17.4.4 Repressieve toetsing van het proeftijdontslag

Na de invoering van het causale ontslagstelsel in 1953,1 met als strekking dat de ontslagreden inhoudelijk kan worden getoetst, is het proeftijdontslag gaandeweg steeds meer een vreemde eend in de bijt geworden. Alhoewel ontslag tijdens de proeftijd in de rechtspraak met enige regelmaat als onrechtmatig wordt aangemerkt of in strijd met de eisen van goed werkgeverschap en ook onder omstandigheden als misbruik van bevoegdheid en toerekenbare tekortkoming kan worden gekwalificeerd, ontbreekt tot op heden een in de wet geregelde specifieke repressieve toetsingsmogelijkheid. Het dilemma bij toetsing van het proeftijdontslag is dat deze, gelet op het wezen van de proeftijd, marginaal zal moeten blijven. Dit om te voorkomen dat te veel wordt getornd aan de beoordelingsvrijheid van de werkgever.

Alleen in die gevallen waarin sprake is van volstrekte willekeur, zou proeftijdontslag met succes repressief moeten kunnen worden getoetst. Het ligt voor de hand om voor die toetsing aansluiting te zoeken bij de reeds bestaande en in de rechtspraak voldoende geëvolueerde regeling omtrent het kennelijk onredelijk ontslag.2 Deze wijze van toetsing van het proeftijdontslag sluit naar mijn mening het best aan bij de behoefte van de praktijk om enerzijds de werknemer te beschermen tegen al te grote willekeur en anderzijds de werkgever zoveel mogelijk de vrijheid te laten om zich een oordeel te vormen over de geschiktheid van de werknemer voor een bepaalde functie. Een repressieve toetsing van het proeftijdontslag moet, wil de proeftijd effectief zijn, worden gecombineerd met een wettelijk voorgeschreven feitelijke proefneming.3