouden verrichten en al het beheer uitbesteden, nog daargelaten of een particuliere belegger in box 3 in dit verband wel een goede vergelijkingsmaatstaf zou zijn. Belanghebbende heeft wel een vergelijking gemaakt met zogenoemde propertybeheerders, echter daarbij niet vergeleken met beheerders die ook zelf vastgoed verhuren waardoor haar vergelijking enigszins mank gaat.

Een grief van belanghebbende luidt in dit verband dat propertybeheerders die zich met beheer van vastgoed bezig houden wel als ondernemer worden aangemerkt terwijl dat voor belanghebbende anders is. Het Hof overweegt dat propertybeheerders, indien zij hun werkzaamheden in de vorm van een particuliere onderneming drijven, ook zullen moeten voldoen aan het materiële ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001; de arbeid-plus en rendement-plus toets zal daarbij alleen een rol spelen indien de onderneming wordt vererfd en sprake is van het in eigen beheer verhuren van onroerende zaken. Wordt het propertybeheer verricht in de vorm van een BV dan wordt deze geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven op grond van artikel 2, vijfde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969; dat dit anders zou zijn voor [bedrijf 1] is gesteld noch gebleken. Het gaat bij dit laatste evenwel niet om toepassing van de SW. De vergelijking die belanghebbende maakt gaat in zoverre mank.

De propertybeheerders zullen ook, om rendabel te zijn, schaalvoordelen moeten behalen door werkzaam te zijn voor meerdere opdrachtgevers. Zij zullen mitsdien ook de kosten en daarmee de prijs voor hun diensten trachten laag te houden.

Dat het gebruikmaken van propertybeheerders steeds tot hogere kosten leidt en dus minder rendement oplevert dan het in eigenbeheer verrichten van dergelijke activiteiten heeft belanghebbende gesteld, maar acht het Hof niet aannemelijk geworden.

De door belanghebbende beschreven werkzaamheden hebben ook vooral betrekking op of houden verband met instandhoudingswerkzaamheden of met het vervangen van onderdelen van de onroerende zaken aan het einde van de cyclus, om deze daarna weer verder te verhuren.

Dat verhuur door [bedrijf 1] plaatsvindt inclusief betaling voor gas, water, elektra en (stads)verwarming maakt ook nog niet dat sprake is van arbeid-plus; gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] hieraan extra rendement overhoudt.

Besparing door werk in eigen beheer

Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij stelt dat sprake is van rendement-plus nu zij de werkzaamheden in eigen beheer verricht en er daarmee kostenbesparingen optreden. Het Hof acht die kostenbesparing met al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt. Voor zover belanghebbende haar stelling doet steunen op het feit dat zij de door haar gemaakte arbeidskosten niet rekent – zoals het geval zou zijn voor een IB-ondernemer (niet in de vorm van een BV gedreven onderneming) – volgt het Hof haar daarin niet, aangezien de BV die arbeidskosten wel heeft moeten maken om de arbeid te laten verrichten en die kosten in mindering komen op het door [bedrijf 1] behaalde resultaat.

Vast staat dat [bedrijf 1] in de jaren voorafgaand aan de schenking geen uiting heeft gegeven aan een bepaald rendementstreven; te behalen rendementsdoelen zijn niet aan het papier toevertrouwd. Verder staat vast dat onroerende zaken, voor zover zij in het verleden in herontwikkeling zijn genomen, steeds weer bestemd werden voor de verhuur, en niet voor verkoop ten einde op die wijze rendement te behalen.

In het onderhavige geval kan wel het behaalde rendement in het schenkingsjaar en in de daaraan voorafgaande jaren enig licht te werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.

Het Hof verwerpt in dit verband het standpunt van belanghebbende dat de rendementen van [bedrijf 1] zouden moeten worden vergeleken met het fictief rendement van box 3; dat rendement is bepaald voor een mix aan beleggingen, en heeft niet in het bijzonder betrekking op het behalen van rendement met het beleggen in onroerende zaken. Ook de overige vergelijkingen en berekeningen die belanghebbende maakt, maken naar het oordeel van het Hof, gegeven hetgeen de inspecteur daartegenin heeft gebracht, niet dat aannemelijk is dat sprake is van rendement-plus.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de werkzaamheden/activiteiten zowel afzonderlijk als gezamenlijk in onderling verband beschouwd, niet maken dat sprake is van arbeid-plus en rendement-plus en er mitsdien geen sprake is van een materiële onderneming ter zake van de op zichzelf beschouwde verhuurde onroerende zaken.

