20.2.6 Afbakening ten opzichte van overeenkomsten van borgtocht

Naast de afbakening van de overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gezamenlijke rekening ten opzichte van de vennootschap en de partageovereenkomst, verdient de afbakening ten opzichte van de overeenkomst van borgtocht ook enige bijzondere aandacht. Een overeenkomst van borgtocht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.1 De borg verbindt zich aldus tot het verrichten van de prestatie die de hoofdschuldenaar had moeten verrichten, maar niet verricht.

Een overeenkomst van borgtocht strekt ertoe dat de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot het verrichten van een prestatie. Een overeenkomst van transacties voor gemene rekening strekt ertoe dat overige participanten zich tegenover de schuldenaar (de penvoerder) verbinden mee te delen in een eventueel verlies of risico. Hierin is een belangrijk verschil gelegen tussen transacties voor gemeenschappelijke rekening en overeenkomsten van borgtocht.

Een verschil tussen borgtocht en transacties voor gemene rekening is voorts dat de overige participanten in het geval van een transactie voor gemeenschappelijke rekening niet gehouden zijn tot nakoming van de verbintenis die is aangegaan. Zij dienen alleen mee te delen in het verlies of de winst van de betreffende transactie. Een verschil is ook dat de overeenkomst van borgtocht ziet op een situatie waarin een verplichting uit een contract niet wordt nagekomen. Een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening heeft juist betrekking op situaties waarin een verplichting uit een contract wél wordt nagekomen (ongeacht de uitkomst daarvan).