5.2.2.1 Vervreemdingsvoordelen

Indien het verdrag Nederland-staat C een van het OESO-modelverdrag afwijkend woonplaatsartikel bevat op grond waarvan de vennootschap voor de toepassing van dat verdrag inwoner is van Nederland1, kan Nederland aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen op de voet van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in de heffing betrekken.

Indien het verdrag Nederland-staat C een OESO-modelverdragconform woon-plaatsartikel bevat, geldt het volgende. De vennootschap is onder het verdrag Nederland-staat C slechts inwoner van Nederland, als zij hier te lande voor haar wereldwinst aan belasting is onderworpen. Niet naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen vallen dus meteen af. Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap is in de onderhavige situatie echter evenmin inwoner van Nederland onder het verdrag met staat C. De vennootschap is immers als gevolg van de tiebreakbepaling van artikel 34, lid 2, eerste volzin, BRK voor de toepassing van de BRK inwoner van de Nederlandse Antillen (zie paragraaf 5.1.1.1). Dat brengt mee dat deze in Nederland nog slechts belastingplichtig is voor het door de BRK aan Nederland toegewezen gedeelte van haar wereldwinst, hetgeen blijkens BNB 2001/295 geen volledige onderworpenheid inhoudt als vereist in artikel 4, lid 1, OESO-modelverdrag.2 De vennootschap is derhalve – evenals in de vergelijkbare casus van BNB 2001/295 – ook geen inwoner van Nederland onder het verdrag Nederland-staat C, zodat Nederland geen heffingsrecht over aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen krijgt toegewezen. Een eventueel terugnemen van de tiebreak op grond van de tweede zinsnede van de tweede volzin van artikel 34, lid 2, BRK zou hierin geen wijziging brengen. Deze antimisbruikbepaling heeft immers alleen betekenis voor de heffing van dividendbelasting, zodat het buiten werking stellen van de tiebreak geen gevolg heeft voor de toewijzing van de belastingheffing over de wereldwinst van de vennootschap. De door de BRK beperkte onderworpenheid van de vennootschap aan de Nederlandse vennootschapsbelasting blijft daarmee onveranderd, zodat de vennootschap onder het verdrag met staat C niet als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt.3 In het uitzonderlijke geval echter dat artikel 35b, lid 7, BRK zou kunnen worden toegepast (zie hierover paragraaf 5.1.1.2), wordt de tiebreaker van artikel 34, lid 2, eerste volzin, BRK gedurende één jaar na zetelverplaatsing volledig buiten werking gesteld. De naar Nederlands recht opgerichte vennootschap blijkt in dat geval voor de toepassing van de BRK (mede) in Nederland te zijn gevestigd. Dit brengt mee dat zij voor de toepassing van het woonplaatsartikel in het verdrag Nederland-staat C in dat jaar misschien als ‘fully liable to tax’ in Nederland en dus als inwoner van Nederland zou kunnen worden beschouwd; het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag met staat C staat Nederland dan toe vervreemdingsvoordelen in de heffing betrekken. Mijns inziens ligt het aannemen van ‘full tax liability’ op grond van een slechts gedurende een jaar geldende antimisbruikbepaling echter niet voor de hand.