Eén materiële onderneming wegens verwevenheid?

Het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat de verschillende activiteiten van [bedrijf 1] zodanig verweven zijn dat sprake is van één materiële onderneming, acht het Hof juist alsmede de gronden waarop het berust (onderdelen 29 en 30 uitspraak rechtbank), en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt daaraan toe dat de omstandigheid dat de her- of projectontwikkeling (mede) wordt gefinancierd uit de opbrengsten van de verhuur van onroerende zaken, de verhuuractiviteit niet bestempelt tot materiële onderneming, ook niet indien daarbij in de beschouwing wordt betrokken dat de verschillende activiteiten (her- of projectontwikkeling, verhuur en beheer) worden verricht door dezelfde personeelsleden van [bedrijf 1] en zij daarbij onderdeel uitmaken van één organisatie. Ook is het niet zo dat een onroerende zaak die in het verleden is herontwikkeld en nadien weer de verhuur is ingegaan, blijvend kan worden aangemerkt als een zaak in herontwikkeling en daarom nog steeds zou kunnen worden gerekend tot de materiële onderneming (vgl. HR 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, BNB 1996/232). Dit laatste geldt ook voor onroerende zaken die in potentie weer herontwikkeld zouden kunnen worden maar waarvoor geen concrete plannen zijn ontwikkeld – het Hof begrijpt belanghebbende zo dat dit onder meer de onroerende zaken zijn die belanghebbende in de tot de gedingstukken behorende lijsten heeft aangemerkt als zijnde “in exploitatie”.

De conclusie luidt dat niet aannemelijk is geworden dat er een voldoende nauwe band of samenhang bestaat tussen enerzijds de activiteit verhuur en anderzijds de her- of projectontwikkeling (als geoordeeld onder 5.4.3. tot en met 5.4.7. is daarvan geen sprake behoudens bij het viertal onroerende zaken waarover geen geschil is) om deze tezamen als één materiële onderneming te kunnen aanmerken. Dat voor het aannemen van verwevenheid een voldoende nauwe band en samenhang tussen de activiteiten moet bestaan kan belanghebbende worden toegegeven, maar overigens acht het Hof de vier uitspraken waar belanghebbende in dit verband in haar hogerberoepschrift op wijst, niet van belang voor de beslechting van het onderhavige geschil mede gegeven het sterk feitelijk karakter van de in die uitspraken opgenomen oordelen.

De rechtbank heeft naast de beoordeling van andere stellingen van belanghebbende daarbij mogen betrekken dat ook uit de gegeven verwachtingen, rendementen en risico’s in dit geval niet van de vereiste samenhang is gebleken. Ook andere door belanghebbende in haar hogerberoepschrift gestelde omstandigheden die tot een dergelijke nauwe band zouden kunnen leiden, zijn naar het oordeel van het Hof niet althans onvoldoende aannemelijk geworden. Niet van belang is dat voor de verhuur- en her- of productontwikkelings-activiteiten uiteindelijk één persoon eindverantwoordelijk is en dat één administratie wordt gevoerd en het personeel betrokken is bij beide activiteiten. Het Hof acht in dit verband niet aannemelijk dat voor alle drie de activiteiten de huurders als de cliënten van [bedrijf 1] kunnen worden aangemerkt zoals belanghebbende stelt: zo wordt het beheer deels uitgevoerd voor en in opdracht van [bedrijf 2] , en is aannemelijk dat het overige beheer – gegeven de omschrijving in de opsommingen van belanghebbende – niet zozeer in opdracht van de huurders maar vooral ten behoeve van [bedrijf 1] zelf plaatsvindt. Evenmin is gebleken dat de huurders de opdrachtgevers zijn van de her- of projectontwikkeling.

Dat onroerende zaken na herontwikkeling kunnen leiden tot een hoger rendement, en her- of projectontwikkeling kan bijdragen aan verhuurbaarheid en rendement, maakt nog niet dat het omgekeerde aannemelijk is, te weten dat de activiteit verhuur bijdraagt en nauw verband houdt met het her- en projectontwikkelingsbedrijf. Na herontwikkeling gaan de objecten van [bedrijf 1] steeds (terug) in de verhuur; gesteld noch gebleken is dat objecten na herontwikkeling - en eventueel na een huurperiode - zijn verkocht. Er zijn dan ook geen rendementen gerealiseerd door middel van waardestijging.

