20.2.2 Participatiecontracten

Zoals ik heb aangegeven in paragraaf 20.1, is een participatiecontract een overeenkomst die ertoe strekt dat de ene partij op de een of andere wijze deelt in de inkomsten / winsten van de andere partij.1 Niet zelden heeft een participatieovereenkomst de strekking dat de ene partij (de “croupier”) geld ter beschikking stelt aan de andere partij (de “penvoerder”) met als tegenprestatie een aandeel in de winst.

Ook overeenkomsten tot het verrichten van transacties voor gezamenlijke rekening bergen het element in zich dat de ene partij deelt in inkomsten van een handeling van een andere partij. In het geval van een transactie voor gemeenschappelijke rekening wordt er echter geen geld ter beschikking gesteld aan de penvoerder.

Net als bij een pot- en poolovereenkomst streven partijen bij participatieovereenkomsten ieder voor zich naar een individueel doel, ook al moet de penvoerder een deel van zijn winst aan de croupier afstaan.2 De samenwerking tussen partijen is derhalve dus ook bij deze overeenkomsten beperkt tot samenwerking op het niveau van opbrengsten (winsten).

De figuur van de ondermaatschap wordt wel verondersteld onder de noemer van de participatieovereenkomst te vallen. Art. 7A:1678 BW (dat geldt totdat het wetsvoorstel vaststelling van titel 7.13 BW is aangenomen en in werking is getreden) staat toe dat een vennoot met een derde (ondervennoot, sous-associé of croupier genoemd) een overeenkomst sluit waarbij deze derde wordt aangenomen als deelgenoot in het aandeel, dat de vennoot in de maatschap (vennootschap) heeft.3 Een dergelijke overeenkomst wordt aangeduid als “ondermaatschap”. De ondermaatschap geldt slechts tussen maat en ondermaat en heeft geen invloed op de verhoudingen tussen de vennoten van de werkelijke maatschap (vennootschap). Het heeft uitsluitend werking tussen de vennoot en de betrokken derde. De vennoten in de hoofdmaatschap hoeven geen acht te slaan op de overeenkomst van ondermaatschap die de croupier met de vennoot heeft gesloten. Doorgaans zal een ondermaatschap op zichzelf niet als een overeenkomst van vennootschap zijn aan te merken. In wezen betreft het een participatieovereenkomst tussen de croupier en de “vennoot”.4