20.2.5 Afbakening ten opzichte van partageovereenkomsten

Een partageovereenkomst is een overeenkomst waarbij (minimaal) twee belastingplichtigen afspreken voor gemeenschappelijke rekening en risico te handelen en de vruchten van de voor gemeenschappelijke rekening en risico verrichte prestaties te verdelen (zie hoofdstuk 22).1

De vraag naar de afbakening tussen overeenkomsten tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening en partageovereenkomsten is aan de orde gesteld in de zaak, die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1991.2 Noch het Gerechtshof, noch de Hoge Raad heeft in deze zaak echter aangegeven hoe het onderscheid moet worden gemaakt.

Uitgaande van de klassieke opvatting van het partageleerstuk, namelijk dat twee partijen één onsplitsbare prestatie verrichten aan een derde (de afnemer van de prestatie), terwijl voor die derde duidelijk is dat hij met twee presteerders te maken heeft, is een onderscheid met transacties voor gemeenschappelijke rekening niet moeilijk te maken. In het geval van een transactie voor gemeenschappelijke rekening treedt slechts één presteerder op jegens de derde (de afnemer van de prestatie). In hoofdstuk 22 zal ik echter laten zien dat de klassieke opvatting van het partageleerstuk mijns inziens slechts in uitzonderingsgevallen houdbaar is. Indien het voor de afnemer duidelijk is, dat hij met twee presteerders van doen heeft, en hij niet in de veronderstelling verkeert met slechts één van de presteerders van doen te hebben, dan zal hij ze toch al snel tezamen als één entiteit beschouwen. Alsdan is het onderscheid tussen partageovereenkomsten en transacties voor gemeenschappelijke rekening ook nog steeds te maken (de transacties voor gemeenschappelijke rekening moeten dan veeleer worden onderscheiden van de overeenkomst van vennootschap of daaraan verwante overeenkomsten, zie paragraaf 20.2.4). Betreft het partage waarbij het voor de afnemer niet duidelijk is dat hij met twee presteerders te maken heeft (“stille partage”), dan moet het onderscheid met overeenkomsten tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening en andere participatieovereenkomsten worden gezocht in de onderlinge verhouding van de participanten. Anders dan het geval is bij een overeenkomst tot het verrichten van een transactie voor gemeenschappelijke rekening of andere participatieovereenkomst, verrichten in het geval van een partageovereenkomst beide participanten de facto een deel van de prestatie die de afnemer van hen betrekt.