Vermogensetikettering

Gegeven het oordeel dat de verhuuractiviteiten op zichzelf genomen geen materiële onderneming vormen, komt de vraag aan de orde welke (verhuurde) vermogensbestanddelen moeten worden toegerekend aan de materiële onderneming. Daarvoor is in ieder geval nodig dat er een voldoende band is met de overige wel aanwezig geachte bedrijfsuitoefening om voor de verhuurde onroerende zaken een keuze voor ondernemingsvermogen – zoals belanghebbende voorstaat – te kunnen rechtvaardigen. In dit verband wijst het Hof nog op een verslag van een schriftelijk overleg tussen de vaste commissie voor Financiën en de Staatssecretaris over de fiscale positie van de directeur-grootaandeelhouder, waarin onder meer het volgende is vermeld (kamerstukken II 2009/10, 31 705, nr. 23, p.14) :

“Nadat is vastgesteld dat in de bv/nv een onderneming wordt gedreven, moet worden bepaald met welk vermogen de vennootschap deze onderneming drijft. Ook hiervoor gelden de regels die worden toegepast in de winstsfeer van de inkomstenbelasting. Een afwijking geldt voor het zogenoemde keuzevermogen, omdat ten gevolge van een fictie in de vennootschapsbelasting (artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) het leerstuk van het keuzevermogen bij nv’s en bv’s niet relevant is. Daarom wordt al het vermogen dat in de IB-winstsfeer als keuzevermogen zou kwalificeren voor toepassing van de doorschuifregelingen in de ab-sfeer aangemerkt als ondernemingsvermogen.”

Is eenmaal sprake van keuzevermogen zoals zich dat zou voordoen voor de IB-ondernemer, dan volgt uit het voorgaande dat dit vermogen, voor de bedrijfsopvolgingsregeling steeds wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen.

Het standpunt van belanghebbende dat ter zake van de verhuurde onroerende zaken sprake is van keuzevermogen – omdat reeds voor een deel van het vermogen van [bedrijf 1] sprake is van een materiële onderneming – wordt verworpen. Dit standpunt gaat namelijk voorbij aan de vraag of er tussen de onroerende zaken die worden verhuurd en het ondernemingsvermogen een voldoende band is met het wel kwalificerende ondernemingsvermogen. Het Hof acht dit – zo al gesteld – niet aannemelijk geworden. Op geen enkele wijze is aannemelijk gemaakt of en zo ja welke band de verhuurde objecten hebben met de objecten ter zake waarvan her- of ontwikkelactiviteiten ten tijde van de schenking, plaatsvinden.

Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk geworden dat ter zake van specifieke verhuurde onroerende zaken de omstandigheden dusdanig zijn dat zij zouden moeten worden aangemerkt als keuzevermogen. Daartoe is onvoldoende dat ter zake van vier onroerende zaken (zie onderdeel 50 uitspraak rechtbank) sprake is van een materiële onderneming wegens her- of projectontwikkeling. Evenmin acht het Hof aannemelijk geworden dat ter zake van de verhuurde onroerende zaken sprake zou zijn van afgeronde her- of projectontwikkeling waardoor deze zaken eerder al tot keuzevermogen en daarmee tot ondernemingsvermogen zouden kwalificeren ongeacht het feit dat ze nadien weer in verhuur zijn genomen. Dit laatste geldt ook voor zover belanghebbendes stellingen inhouden dat steeds en bij voortduring sprake is van her- en projectontwikkeling en reeds op die grond weer in verhuur genomen onroerende zaken steeds als keuzevermogen tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend (vgl. HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2251, BNB 1997/347); het Hof acht ook die voortdurende her- en projectontwikkeling ter zake van de objecten in verhuur niet aannemelijk geworden. Zo in belanghebbendes stellingen is betrokken dat ook los van een pand in ontwikkeling, [bedrijf 1] valt aan te merken als projectontwikkelaar, en op die grond moet worden aangemerkt als ondernemer en de in verhuur genomen onroerende zaken kunnen worden toegerekend aan de onderneming van de projectontwikkelaar, acht het Hof ook die stelling niet aannemelijk geworden. Daar komt bij dat het Hof deze stellingen ook in zoverre onvoldoende geconcretiseerd acht.

