20.5 Conclusie

In het geval van transacties voor gemeenschappelijke rekening geldt naar nationaal positief recht, dat de penvoerder en de overige participant(en) geen belastbare handelingen over en weer verrichten. Naar Europees positief recht moet mijns inziens echter vastgesteld worden, dat zij wel diensten over en weer verrichten. Daarbij vormt de dienst van de één de bezwarende titel voor de wederdienst van de ander (en vice versa). De dienst van de penvoerder bestaat uit het verstrekken van een recht op een eventuele winstuitkering. De dienst(en) van de overige participant(en) bestaat (bestaan) uit het verstrekken van een recht op een eventuele verliescompensatie. Het nationale positieve recht verhoudt zich op dit punt niet met het Europese positieve recht. Naar mijn mening breng het Europese positieve recht met zich mee dat het participeren in voor gemeenschappelijke rekening gesloten transacties het verrichten van belastbare handelingen met zich meebrengt.

Ik heb vastgesteld dat in het ruilen van de aanspraak op een eventuele verliescompensatie tegen een aanspraak op een eventuele winstuitkering, naar Europees positief recht diensten onder bezwarende titel zijn te onderkennen, ongeacht de uitkomst van de uiteindelijke transactie voor gemeenschappelijke rekening. Op het moment dat de overeenkomst wordt aangegaan, is evident voldaan aan het “voor-wathoort-wat” beginsel. De participant zou de penvoerder immers geen verliescompensatie bieden, als hij er niet iets voor terug zou kunnen krijgen. Voor wat betreft de vaststelling dat sprake is van een bezwarende titel, komt aan de uiteindelijke winstuitkering dan wel verliescompensatie geen belang toe.

In de Europeesrechtelijke benadering, waarin sprake is van belastbare handelingen, geldt mijns inziens dat de handelingen die een penvoerder jegens de participanten verricht, niet onder een vrijstelling vallen. Het lijkt onontkoombaar dat een schatting of een waardering door een waarderingsdeskundige plaats zal moeten vinden ten gevolge waarvan enige objectivering van de maatstaf op zal treden. De maatstaf van heffing moet worden bepaald op het moment dat de overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gezamenlijke rekening wordt gesloten. De uiteindelijke winstuitkering dan wel verliescompensatie staat vervolgens in een te ver verwijderd verband met de prestaties dat deze niet tot de maatstaf van heffing behoort (gaat behoren).

Onder omstandigheden kan het ondoelmatig zijn aan bovenstaande benadering de hand te houden. De praktische werking van het btw-stelsel kan mijns inziens vereisen dat de theoretisch juiste wijze van het in de heffing betrekken van handelingen, die in het kader van een transactie voor gezamenlijke rekening worden verricht, opzij wordt gezet. Het positieve Europese recht biedt mijns inziens mogelijkheden om in voorkomende gevallen de uiteindelijke winstuitkering dan wel de uiteindelijke verliescompensatie als maatstaf van heffing te hanteren. Alsdan moet geaccepteerd worden dat één van de partijen, bij het ontbreken van een daadwerkelijke maatstaf van heffing, geen btw verschuldigd wordt.