II.8.6.1 Doorbraak van aansprakelijkheid, vereenzelviging en geconsolideerd faillissement

143. Doorbraak van aansprakelijkheid en vereenzelviging. Voor de ‘bankruptcy remoteness’ van het SPV is voorts van belang dat elk risico van een doorbraak van aansprakelijkheid (‘piercing the corporate veil’) tot een minimum is beperkt. Voorkomen moet worden dat het SPV onvrijwillig aansprakelijk kan worden gesteld voor de schulden van de seller/originator of enige andere bij de securitisation betrokken partij. De rechtspersoonlijkheid en de zelfstandigheid van het SPV, alsmede de daaraan verbonden rechtsgevolgen, dienen door het toepasselijke recht te worden erkend. Het mag niet zo zijn dat onder omstandigheden de rechtspersoonlijkheid of de zelfstandigheid van het SPV ter zijde kan worden gesteld en dat het SPV kan worden vereenzelvigd met een andere entiteit, bijvoorbeeld de moedermaatschappij of een zustermaatschappij, met als gevolg dat het vermogen van het SPV verhaalsaansprakelijk is voor de schulden van die andere entiteit. Evenmin moet het mogelijk zijn dat het SPV op grond van bijvoorbeeld onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden voor schulden van de originator of een derde.1

144. Geconsolideerd faillissement. Een bijzondere vorm van doorbraak van aansprakelijkheid betreft de geconsolideerde voortzetting en afwikkeling van faillissementen. Sommige rechtssystemen, zoals die van enkele Amerikaanse staten, kennen de mogelijkheid dat de faillissementen van verschillende, in een groep met elkaar verbonden vennootschappen in administratief en procedureel opzicht worden samengevoegd en aldus gelijktijdig worden behandeld en afgewikkeld. In de VS heeft de faillissementsrechter in dat verband de bevoegdheid om op basis van ‘equity’ de vermogens van de onderscheiden in staat van faillissement verkerende groepsmaatschappijen te consolideren.2 Een dergelijke substantive consolidation heeft tot gevolg, dat de verschillende boedels worden samengevoegd en dat de gezamenlijke schuldeisers van de in de consolidatie betrokken vennootschappen uit de opbrengst van de geconsolideerde boedel worden voldaan.3 Naar Amerikaans recht is het onder omstandigheden zelfs mogelijk om ook groepsmaatschappijen die solvent zijn in de vermogensconsolidatie te betrekken.

De ratio voor een vermogensconsolidatie moet onder meer worden gevonden in een rechtvaardiger verdeling van de opbrengst van de geconsolideerde boedels onder de gezamenlijke schuldeisers. Deze vennootschappen zijn weliswaar zelfstandig dragers van rechten en verplichtingen, maar in economisch opzicht vormen zij vaak een eenheid.4 Het is mogelijk dat schuldeisers van een afzonderlijke vennootschap juist hebben vertrouwd op deze economische eenheid en verwachten dat hun vorderingen door de ‘eenheid’ worden voldaan. Een consolidatie kan ook gerechtvaardigd zijn in het geval een vennootschap enkel en alleen is gevormd teneinde schuldeisers te benadelen of als het feitelijk onmogelijk is de boedels van de verschillende concernvennootschappen van elkaar te scheiden, met als gevolg dat het moeilijk is de verschillende faillissementen los van elkaar af te wikkelen. Tot slot is het in het Amerikaanse recht mogelijk om tot een vermogensconsolidatie te besluiten, omdat dit gunstig kan zijn voor de reorganisatie van een aantal verbonden vennootschappen. Over het algemeen besluiten faillissementsrechters in de VS echter niet snel tot een consolidatie van de vermogens van gelieerde vennootschappen. Daarvoor dienen zwaarwegende redenen te bestaan. Er vindt een ‘balancing test’ plaats. De voordelen verbonden aan een consolidatie worden nauwgezet afgewogen tegen de verschillende nadelen die een consolidatie met zich kan brengen voor de schuldeisers van een in de consolidatie te betrekken vennootschap.5

In een securitisation kan het risico van een vermogensconsolidatie vooral dan een rol spelen, indien het SPV wordt ingericht als een groepsmaatschappij van de originator. Het zal duidelijk zijn dat ook deze vorm van een doorbraak van aansprakelijkheid moet worden voorkomen. De opbrengsten van de geëffectiseerde activaportefeuille dienen enkel ten goede te komen van de investeerders in de ABS en niet bloot te staan aan verhaal door schuldeisers van de groep van de seller/originator.