De conclusie luidt dat op grond van keuzevermogen er geen verhuurde onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend.

Waarde certificaten: leegwaarderatio

Belanghebbende bepleit toepassing van een leegwaarderatio op de WOZ-waarde van de onroerende zaken van [bedrijf 1] , waarbij belanghebbende in haar aangifte is uitgegaan van de WOZ-waarde voor het jaar 2015 met waardepeildatum 1 januari 2014 uitkomend op een waarde van € 13.043.430. Zij wenst daarbij de Vpb-latentie over stille reserves te bepalen op 25%. Subsidiair, uitgaande van een waarderingsmethode op grond van het bruto aanvangsrendement (BAR) van 6,3%, komt belanghebbende uit op een waarde van € 15.040.794.

Bij het opleggen van de aanslag is de inspecteur – aansluitend bij de aangifte – eveneens uitgegaan van WOZ-waarden 2015, uitkomend op de op de aanslag vermelde waarde van € 12.300.000. Echter de WOZ-waarden voor het jaar 2017 met waardepeildatum 1 januari 2016, vindt hij beter aansluiten bij het moment van schenking; hij acht de aanslag daarom te laag vastgesteld, maar heeft in de uitspraak op bezwaar berust in een berekening op grond van WOZ-waarden 2015.

Voorts is er volgens de inspecteur geen aanleiding de Vpb-latentie hoger te stellen dan 15%. Hij acht toepassing van een leegwaarderatio niet aan de orde omdat de waarde van verhuurde onroerende zaken in [Z] volgens hem al enige jaren de waarde in vrije staat benadert; hij komt op een waarde van ca € 16,2 miljoen bij een BAR ‘onder de 6%’.

De rechtbank heeft de bij uitspraak op bezwaar verminderde waarde verder verminderd door de vier onroerende zaken die zijn aangemerkt als ondernemingsvermogen, te waarderen op de hogere WOZ-waarde voor het jaar 2017.

Het Hof stelt voorop dat de waardebepaling van een onroerende zaak dwingend is voorgeschreven in artikel 21, vijfde lid, SW. Uit die bepaling valt – anders dan de inspecteur stelt – niet op te maken dat deze niet geschreven zou zijn voor onroerende zaken die behoren tot het vermogen van een – in dit geval – BV waarvan de certificaten van aandelen worden verkregen; het Hof leest althans de beperking die de inspecteur voorstaat niet in artikel 21, eerste lid, SW. Ondersteuning voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1995 (ECLI:NL:HR:1995:AA3167, BNB 1996/20) waarin is overwogen dat het in overeenstemming met de strekking van artikel 21, lid 4 SW (oud) is, en de bewoordingen van die bepaling verzetten zich niet ertegen de daar genoemde faciliteit niet te beperken tot de verkrijging van de eigen woning of een aandeel daarin door de in die bepaling genoemde personen, maar die faciliteit tevens van toepassing te achten voor zover de waarde van het verkregene - in dit geval: de overbedelingsvorderingen - van de waarde van de eigen woning op het tijdstip van overlijden van de erflater geheel afhankelijk is.

Het gaat daarbij anders dan de inspecteur bepleit, om de WOZ-waarde voor het jaar waarin de schenking is gedaan, waarbij belanghebbende ook er voor mag kiezen om uit te gaan van de WOZ-waarde van het volgende jaar. Is de onroerende zaak - niet tijdelijk - verhuurd, dan dient op grond van artikel 21, achtste lid, SW in verbinding met artikel 10a Uitvoeringsbesluit SW op die WOZ-waarde een leegwaarderatio te worden toegepast. Voorts wordt op grond van artikel 10a, vierde lid, Uitvoeringsbesluit SW in geval sprake is van niet-gesplitste objecten de WOZ-waarde verminderd met € 20.000 (dit laatste is ook door de inspecteur in zijn nadere stuk voor de rechtbank, toegepast).

Het Hof acht in dit verband aannemelijk dat voor [bedrijf 1] sprake is van operationeel gebonden onroerende zaken: de onroerende zaken worden gebruikt voor de (kamer)verhuur en kunnen – mede vanwege de huurbescherming – niet eenvoudig en snel voor een ander doel bestemd worden. Het Hof acht aannemelijk geworden dat de huurders van [bedrijf 1] huurbescherming genieten, aangezien huurbescherming ook betrekking heeft op kamerhuur (bijvoorbeeld in een studentenhuis). Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de verhuurde onroerende zaken (mede) wordt bepaald door de exploitatie die in dit geval bestaat uit (kamer)verhuur. Daarvan uitgaande acht het Hof – anders dan de inspecteur en de rechtbank (zie onderdeel 59 uitspraak rechtbank) – een waardebepaling van de onroerende zaken op grond van de WOZ-waarde met inachtneming van een leegwaarderatio als bepaald in artikel 21, vijfde en achtste lid, SW in verbinding met artikel 10a Uitvoeringsbesluit SW, in dit geval aangewezen. Bovendien is het Hof met belanghebbende eens dat niet valt in te zien waarom de marktwaarde van een onroerende zaak in het kader van de BOR, anders zou moeten worden gewaardeerd afhankelijk van de vraag of deze al dan niet behoort tot het vermogen van een rechtspersoon: indien wordt uitgegaan van de WOZ-waarde met de fictie van onbezwaarde eigendom is immers nog geen rekening gehouden met de waardedrukkende factor van de huur met huurbescherming.

De inspecteur heeft tegenover een waardering uitgaande van de WOZ-waarde met leegwaarderatio nog gesteld dat voor die ratio geen plaats is omdat een waardering op basis van het bruto aanvangsrendement (BAR-methode) van onder de 6%, blijkt van een veel hogere waarde. Belanghebbende heeft evenwel gemotiveerd gesteld dat de inspecteur zijn BAR ten onrechte heeft gebaseerd op verkopen in het centrum van [Z] , waar de onroerende zaken van belanghebbende niet zijn gelegen; belanghebbende komt op basis van een herrekening per wijk waarin de onroerende zaken zijn gelegen uit op een BAR van 6,3% en een waarde voor de gehele portefeuille van € 15.040.794 bij de huur in 2016.

Het Hof acht de grief van belanghebbende valide: in het rapport waar zowel de inspecteur als belanghebbende de door hen gehanteerde BAR op baseren, zijn de onroerende zaken van [bedrijf 1] weliswaar dicht bij het centrum gelegen, maar nog steeds in de wijken waaraan een hogere BAR is toegekend. Uitgaan van de informatie van dat rapport betekent dat ook de door het rapport aangegeven wijkgrenzen daarbij voor de berekening dienen te worden gerespecteerd. De inspecteur heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd om daarvan af te wijken. Bovendien is de inspecteur bij de toepassing van de BAR-methode ten onrechte uit gegaan van de huurinkomsten 2016, waar een benadering met de huur behaald in 2015 meer voor de hand had gelegen.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende in de aangifte, zoals door de inspecteur in de aanslag en door de rechtbank gevolgd, en mede gegeven het waarderingsvoorschrift van artikel 21, vijfde lid, SW, voor het vaststellen van de waarde van de onroerende zaken heeft mogen uitgaan van de WOZ-waarden voor het jaar 2015. Omdat wordt uitgegaan van die WOZ-waarden is daaraan inherent dat – gegeven de fictie van de onbezwaarde eigendom – geen rekening is gehouden met waardedruk wegens verhuur. Dit brengt mee dat op grond van artikel 10a Uitvoeringsbesluit SW een leegwaarderatio dient te worden toegepast ten einde op redelijke wijze rekening te kunnen houden met de waardedruk wegens huurbescherming. Voor de waardering van de verhuurde onroerende zaken zal het Hof daarom uitgaan van de waarde zoals die door belanghebbende is berekend in de bijlage bij haar beroepschrift in eerste aanleg. Tezamen met de beide percelen aan de [A-straat] komt die waarde uit op € 9.692.165.

Belanghebbende neemt bij het voorgaande het (primaire) standpunt in dat de Vpb-latentie moet worden gesteld op 25% in plaats van de door de inspecteur gehanteerde 15%. Volgens belanghebbende moet niet alleen het tarief contant worden gemaakt over de ten tijde van de schenking aanwezige ‘boekwinst’, maar dient er rekening mee te worden gehouden dat de boekwinst in de toekomst ook hoger zal zijn. Tevens dient volgens belanghebbende er rekening mee te worden gehouden dat de belasting zal moeten worden voldaan uit het te gelde maken van – een deel van – de portefeuille.

Het Hof verwerpt dit standpunt: bij de waardebepaling van de portefeuille wordt uitgegaan van de ten tijde van de schenking aanwezige stille reserves en daarbij hoort dan het gehanteerde lagere tarief ervan uitgaande dat die stille reserves in de wat verder gelegen toekomst worden gerealiseerd; daarbij behoeft geen rekening te worden gehouden met de wijze waarop de belasting zal worden voldaan, en niet aannemelijk is dat die verkoop vanwege de schenking kan worden geacht aanstaande te zijn. De inspecteur is daarom bij de berekening van de waarde van de certificaten terecht uitgegaan van een Vpb-latentie van 15%.

Hetgeen is overwogen onder 5.4.20 tot en met 5.4.23 leidt het Hof tot de conclusie dat een waardering op basis van de WOZ gerechtvaardigd is waarbij – door middel van de toepassing van het leegwaarderatio – rekening wordt gehouden met waardedruk wegens verhuur. Het Hof zal voor de waardering van de onroerende zaken uitgaan van de WOZ-waarden voor het jaar 2015, aangezien dit in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, SW, en belanghebbende in haar standpunten in geval van het niet toepassen van de door haar voorgestane Vpb-latentie, ook primair van dat jaar lijkt uit te gaan.

Daarnaast is van belang dat de rechtbank heeft verzuimd een vermindering van de waarde met € 20.000 voor ieder niet-gesplitst object toe te passen, terwijl partijen daarover in eerste aanleg al een eensluidend standpunt hadden ingenomen. Ook heeft de rechtbank verzuimd rekening te houden met de IB-latentie van 6,25% als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, SW, die ook door de inspecteur in zijn uitspraak op bezwaar al was voorzien. Het Hof komt tot de volgende berekening:

WOZ-waarden 2015 € 16.147.000

Correctie voor niet-gesplitste objecten € 840.000 -/-

Leegwaarderatio € 3.664.860 -/-

Correctie voor ½ eigendom [bedrijf 2] € 1.949.975 -/-

Boekwaarde onroerende zaken € 1.470.000 -/-

€ 8.222.165

Vpb-latentie 15% (over € 8.222.165) € 1.233.325 -/-

Eigen vermogen € 1.668.629 +

Waarde alle certificaten € 8.657.469

Voor het aan de geschonken certificaten toe te rekenen ondernemingsvermogen is de rechtbank uitgegaan van de WOZ-waarden voor het jaar 2017 resulterend in een bedrag van € 43.915 (€ 878.183 voor alle certificaten). Het Hof zal daar ook van uitgaan aangezien de inspecteur geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Het Hof volgt daarbij de inspecteur en de rechtbank waar zij in hun berekening het ondernemingsvermogen afzetten tegen het balanstotaal; zou dit niet worden gedaan dan zou een te groot gedeelte van het vermogen van de materiële onderneming aan de geschonken certificaten worden toegerekend.

Daarvan uitgaande wordt het overige aan de geschonken certificaten toegerekende vermogen gesteld op € 389.013 (16.625/332.458 *(€ 8.657.469 -/- € 878.183). Dit bedrag dient dan nog verminderd te worden met de IB-latentie resulterend in € 365.010 (€ 389.013 -/- 24.004).

Het voorgaande leidt tot een belaste verkrijging (vóór toepassing BOR) van € 408.925 met een vrijstelling wegens toepassing van de BOR voor € 43.915.

Redelijke termijn

Belanghebbende heeft (voor het eerst) in hoger beroep verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof stelt vast dat de redelijke termijn afgerond met 1 half jaar is overschreden en deze overschrijding geheel valt toe te rekenen aan de bezwaarfase (bezwaarschrift ontvangen door de inspecteur op 19 december 2018; uitspraak op bezwaar is gedagtekend 6 maart 2020). Er is geen aanleiding de redelijke termijn – van in totaal 4 jaar – te verlengen. De inspecteur zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade voor een bedrag van € 500.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is; de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierrecht.