HR, 20-09-2013, nr. 12/00753

Heden, de zeventiende februari tweeduizend twaalf ten verzoeke van de [requirante], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Alexanderveld 93 (postbus 85715, 2508 CK) aldaar, ten kantore van haar raadsman mr. R.F. Thunnissen, die requirante in zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in dezen vertegenwoordigt en als zodanig wordt gesteld;

Heb ik,

[Johannes van der Heide, als toegevoegd-kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Leendert van Nimwegen, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Sommelsdijk, kantoorhoudende en ten deze aldaar woonplaats hebbende aan de St. Joris Doelstraat 7–9;]

AAN:

de vennootschap naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED, gevestigd te Dublin, Ierland, doch mijn exploit doende te Spijkenisse aan de Jan Campertlaan 4 (3201 AX) ten kantore van mr. G.J. Schras, bij wie geïnsinueerde in de vorige instantie laatstelijk domicilie heeft gekozen, aldaar sprekende met en een afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw P. Schipper, aldaar werkzaam]

1.

AANGEZEGD DAT:

1.

mijn requirante, verder te noemen ‘[requirante]’, bij dezen cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 22 november 2011 onder rolnummer HD 200.028.883 tussen mijn requirante als geïntimeerde en geïnsinueerde als appellante gewezen. Een kopie van het arrest is aan deze dagvaarding gehecht (bijlage).

2.

indien gedaagde, verweerster in cassatie, verder te noemen ‘Varde’ advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

3.

bij verschijning in het geding van verweerster in cassatie een griffierecht van € 728,-- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

4.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

—: een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
—: een verklaring van de Raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

heb ik, deurwaarder, exploit doende als voormeld, geïnsinueerde

2.

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 2 maart tweeduizend twaalf des ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare civiele terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan zal worden gehouden te 's‑Gravenhage in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52.

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als middelen van cassatie: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft overwogen en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest omschreven, zulks ten onrechte, zoals kan blijken uit de navolgende in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding

1.

[requirante] heeft in het verleden een effectenleaseovereenkomst gesloten met Dexia, de rechtsvoorgangster van Varde. Zij heeft conform de daartoe bestaande mogelijkheden die effectenleaseovereenkomst tussentijds beëindigd, waartegen Dexia toen niet heeft geprotesteerd, maar integendeel, de eindafrekening heeft opgemaakt, het saldo daarvan heeft overgemaakt aan [requirante] en haar registratie bij BKR ongedaan gemaakt. Daarmee dacht [requirante] dat de kous af was, maar enkele jaren later, toen de Duisenberg-regeling inmiddels een feit was, wordt zij gewaar dat Dexia c.q. Varde zich op het standpunt stelt dat de eindafrekening fout was en dat in plaats van een positief saldo daar een negatief saldo uit voortvloeide, zodat er nog een betalingsplicht zou zijn. [requirante] heeft dat bestreden, omdat haars inziens er geen effectenlease overeenkomst meer bestond ten tijde van de Duisenberg-regeling, zodat die op haar niet van toepassing was en zij bovendien destijds heeft vertrouwd op de juistheid van de eindafrekening van nota bene Dexia zelf. Nochtans is [requirante] door Varde, de rechtsopvolgster van Dexia, in rechte betrokken, waarbij de kantonrechter haar zienswijze heeft onderschreven dat met de beëindiging in 2004 er een streep onder de relatie tussen [requirante] en Dexia stond, zodat inderdaad de vordering van Varde moest stranden, die uitging van een andersluidend standpunt op grond waarvan [requirante] nog het nodige zou moeten betalen, zij het gelimiteerd als gevolg van de Duisenberg-regeling.

2.

Varde heeft daarmee geen genoegen genomen en is in hoger beroep gegaan, waarbij het gerechtshof oordeelt dat de beëindiging destijds niet effectief is geweest en dat in casu Varde wel degelijk nog aanspraak kan maken op betaling van hetgeen uit de Duisenberg-regeling in het geval van [requirante] voortvloeit. Daarmee kan [requirante] zich niet verenigen en daarom komt zij daartegen bij dezen in cassatie onder het aanvoeren van de navolgende middelen.

Eerste middel van cassatie

In rechtsoverweging 4.6.2 overweegt het gerechtshof in zijn arrest van 22 november 2011 ten onrechte als volgt:

‘4.6.2.

Het oordeel van de kantonrechter, dat door de toezending van deze eindafrekening aan [requirante] en het vervolgens overmaken van het blijkens deze eindafrekening aan [requirante] verschuldigde bedrag tussen Dexia en [requirante] een overeenkomst is gesloten met betrekking tot de restschuld, acht het gerechtshof niet juist. Deze eindafrekening is immers niet meer en niet minder dan een uit de effectenleaseovereenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de effectenleaseovereenkomst de balans (eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening, en in het geval per saldo een positief aan de afnemer toekomend bedrag resteert, dit bedrag over te maken aan de betreffende afnemer. Indien evenwel een negatief saldo resteert, vloeit uit de effectenleaseovereenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen.’

Toelichting

3.

Dit oordeel van het gerechtshof is onbegrijpelijk. In de voorafgaande rechtsoverweging 4.6.1 overweegt het gerechtshof nog ‘dat de overeenkomst op verzoek van [requirante] tussentijds op 1 september 2004 is beëindigd, waarop Dexia vervolgens op of omstreeks 3 september 2004 een eindafrekening heeft opgemaakt. Uit die eindafrekening, aldus het gerechtshof, bleek dat na verrekening van het geleende bedrag en reeds gedane (vooruit-)betalingen met de verkoopopbrengst van de effecten een door Dexia aan [requirante] te betalen bedrag resteerde van € 3.208,48, welk bedrag Dexia aan [requirante] heeft betaald’.

Daaraan ware nog toe te voegen dat Dexia toentertijd ook de actie heeft genomen om de registratie van [requirante] betrekkelijk tot de schuld aangegaan voor het leasen van de effecten uit het BKR te doen verwijderen. Daarnaast is niet zonder belang dat op de eindafrekening niet staat dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend (zie productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en punt 15 van de memorie van antwoord in hoger beroep).

Duidelijk wordt dat het gerechtshof aan deze omstandigheden geen enkele betekenis toekent en dat is rechtens onjuist, althans in elk geval onbegrijpelijk. De motivering in rechtsoverweging 4.6.2 is ook erg mager, want het gerechtshof doet niets anders dan oordelen dat wat de kantonrechter vindt in het voetspoor van [requirante] niet juist is, en legt dan uit wat een eindafrekening is, waarbij het gerechtshof niet uitsluit dat uit zo'n eindafrekening ook een positief saldo voor [requirante] heeft kunnen voortvloeien.

Welnu, dat was blijkens de eindafrekening van Dexia toch ook het geval, zo had gerechtshof in de rechtsoverweging daarvoor ook nog eens overwogen en waarom dan zou er geen enkele betekenis kunnen worden gehecht aan die eindafrekening in het kader van de beëindigingsovereenkomst tussen partijen, waarbij van belang is te onderkennen dat ook een beëindiging een rechtshandeling is gelet op de rechtsgevolgen die daaraan kleven, namelijk het teniet gaan van de verplichtingen van partijen jegens elkaar. Dexia heeft zich daarna ook zo gedragen tot in 2007.

4.

Het verwijt dat het gerechtshof gemaakt kan worden, is dat er geen syllabe wordt gewijd aan aspecten die toch van belang zijn bij de beoordeling van een zaak als deze, te weten het vertrouwensbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:35 BW en de redelijkheid en billijkheid neergelegd in artikel 6:248 BW. Waarom zou [requirante] niet hebben mogen vertrouwen op de eindafrekening, nota bene afkomstig van Dexia zelf, die daar vervolgens ook naar handelde, door te betalen en haar uit de BKR-registratie te verwijderen en jarenlang niets meer van zich te laten horen. Als men in zodanig geval niet meer mag vertrouwen op de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst en de voorwaarden waaronder die beëindiging heeft plaatsgevonden, dan is onbegrijpelijk waarom het gerechtshof niet uitlegt waarom in het gegeven geval [requirante] niet mocht vertrouwen op de eindafrekening, maar er rekening mee moest houden dat zij later nog zou kunnen worden aangesproken door Dexia of een rechtsopvolger van haar. Het gerechtshof doet dat niet, alhoewel [requirante] toch duidelijk een beroep heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel en de redelijkheid en billijkheid, waarvoor [requirante] mag verwijzen naar de punten 7 tot en met 14 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg alsmede punt 18 van die conclusie alsmede naar de memorie van antwoord, waar zonder het woordgebruik van het vertrouwensbeginsel en dergelijke toch ook een betoog wordt opgehangen waarom [requirante] mocht uitgaan van de beëindiging in 2004, waarvoor [requirante] verwijst naar de punten 13 tot en met 18 van de memorie van antwoord alsmede punt 29 daarvan.

Het gerechtshof doet daar helemaal niets mee, verwerpt het standpunt van [requirante] en het dienovereenkomstige oordeel van de kantonrechter, maar stelt daar niets tegenover anders dan een droge definitie van wat een eindafrekening is, daarbij nog zeggende dat het hier gaat om een betekenis die niet meer of niet minder is dan wat er staat, maar het kan toch niet zo zijn dat het gerechtshof daarmee heeft bedoeld uit te drukken dat een eindafrekening slechts een feitelijk stuk is zonder enige betekenis die men daaraan mag hechten. Als het zo is in het maatschappelijk verkeer, wordt het een janboel, reden toch ook waarom in het recht het vertrouwensbeginsel is verankerd dat zegt dat men in het maatschappelijk verkeer mag afgaan op de verklaringen van een ander, tenzij men beter weet of kon weten en omtrent dat laatste heeft [requirante] in haar processtukken duidelijk gemaakt dat zij een leek was als het gaat om de berekening rond de effectenleaseovereenkomst en erop vertrouwde dat Dexia, die dat product op de markt had gebracht, daarin geverseerd was en juist had gerekend. Het arrest van het gerechtshof ligt naar het oordeel van [requirante] dan ook voor vernietiging gereed.

Tweede middel van cassatie

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in rechtsoverweging 4.6.3 van zijn arrest van 22 november 2011:

‘4.6.3.

De conclusie uit het voorgaande is dat ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 tussen Dexia en [requirante] geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [requirante] gesteld.’

Toelichting

5.

Deze conclusie van het gerechtshof vloeit uiteraard voort uit zijn standpunt neergelegd in de hierboven aangevallen rechtsoverweging 4.6.2. Als die rechtsoverweging geen stand houdt, dan doet onderhavige dat ook niet, waarbij zich bovendien nog het probleem voordoet dat het gerechtshof daar niet zegt dat er nog een lopende overeenkomst tussen partijen is, al zegt het gerechtshof dat wel impliciet door te overwegen dat er geen sprake is geweest van een beëindigingsovereenkomst, hetgeen haaks staat op eerdere overwegingen van het gerechtshof waarin hij erkent, zoals in rechtsoverweging 4.6.1, dat de effectenleaseovereenkomst tussentijds mocht worden opgezegd, hetgeen precies is geweest wat [requirante] heeft gedaan, zulks zonder dat Dexia daartegen is opgekomen. Kortom, ook deze rechtsoverweging is ook in zichzelf beschouwd er één die onbegrijpelijk is, nu er hoe dan ook wel is beëindigd, waarbij er door Dexia in dat kader een bedrag is berekend zoals dat uitkwam, hetgeen [requirante] heeft geaccepteerd en dat door Dexia is betaald. Het valt niet te rijmen met de overweging van het gerechtshof dat er over de restschuld dan geen overeenstemming bestond, want dat was wel zo, al was het hier geen restschuld, maar een positief saldo dat resteerde na verkoop van de aandelen. Dat zulks niet onmogelijk is, heeft het gerechtshof ook onderkend, zo blijkt uit zijn uitleg van wat een eindafrekening is in rechtsoverweging 4.6.2.

6.

Het wordt allemaal nog onbegrijpelijker en wranger als het gerechtshof in rechtsoverweging 4.6.4 overweegt dat [requirante] na de beëindiging in 2004 niet gehouden was om Dexia nog op de hoogte te houden van adreswijzigingen. Op zichzelf naar het oordeel van [requirante] een juist oordeel, maar waarom mocht zij er dan wel op vertrouwen Dexia niet meer te hoeven informeren over haar verhuizingen, maar niet mocht afgaan op het bedrag dat zij na de beëindiging betaald had gekregen als resultante van een eindafrekening door Dexia opgemaakt? Het gerechtshof hinkt hier duidelijk op twee gedachten, want geeft [requirante] wel de ruimte als het gaat om het doorgeven van adreswijzigingen waartoe zij niet meer verplicht was als gevolg van de beëindiging, maar rekent haar er wel op af dat zij is afgegaan op de eindafrekening, hetgeen zij volgens het gerechtshof niet had mogen doen, maar waarom niet, maakt het gerechtshof op geen enkele wijze duidelijk, waarover hierboven in het eerste middel van cassatie de staf al is gebroken.

Het derde middel van cassatie

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in rechtsoverweging 4.6.6 van zijn arrest van 22 november 2011:

‘4.6.6.

Vast staat dat Dexia, nadat zij — in vervolg op haar brief van 6 maart 2007 — bij brief van 12 maart 2007 aanspraak maakte op het met toepassing van de Duisenberg-regeling nog door [requirante] uit hoofde van de beëindigde effectenleaseovereenkomst verschuldigde bedrag van € 7.092,82 en [requirante] vervolgens bij brief van 18 maart 2007 om tekst en uitleg vroeg, bij brief van 20 april 2007 de brief van 22 maart 2005 en de gecorrigeerde eindafrekening alsnog aan [requirante] heeft doen toekomen.

Naar het oordeel van het gerechtshof kon [requirante] na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 in elk geval bekend zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) had te gelden en aan de WCAM-overeenkomst gebonden was.’

Toelichting

7.

Deze rechtsoverweging van het gerechtshof is het gevolg van haar oordeel neergelegd in rechtsoverweging 4.6.2 en 4.6.3, waarbij het gerechtshof ervan uitgaat dat de eindafrekening de facto geen betekenis heeft, want degene van wie de eindafrekening zelf afkomstig is, de mogelijkheid geeft om deze later nog bij te stellen. Alleen al door het nog eens zo op te schrijven, wordt duidelijk hoe vreemd deze redenering van het gerechtshof eigenlijk is, die volstrekt voorbij gaat aan het feit dat zo'n eindafrekening voor de geadresseerde natuurlijk niet zonder betekenis is en daarnaar ook mag handelen en er geen rekening mee hoeft te houden dat enkele jaren later ineens een ander standpunt wordt betrokken door dezelfde partij die eerder zonder enig voorbehoud had laten weten dat de eindafrekening positief was.

Welnu, als het gerechtshof in rechtsoverweging 4.6.6 hier aan de orde dan oordeelt dat [requirante], nadat zij van de hoed en de rand wist, namelijk dat Dexia toch van oordeel was dat er nog een restschuld was als gevolg van een gecorrigeerde eindafrekening, dus vanaf dat moment had te gelden als een partij die aan de WCAM-overeenkomst, de deftige afkorting voor de Duisenberg-regeling, gebonden was, dan is dat niet zo, nu [requirante] er naar haar oordeel en dat van de kantonrechter vanuit mocht gaan dat de eindafrekening van Dexia zelve betekenis heeft gehad, mede omdat zij zich ook toen zo heeft gedragen. Er was geen enkele relatie meer tussen [requirante] en Dexia op het moment van 12 maart 2007, zoals het gerechtshof hier aanhaalt. Neen, in september 2004 was de relatie tussen partijen geëindigd en afgerekend, zodat het niet zo kan zijn dat, als het bekende duveltje uit het doosje, ineens in maart 2007 er weer een restschuld zou zijn, die [requirante] dan ook nog tegen zich zou moeten laten gelden.

Dat is onaanvaardbaar in het maatschappelijk rechtsverkeer waarin nu eenmaal het vertrouwensbeginsel geldt, terwijl bovendien de billijkheid die partijen die een overeenkomst beëindigen, ook nog jegens elkaar in acht moeten nemen, wat met zich brengt dat men op een eindafrekening niet zo maar mag terugkomen, zeker niet als men die zelve gemaakt heeft en voor de geadresseerde, in casu [requirante], niet evident was dat daarin een fout zat, waarbij van belang is ook nog eens te onderkennen dat [requirante] hier de leek was en Dexia de professionele partij. Het gerechtshof heeft hier ten onrechte [requirante] onder de Duisenberg-regeling gebracht, als zou de relatie na september 2004 zijn doorgelopen, quod non.

Het vierde middel van cassatie

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in rechtsoverweging 4.7 van zijn arrest van 22 november 2011 als volgt:

‘4.7.

[requirante] heeft de hoogte van de gevorderde hoofdsom van € 7.092,82, die Varde overigens in de memorie van grieven uitvoerig heeft toegelicht, en de verschuldigdheid van rente over deze hoofdsom (tot 10 januari 2008 € 471,04) niet, althans niet gemotiveerd, betwist. De gevorderde hoofdsom en rente zijn derhalve toewijsbaar. De grieven I tot en met V slagen aldus.’

Toelichting

8.

Het is volstrekt ten onrechte dat het gerechtshof hier concludeert dat de gevorderde hoofdsom en de rente zoals door Varde, de rechtsopvolgster van Dexia, toewijsbaar zijn. Er was, en zo is uit het vorenstaande, immers duidelijk geen sprake meer van enig bedrag dat [requirante] nog schuldig zou kunnen zijn aan Dexia en/of Varde, nu haar overeenkomst met een eindafrekening in 2004 reeds was geëindigd. Het gerechtshof wijst derhalve ten onrechte de gevorderde hoofdsom en de daarbij behorende rente toe als zou [requirante] aan ten tijde van de Duisenberg-regeling nog een schuld hebben, waarvan zij evenwel niets wist en waarop zij ook niet meer hoefde te rekenen, zodat Varde als rechtsopvolgster van Dexia kan worden gehouden aan hetgeen tussen Dexia en [requirante] in september 2004 is overeengekomen. Het gerechtshof had in plaats van de vordering van Varde toe te wijzen, de beslissing van de kantonrechter moeten bekrachtigen.

9.

Duidelijk is dat wat [requirante] betreft de rechtsoverwegingen 4.6.7 tot en met 4.6.11, alle voortbouwende overwegingen, niet deugen, althans niet voor wat betreft het uitgangspunt dat [requirante] ten tijde van de Duisenberg-regeling nog een restschuld had, alsof er in 2004 daaromtrent tussen partijen geen andersluidende overeenstemming was bereikt. Omdat evenwel inhoudelijk in die rechtsoverwegingen niets staat dat rechtens onjuist is, laat [requirante] het bij deze constatering, nu het zinloos lijkt om ook al deze rechtsoverwegingen in een apart middel op te nemen met de standaardtoelichting dat deze rechtsoverwegingen worden geïnvalideerd door de cassatie van eerdere rechtsoverwegingen zoals 4.6.6, 4.6.2 en 4.6.3.

Vijfde middel van cassatie

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn slotsom onder rechtsoverweging 4.10:

‘Het slagen van de grieven I tot en met V brengt mede dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en het gerechtshof, opnieuw rechtdoende, de gevorderde hoofdsom en rente alsnog zal toewijzen. [requirante] heeft als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de eerste aanleg en in het hoger beroep te gelden zal daarom in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. Grief VII die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt derhalve eveneens.’

Toelichting

10.

Logischerwijs komt [requirante] ook op tegen rechtsoverweging 4.10 als slotsom van het gerechtshof. Die slotsom deugt immers niet, want ziet volstrekt voorbij aan de betekenis van de gebeurtenissen in september 2004, toen partijen in harmonie en overeenstemming uit elkaar zijn gegaan. Nogmaals, het kan niet zo zijn dat een aantal jaren later dan alsnog met een gecorrigeerde eindafrekening een restschuld wordt geconstrueerd waaraan [requirante] zich zou moeten conformeren. Neen, zo is het niet, maar daarover is in deze cassatiedagvaarding nu intussen wel genoeg gezegd. In elk geval was er geen enkele reden voor het gerechtshof om te overwegen dat zij in rechtsoverweging 4.10 doet, namelijk het vernietigen van het vonnis van de kantonrechter en [requirante] verwijzen in alle proceskosten. Het gerechtshof had anders moeten oordelen en het vonnis van de kantonrechter moeten bekrachtigen, onder verwijzing van Varde in de kosten in plaats van wat hij nu doet.

Slotsom

11.

De slotsom van [requirante] moge duidelijk zijn. Het arrest van het gerechtshof ligt voor cassatie gereed. Het gerechtshof heeft een rechtens onjuist arrest gewezen en in elk geval een onbegrijpelijk arrest, door volstrekt voorbij te zien aan het in het rechtsverkeer geldende vertrouwensbeginsel en eigenlijk te oordelen dat een eindafrekening, waarnaar de opsteller daarvan ook gehandeld heeft, geen enkele betekenis heeft, alhoewel er niet stond dat er geen rechten aan konden worden ontleend. Zo kan het toch niet zijn. Naar het oordeel van [requirante] kan de Hoge Raad deze zaak overigens zelve afdoen door het arrest van het gerechtshof te vernietigen en het oordeel van de kantonrechter alsnog te bekrachtigen, nu naar het oordeel van [requirante] een verwijzingsprocedure niets toevoegt.

Weshalve

Het de Hoge Raad behage om op grond van één of meer klachten, te lezen in de middelen van cassatie, het arrest, waartegen de cassatie zich richt, op 22 november 2011 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch tussen partijen gewezen, te vernietigen en alsnog rechtdoende de vordering van thans verweerster in cassatie af te wijzen, zoals de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, dat heeft gedaan in haar vonnis van 19 november 2008 dan wel zodanige verdere beslissing te geven als uw Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van verweerster in cassatie van de kosten van de deze cassatieprocedure alsmede die van de feitelijke instanties.

[De kosten dezes zijn exploot	€	76,17
vers. cfm.art. 9 Btag	€
subtotaal	€	76,17
verh. cfm.art. 10 Btag	€	14,47
totaal	€	90,64]

[Eiser(es) kan de omzetbelasting niet verrekenen in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968.]

Uitspraak 20‑09‑2013

Inhoudsindicatie

Effectenleaseovereenkomst. Tussentijdse beëindiging. Onjuiste eindafrekening. Restschuld. Vertrouwensbeginsel. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629. Strijd met redelijkheid en billijkheid indien nabetaling wordt verlangd? Rechtsverwerking? WCAM. Gebondenheid aan Duisenberg-regeling?

Partij(en)

20 september 2013

Eerste Kamer

nr. 12/00753

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

de vennootschap naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,gevestigd te Dublin, Ierland,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Varde.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 491417/CV/08-3711 van de kantonrechter te Breda van 19 november 2008;

b. het arrest in de zaak HD 200.028.883 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Varde is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Op 19 juni 2001 heeft [eiseres] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [001], voor de duur van 240 maanden. Ingevolge art. 2 van de overeenkomst had [eiseres] het recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen. Ook haar toenmalige partner, [betrokkene], heeft destijds met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [002].

(ii) [eiseres] en/of [betrokkene] heeft/hebben in juli 2004 een bedrag van € 19.140,80 overgemaakt ten behoeve van Dexia. Op het desbetreffende rekeningafschrift is als kenmerk vermeld: “VOORUITBET OVK [001]” en “VOORUITBET OVK [002]”. Het bedrag is bij Dexia administratief bijgeschreven ten gunste van [eiseres].

(iii) Op verzoek van [eiseres] is haar effectenleaseovereenkomst op 1 september 2004 tussentijds beëindigd. Blijkens de op 3 september 2004 door Dexia opgemaakte eindafrekening van contractnummer [001] resteerde na verkoop van de effecten een door [eiseres] te ontvangen bedrag van € 3.203,48. Dexia heeft dat bedrag overgemaakt op de rekening van [eiseres].

(iv) [eiseres] was ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst woonachtig te [plaats]. Zij is nadien verhuisd naar haar huidige woning te [woonplaats].

( v) Dexia heeft bij brief van 22 maart 2005, gericht aan [eiseres] op het adres te [plaats], medegedeeld dat Dexia het in juli 2004 ontvangen bedrag per abuis in zijn geheel op overeenkomst [001] heeft geboekt, dat zij deze boeking inmiddels heeft gecorrigeerd en dat als gevolg daarvan op de overeenkomst [001] nog een door [eiseres] te betalen bedrag van € 9.570,40 openstaat. Bij deze brief is een gecorrigeerde eindafrekening van overeenkomst [001] gevoegd, waaruit blijkt dat een te betalen bedrag resteerde van € 9.570,07. [eiseres] heeft die brief destijds niet ontvangen.

(vi) Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (verder: de WCAM-beschikking) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (verder ook: de Duisenberg-regeling) verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in art. 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling kon laten weten niet gebonden te willen zijn. De aankondiging van de onherroepelijk geworden beschikking van het hof heeft plaatsgevonden op 31 januari 2007. Gezien de datum van aankondiging diende de opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden ingediend.

(vii) Dexia heeft [eiseres] bij brief van 22 februari 2007, verstuurd naar haar nieuwe adres te [woonplaats], een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop een totaal door [eiseres] te betalen bedrag van € 0,00 stond vermeld. Onderaan deze brief is in een kader vermeld:

“In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. (…)

Voor de contracten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit overzicht niet onverkort van toepassing. (…)”

(viii) Bij brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan [eiseres] medegedeeld dat het eerder gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was. In deze brief is voorts het volgende vermeld:

“Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt. In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld.

Bij de berekening is/zijn (een deel van) de openstaande posten van uw effectenlease-overeenkomsten(en) ten onrechte niet meegenomen. Het bedrag van de vergoeding volgens de Duisenberg-Regeling is wel juist. Zo spoedig mogelijk ontvangt u van ons bericht welk bedrag u nog aan Dexia (…) dient te betalen.”

(ix) Dexia heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 bericht dat zij uit hoofde van de beëindigde effectenleaseovereenkomst, die onder de Duisenberg-regeling valt, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 7.092,82. Ook onderaan deze brief zijn de hiervoor onder (vii) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen opgenomen.

( x) In reactie hierop heeft [eiseres] bij brief van 18 maart 2007 medegedeeld dat haar overeenkomst reeds in september/augustus 2004 financieel was afgehandeld en dat zij geen schuld meer aan Dexia had.

(xi) Dexia heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 april 2007 medegedeeld dat Dexia in haar aan [eiseres] gestuurde brief van 22 maart 2005 uitleg heeft gegeven over het nog door [eiseres] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te betalen bedrag, en deze brief met de gecorrigeerde eindafrekening als bijlagen bij haar brief van 20 april 2007 gevoegd.

(xii) Tussen [eiseres] en Dexia is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van het bedrag van € 7.092,82 door [eiseres]. De gemachtigde van [eiseres] heeft Dexia bij brief van 19 oktober 2007 medegedeeld dat de vordering wordt betwist en dat [eiseres] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en in het kader van rechtsverwerking niet gehouden acht de door Dexia gestelde vordering te voldoen.

(xiii) Dexia heeft haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst gecedeerd aan Varde. Bij brief van 10 januari 2008 is namens Varde de overdracht van de desbetreffende vordering aan [eiseres] medegedeeld. [eiseres] heeft geen gevolg gegeven aan aanmaningen van Varde tot betaling.

3.2

Varde vordert in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, betaling door [eiseres] van het bedrag van € 7.092,82, te vermeerderen met rente. De vordering is door de kantonrechter afgewezen, maar door het hof toegewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

Anders dan de kantonrechter oordeelde, is door toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst gesloten met betrekking tot de restschuld. De eindafrekening is niet meer en niet minder dan een uit de effectenleaseovereenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening, en voorts om ingeval per saldo een aan de afnemer toekomend bedrag resteert, dit bedrag over te maken aan de betrokken afnemer. Ingeval een negatief saldo resteert, vloeit uit de effectenleaseovereenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen. Ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 bestond tussen Dexia en [eiseres] derhalve geen overeenkomst met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. (rov. 4.6.2–4.6.3)

[eiseres] kon in elk geval na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 bekend zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst had te gelden en daaraan gebonden was. Ingevolge art. 7:908 lid 3 BW kunnen ook toekomstige benadeelden (degenen die pas na de aankondiging met hun schade bekend konden zijn) na het bekend worden van hun schade zich aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst onttrekken. [eiseres] moet in elk geval na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 op de hoogte zijn geweest van de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en van de mogelijkheid om zich hieraan te onttrekken. (rov. 4.6.6–4.6.8)

Nu [eiseres] geen opt-outverklaring heeft ingediend nadat zij bekend was geworden met haar schade, is zij wat betreft de gevolgen van de door haar gesloten effectenleaseovereenkomst gebonden aan de WCAM-overeenkomst. Dit betekent dat zij zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen. (rov. 4.6.9)

In art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn WCAM-beschikking overwogen dat bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenleaseovereenkomst nietig is, vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval de overeenkomst ongewijzigd in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn derhalve vooral bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen, tot het doen ontbinden of tot het doen wijzigen van de effectenleaseovereenkomst, en rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding, dit alles geheel of ten dele. (rov. 4.6.10)

De binding aan de WCAM-overeenkomst brengt derhalve mee dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia – hierin bestaande dat [eiseres] pas 2,5 jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde – zou willen voeren, niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan. Nu tussen [eiseres] en Dexia een verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenleaseovereenkomst nog enig bedrag aan Dexia verschuldigd was, was tussen die partijen sprake van onzekerheid in de hier bedoelde zin. (rov. 4.6.11)

3.3

Voor zover de middelen klachten richten tegen het oordeel dat door toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de restschuld, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1

De middelen treffen evenwel doel voor zover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op de redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel, en [eiseres] gebonden heeft geacht aan de WCAM-overeenkomst.

3.4.2

[eiseres] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de aan haar toegestuurde eindafrekening, nu zij geen enkele deskundigheid had op het gebied van effectenleaseovereenkomsten. Zij heeft voorts gesteld dat Dexia het op de eindafrekening genoemde bedrag naar haar rekening heeft overgemaakt en bij het Bureau Krediet Registratie heeft opgegeven dat de effectenleaseovereenkomst was beëindigd, en dat zij pas jaren later van Dexia vernam dat een en ander op een vergissing zou berusten. In dat verband heeft zij zich mede op rechtsverwerking aan de zijde van Dexia beroepen en verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629, en betwist dat zij aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst is gebonden.

3.4.3

Het hof heeft miskend dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden kunnen meebrengen dat Dexia in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door alsnog betaling van [eiseres] te verlangen, althans heeft het zijn verwerping van het daartoe strekkende verweer van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd.

Indien [eiseres] zich terecht op rechtsverwerking beroept, kan zij (ook) niet op grond van de WCAM-overeenkomst (alsnog) verplicht worden geacht tot betaling aan Dexia (thans Varde) over te gaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het verweer van [eiseres] immers niet gegrond op een vordering van haar voortvloeiend uit of verband houdend met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de effectenleaseovereenkomst en de wijze waarop daarvoor reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd (vgl. art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst). [eiseres] beroept zich evenmin op de door het hof in rov. 4.6.10 vermelde nietigheid, vernietiging, ontbinding of wijziging van de effectenleaseovereenkomst, noch op een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Dexia bij het sluiten of uitvoeren van de overeenkomst, noch op voor [eiseres] uit een en ander voortvloeiende schade. De WCAM-overeenkomst heeft dan ook geen betekenis voor het onderhavige geschil betreffende de vraag of Dexia, gelet op de door [eiseres] aangevoerde feiten en in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen betaling meer kon vorderen van de openstaande restschuld.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013.

Conclusie 03‑05‑2013

Inhoudsindicatie

12/00753

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 3 mei 2013

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

Varde Investments (Ireland) Limited

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie [eiseres], die haar in 2004 met (een rechtsvoorganger van) Dexia gesloten effectenlease-overeenkomst tussentijds met instemming van Dexia heeft beëindigd, Dexia kan houden aan de eindafrekening waarin Dexia een verkeerde berekening heeft gemaakt op basis waarvan Dexia aan [eiseres] een bedrag van ruim € 3.000,- heeft uitgekeerd terwijl [eiseres] aan Dexia de facto ruim € 7.000,- schuldig was. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, overwegende dat ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 tussen Dexia en [eiseres] geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen noch een beëindigingsovereenkomst als door [eiseres] gesteld, en voorts dat [eiseres], die geen 'opt-outverklaring' heeft afgelegd, gebonden is aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst, hetgeen betekent dat zij zich niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde, aan wie Dexia haar (pretense) vordering op [eiseres] heeft gecedeerd) te voldoen. Het hof overwoog in dat verband dat tussen partijen verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenlease-overeenkomst nog enig bedrag aan Dexia schuldig was zodat sprake was van onzekerheid die door de WCAM-overeenkomst, een vaststellingsovereenkomst, is beëindigd en dat de binding aan deze overeenkomst - gelet op artikel 14.1 - meebrengt dat de verweren die [eiseres] zou willen voeren (in casu, aldus het hof, dat zij pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de lease-overeenkomst is geïnformeerd over het bestaan van een restschuld) niet meer aan de orde kunnen komen.

2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (als vaststaand aangemerkt door het hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.2 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 22 november 2011):

i) Op 19 juni 2001 heeft [eiseres] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. een effectenlease-overeenkomst gesloten, met contractnummer [001], voor de duur van 240 maanden. Ingevolge artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst had [eiseres] het recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen. Ook de toenmalige partner van [eiseres], [betrokkene], heeft destijds met Dexia een effectenlease-overeenkomst gesloten, met contractnummer [002].

ii) [eiseres] en/of [betrokkene] heeft/hebben in juli 2004 een bedrag van € 19.140,80 overgemaakt ten behoeve van Dexia. Op het desbetreffende rekeningafschrift is als kenmerk vermeld: "VOORUITBET OVK [001]" en "VOORUITBET OVK [002]". Volgens een uitdraai uit het Klant Informatie systeem van Dexia is het bedrag van € 19.140,80 op 21 juli 2004 bij Dexia administratief bijgeschreven ten gunste van relatie [eiseres].

iii) Op verzoek van [eiseres] is haar effectenlease-overeenkomst op 1 september 2004 tussentijds beëindigd. Blijkens de op 3 september 2004 door Dexia opgemaakte eindafrekening van contractnummer [001] resteerde na verkoop van de effecten een door [eiseres] te ontvangen bedrag van € 3.203,48. Op de eindafrekening is onder meer vermeld "Restitutie vooruitbetaling Bij € 9.435,15" en "Tegoeden contract [001] Bij € 9.570,07". Dexia heeft het bedrag van

€ 3.203,48 overgemaakt op de rekening van [eiseres].

iv) [eiseres] was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst woonachtig aan [a-straat 1] te [plaats]. [eiseres] is op enig moment verhuisd naar haar huidige woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats].

v) Dexia heeft bij brief van 22 maart 2005, gericht aan [eiseres] op het adres [a-straat 1] te [plaats], medegedeeld dat Dexia het op 21 juli 2004 ontvangen bedrag per abuis in zijn geheel op overeenkomst [001] heeft geboekt, dat zij deze boeking inmiddels heeft gecorrigeerd en dat als gevolg daarvan op de overeenkomst [001] nog een door [eiseres] te betalen bedrag van € 9.570,40 open staat. Bij deze brief is een gecorrigeerde eindafrekening van overeenkomst [001] gevoegd, waaruit blijkt dat een te betalen bedrag resteerde van € 9.570,07.

vi) Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (verder: de WCAM-beschikking) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (verder ook: de Duisenberg-regeling) verbindend verklaard voor de 'gerechtigden' als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling kon laten weten niet gebonden te willen zijn. De aankondiging van de onherroepelijk geworden beschikking van het hof heeft plaatsgevonden op 31 januari 2007. Gezien de datum van aankondiging diende de opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden ingediend.

vii) Dexia heeft [eiseres] bij brief van 22 februari 2007, verstuurd naar het nieuwe adres van [eiseres] te [woonplaats], een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop een totaal door [eiseres] te betalen bedrag van € 0,00 stond vermeld. Onderaan deze brief is in een kader vermeld:

"In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. ()

viii) Bij brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan [eiseres] medegedeeld dat het eerder gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was. In deze brief is voorts het volgende vermeld:

"Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt. In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld.

ix) Dexia heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 bericht dat zij uit hoofde van de beëindigde effectenlease-overeenkomst, die onder de Duisenberg-regeling valt, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 7.092,82. Ook onderaan deze brief is de hiervoor onder (vii) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen opgenomen.

x) [eiseres] heeft Dexia in reactie op de brief van 12 maart 2007, bij brief van 18 maart 2007, medegedeeld dat haar overeenkomst reeds in september/augustus 2004 financieel was afgehandeld en dat zij geen schuld meer aan Dexia had.

xi) Dexia heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 april 2007 medegedeeld dat Dexia in haar aan [eiseres] gestuurde brief van 22 maart 2005 uitleg heeft gegeven over het nog door [eiseres] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te betalen bedrag, en deze brief met de gecorrigeerde eindafrekening als bijlagen bij de brief van 20 april 2007 gevoegd.

xii) [eiseres] heeft Dexia hierna bij brief van 23 april 2007 onder meer de vraag voorgelegd waarom zij niet in aanmerking komt voor de Duisenberg-regeling.

xiii) Tussen [eiseres] en Dexia is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de al dan niet verschuldigdheid van een bedrag van € 7.092,82 door [eiseres]. De gemachtigde van [eiseres] heeft Dexia bij brief van 19 oktober 2007 medegedeeld dat de vordering wordt betwist en dat [eiseres] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en in het kader van rechtsverwerking niet gehouden acht de door Dexia gestelde vordering te voldoen.

xiv) Dexia heeft haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan Varde gecedeerd. Bij brief van 10 januari 2008 is namens Varde de overdracht van de betreffende vordering aan [eiseres] medegedeeld.

xv) De gemachtigde van Varde heeft [eiseres] vervolgens een drietal keren schriftelijk gesommeerd tot betaling van het verschuldigde bedrag. [eiseres] heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3. Varde heeft bij dagvaarding van 21 mei 2008 gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.627,78 (bestaande uit de hoofdsom van € 7.092,82, rente en buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom. Varde heeft - onder verwijzing naar de op 12 maart 2007 aan [eiseres] gezonden nieuwe eindafrekening - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] de door haar gevorderde hoofdsom dient te betalen als restschuld die resteert uit de door haar beëindigde effectenlease-overeenkomst met contractnummer [001], welke overeenkomst - aldus Varde - onder de Duisenberg-regeling valt nu [eiseres] geen 'opt-outverklaring' heeft afgelegd.

4. [eiseres] heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tussen haar en Dexia een beëindigingsovereenkomst is tot stand gekomen, nu zij de door Dexia op 3 september 2004 opgemaakte en aan haar aangeboden eindafrekening heeft aanvaard en het op die eindafrekening vermelde bedrag door Dexia aan haar is overgemaakt. Zij heeft voorts betoogd dat zij ervan kon uitgaan dat de relatie tussen haar en Dexia was beëindigd en dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat zij niets meer aan Dexia verschuldigd was en dat aan de zijde van Dexia sprake is van rechtsverwerking. Zij heeft voorts betwist dat zij aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) is gebonden, stellende dat tussen partijen geen sprake was van onzekerheid of een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens gold toen de Duisenberg-regeling bij de beschikking van het Amsterdamse hof van 25 januari 2007 verbindend werd verklaard.

5. De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda (verder: de kantonrechter) heeft bij vonnis van 19 november 2008 de vordering van Varde afgewezen op grond van de volgende overwegingen.

De tussen [eiseres] en Dexia gesloten overeenkomst met contractnummer [001] is met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 september 2004. Dexia heeft immers het verzoek van [eiseres] om tussentijdse beëindiging geaccepteerd nu zij aan [eiseres] een eindafrekening heeft gezonden waarbij wordt uitgegaan van de aandelenkoersen per 1 september 2004. De enkele omstandigheid dat Dexia meent dat in de aan [eiseres] gestuurde eindafrekening een fout is geslopen, maakt dit niet anders.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of op 25 januari 2007, de datum van de WCAM-beschikking, nog een geschil tussen partijen bestond over de restschuld. Dexia heeft aanvankelijk aan [eiseres] meegedeeld dat zij nog recht had op € 3.203,48 en Dexia heeft dat bedrag ook betaald. Hiermee heeft Dexia aan [eiseres] een aanbod gedaan met betrekking tot de hoogte van de 'restschuld' van de overeenkomst en dit aanbod is door [eiseres] geaccepteerd. Tussen partijen is daarom een overeenkomst met betrekking tot de restschuld gesloten die nog steeds bestaat. Nu de overeenkomst met [eiseres] aldus met wederzijds goedvinden is beëindigd en op 25 januari 2007, de datum van de WCAM-beschikking, een rechtsgeldige overeenkomst met betrekking tot de restschuld bestond en nog steeds bestaat, is er geen geschil tussen partijen in de zin van de WCAM-beschikking en de Duisenberg-regeling en kan er dan ook geen sprake zijn van een vaststellingsovereenkomst, zoals Varde stelt. Daarmee ontvalt de grondslag aan de vordering van Varde, die is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst.

6. Op het door Varde ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 22 november 2011 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft het hof, opnieuw recht doende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Varde van een bedrag van € 7.563,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 7.092,82 vanaf 10 januari 2008. Daartoe overwoog het hof als volgt.

Ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 bestond tussen Dexia en [eiseres] geen overeenkomst met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. De eindafrekening is niet meer en niet minder dan een uit de effectenlease-overeenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de effectenlease-overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening, en voorts om ingeval per saldo een positief aan de afnemer toekomend bedrag resteert, dit bedrag over te maken aan de betrokken afnemer. Ingeval een negatief saldo resteert, vloeit uit de effectenlease-overeenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen. (rov. 4.6.2-4.6.3)

[eiseres] kon in elk geval na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 bekend zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) had te gelden en daaraan gebonden was. Ingevolge art. 7:908 lid 3 BW kunnen ook toekomstige benadeelden (degenen die pas na de aankondiging met hun schade bekend konden zijn) na het bekend worden van hun schade zich aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst onttrekken. [eiseres] moet in elk geval na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 op de hoogte zijn geweest van de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en van de mogelijkheid om zich hieraan te onttrekken. (rov. 4.6.6-4.6.8)

Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] nadat zij bekend was geworden met haar schade, zijnde in elk geval 12 maart 2007, de vereiste opt-outverklaring heeft ingediend, is zij, wat betreft de gevolgen van de door haar gesloten effectenlease-overeenkomst gebonden aan de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling). Dit betekent dat zij zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen. (rov. 4.6.9)

Het hof overweegt hieromtrent nog het volgende. In artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het hof Amsterdam heeft in rov. 5.9 van zijn WCAM-beschikking (het hof spreekt abusievelijk van rov. 4.9) overwogen dat bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenlease-overeenkomst nietig is, vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval de overeenkomst ongewijzigd in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn vooral bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen, tot het doen ontbinden of tot het doen wijzigen van de effectenlease-overeenkomst, rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding, dit alles geheel of ten dele. (rov. 4.6.10)

Uit het vorenstaande volgt aldus dat de binding aan de WCAM-overeenkomst meebrengt dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia - hierin bestaande dat [eiseres] pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde - zou willen voeren niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst, een overeenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan. Nu tussen [eiseres] en Dexia een verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenlease-overeenkomst nog enig bedrag aan Dexia verschuldigd was, was tussen die partijen sprake van onzekerheid in de hier bedoelde zin. (rov. 4.6.11)

7. [eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Varde is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

De cassatiemiddelen

8. De cassatiedagvaarding bevat vijf cassatiemiddelen.

Het eerste middel is gericht tegen rov. 4.6.2, waar het hof oordeelde dat door de toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en het overmaken van het blijkens deze eindafrekening verschuldigde bedrag geen overeenkomt is gesloten tussen Dexia en [eiseres] met betrekking tot dit bedrag. Het middel strekt ten betoge dat 's hofs oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is gelet op het vertrouwensbeginsel zoals neergelegd in art. 3:35 BW en de redelijkheid en billijkheid neergelegd in art. 6:248 BW. Betoogd wordt dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiseres] niet mocht vertrouwen op de eindafrekening nu de eindafrekening van Dexia afkomstig was, op de eindafrekening niet staat vermeld dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, Dexia het volgens de eindafrekening uit te betalen bedrag ook aan [eiseres] heeft uitbetaald, en Dexia destijds de registratie van [eiseres] uit het Bureau Kredietregistratie (BKR) heeft doen verwijderen. Het hof heeft miskend, aldus dit middel, dat een eindafrekening niet een louter feitelijk stuk is waaraan rechtens geen enkele betekenis mag worden gehecht.

Het tweede middel keert zich tegen rov. 4.6.3, waar het hof overwoog dat uit het in rov. 4.6.1 en 4.6.2 overwogene volgt dat ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 tussen Dexia en [eiseres] geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. Het middel klaagt dat deze overweging geen stand kan houden voor zover zij voortbouwt op rov. 4.6.2 die door het eerste middel is bestreden. Het middel klaagt dat voorts onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een beëindigingsovereenkomst, nu - aldus het middel - de effectenlease-overeenkomst tussentijds mocht worden opgezegd en [eiseres] de overeenkomst ook daadwerkelijk tussentijds heeft opgezegd zonder dat Dexia daartegen is opgekomen. Nu de overeenkomst hoe dan ook is beëindigd en Dexia een eindafrekening heeft opgesteld die door [eiseres] is geaccepteerd en Dexia ook heeft betaald, is onbegrijpelijk - zo betoogt het middel - 's hofs overweging dat over de restschuld geen overeenstemming bestond.

Het derde middel richt zich tegen rov. 4.6.6, waar het hof heeft overwogen dat [eiseres] na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 in elk geval bekend kon zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) had te gelden en aan de WCAM-overeenkomst gebonden was. Het middel betoogt dat duidelijk wordt hoe vreemd de redenering van het hof eigenlijk is. [eiseres] mocht uitgaan van de eindafrekening van Dexia, aldus het middel, zodat op 12 maart 2007 geen enkele relatie meer bestond tussen [eiseres] en Dexia en niet kan worden aangenomen dat [eiseres] in maart 2007 ineens een restschuld zou hebben die zij tegen zich zou moeten laten gelden. Dat is op grond van het vertrouwensbeginsel onaanvaardbaar in het maatschappelijk verkeer, terwijl bovendien de billijkheid die partijen die een overeenkomst beëindigen ook nog jegens elkaar in acht moeten nemen, meebrengt dat men niet zo maar van een eindafrekening mag terugkomen, zeker niet als men die zelf heeft opgemaakt en voor de geadresseerde, [eiseres], niet evident is dat deze foutief was, waarbij nog van belang is dat [eiseres], anders dan Dexia, geen specifieke deskundigheid ter zake bezat. Aldus het middel.

Het vierde middel bestrijdt rov. 4.7 waar het hof tot de slotsom komt dat de gevorderde hoofdsom van € 7.092,82 en de verschuldigdheid van rente over deze hoofdsom (tot 10 januari 2008 € 471,04) toewijsbaar zijn. Het vijfde middel komt op tegen rov. 4.10 waar het hof tot de slotsom komt dat de vordering van Varde alsnog moet worden toegewezen. Deze middelen bevatten geen zelfstandige klacht.

9. De eerste drie middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, bestrijden aldus het oordeel van het hof dat [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst, zijnde een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen een onzekerheid omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan de vaststelling daarvan, nu tussen haar en Dexia ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld noch een beëindigingsovereenkomst als door [eiseres] gesteld doch onenigheid over de vraag of [eiseres] nog enig bedrag op grond van de beëindigde effectenlease-overeenkomst aan Dexia verschuldigd was en daarmee onzekerheid waaraan de WCAM-overeenkomst nu juist een einde heeft gemaakt, met het gevolg dat [eiseres] zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen nu de binding aan de WCAM-overeenkomst ingevolge artikel 14.1 meebrengt dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia (hierin bestaande dat [eiseres] pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde) zou willen voeren niet meer aan de orde kunnen komen.

De middelen strekken naar de kern genomen ten betoge dat het hof heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid in omstandigheden als hier aan de orde kunnen meebrengen dat Dexia zich niet meer erop kan beroepen dat de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening niet juist was en dat zij - anders dan uit de eindafrekening blijkt - nog een vordering op [eiseres] heeft, in welk geval ook geen gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst kan zijn ontstaan.

10. Aan uw Raad is eerder - in een andere context dan hier aan de orde - de vraag voorgelegd of met succes een beroep kan worden gedaan op - kort gezegd - rechtsverwerking ingeval een eindafrekening is verzonden en de afzender daarvan wil terugkomen ingeval in de eindafrekening een vergissing in zijn nadeel is gemaakt.

In het arrest HR 28 oktober 1994, LJN ZC1509, NJ 1995/629, m.nt. PvS ging het om een door een elektriciteitsbedrijf gezonden afrekening ter zake van geleverde elektriciteit. Uw Raad stelde voorop dat een elektriciteitsbedrijf, dat uiteraard bevoegd is betaling te verlangen voor alle door hem geleverde elektriciteit, in beginsel ook betaling kan verlangen voor nog niet afgerekende elektriciteit indien op een afrekening een geringere hoeveelheid elektriciteit is vermeld dan werkelijk is afgenomen. Daarop overwoog uw Raad als volgt. Het kan echter zijn dat de afnemer in de gegeven omstandigheden erop heeft mogen vertrouwen dat de hem door het elektriciteitsbedrijf gezonden afrekening een eindafrekening is waarin definitief opgave wordt gedaan van de hoeveelheid geleverde elektriciteit zodat hij geen rekening ermee behoeft te houden dat hem nog een nadere afrekening voor in de desbetreffende periode geleverde elektriciteit zal worden gezonden. In dat geval zou het elektriciteitsbedrijf in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen door alsnog betaling te verlangen voor geleverde elektriciteit die als gevolg van een vergissing in de administratie van het elektriciteitsbedrijf niet in rekening was gebracht. Of een zodanig geval zich voordoet, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij moet worden gelet op de tekst van de afrekening, in het bijzonder de mate waarin daaruit valt af te leiden dat zij een definitief karakter draagt, de mate waarin de afrekening overeenstemt met voorafgaande afrekeningen, de deskundigheid van de afnemer en in verband daarmee diens vermogen om te begrijpen dat de in de afrekening vermelde hoeveelheid geleverde elektriciteit niet juist kon zijn alsmede een eventueel nadeel voor de afnemer indien hij alsnog zou moeten betalen voor de niet in rekening gebrachte elektriciteit.

Zie voorts Hof Arnhem 31 oktober 2000, LJN AA8283 (waarin een door de afnemer gesteld vertrouwen in de afrekeningen van het elektriciteitsbedrijf niet werd aangenomen) en rechtbank Arnhem 14 november 2007, LJN BB8205.

Zie in dit verband ook HR 26 februari 1993, LJN ZC0892, NJ 1994/346 m.nt. HJS, waarin een naheffing van aanvankelijk te laag vastgesteld vast recht door de griffier bij de Hoge Raad in strijd werd geoordeeld met het rechtszekerheidsbeginsel. Uw Raad overwoog dat de rechtszekerheid, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, meebrengt dat naheffing niet meer mogelijk is indien de betrokkenen ervan mogen uitgaan dat de griffier op het moment waarop het vast recht wordt geheven, beschikt over alle voor een juiste berekening daarvan vereiste gegevens. Alsdan zullen zij de heffing in de regel als definitief mogen beschouwen en erop mogen vertrouwen dat geen aanvullende heffing zal plaatsvinden zolang zich niet een nieuwe omstandigheid voordoet (zoals een eisvermeerdering), die tot een hoger verschuldigd vast recht aanleiding geeft. Betrokkenen mogen daarbij ervan uitgaan dat de griffier over alle voor een juiste berekening vereiste gegevens beschikt indien hij de heffing van het vast recht niet vergezeld heeft doen gaan van de mededeling dat de heffing een voorlopig karakter draagt omdat hij nadere gegevens behoeft.

Met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten verwijs ik voorts nog naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 10 januari 2012, LJN BV8164, waarin (bij gebreke van een (tijdige) opt-outverklaring) gebondenheid aan de Duisenberg-regeling werd aangenomen op de grond dat de afnemer aan een brief van Dexia niet het vertrouwen kon ontlenen dat hem algehele kwijtschelding werd geboden.

11. Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat moet slagen het in de cassatiemiddelen vervatte betoog dat het hof heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden als hier aan de orde kunnen meebrengen dat Dexia zich niet meer erop kan beroepen dat de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening niet juist was en dat zij - anders dan uit die eindafrekening blijkt - nog een bedrag van [eiseres] te vorderen heeft doch dat zij haar recht heeft verwerkt alsnog betaling van de in werkelijkheid resterende (rest)schuld te verlangen.

Niet als juist kan worden aanvaard het oordeel van het hof dat de door Dexia aan [eiseres] verstuurde eindafrekening "niet meer en niet minder is dan een uit de effectenlease-overeenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de effectenlease-overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening", voor zover het hof met deze kwalificatie van de eindafrekening tot uitdrukking heeft gebracht dat Dexia zich steeds zonder meer erop kan beroepen dat de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening de ware stand van zaken niet juist weergaf (een verkeerde berekening bevatte in dier voege dat op de eindafrekening een positief saldo werd vermeld terwijl in werkelijkheid een restschuld resteerde). Het hof heeft wel beoordeeld of sprake was van een overeenkomst tussen Dexia en [eiseres] met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen of een beëindigingsovereenkomst als door [eiseres] gesteld, om tot de slotsom te komen dat deze vraag ontkennend moest worden beantwoord. Het hof heeft evenwel eraan voorbijgezien dat de redelijkheid en billijkheid in omstandigheden als door [eiseres] gesteld, kunnen meebrengen dat Dexia zich niet meer erop kan beroepen dat zij - anders dan uit de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening blijkt - nog een vordering op [eiseres] heeft doch dat zij haar recht heeft verwerkt alsnog betaling van de in werkelijkheid resterende (rest)schuld te verlangen.

Het hof heeft, kennelijk voortbouwend op zijn hiervoor genoemde kwalificatie van de eindafrekening, voorts eraan voorbijgezien dat [eiseres] Dexia niet verwijt dat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst doordat zij [eiseres] pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst informeerde dat uit de overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde, doch dat [eiseres] zich erop beroept dat Dexia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar geen betaling meer kan verlangen van de in werkelijkheid nog resterende schuld. Het hof dat ervan is uitgegaan dat de WCAM-overeenkomst van toepassing is op de onderhavige overeenkomst, heeft - ervan uitgaande dat Dexia een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst wordt verweten - geoordeeld dat ingevolge artikel 14.1 van deze Overeenkomst aan Dexia kwijting is verleend ter zake van deze tekortkoming zodat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia zou willen voeren, niet meer aan de orde kunnen komen. Artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) houdt in dat aan Dexia kwijting wordt verleend "terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van Effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en de grondslag van dergelijke vorderingen". Het door [eiseres] gevoerde verweer houdt in dat [eiseres] aan de op 3 september 2004 gezonden afrekening in de gegeven omstandigheden het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat sprake was van een eindafrekening waarin definitief opgave wordt gedaan van het onder de effectenlease-overeenkomst te verrekenen saldo en dat [eiseres] geen rekening ermee behoefde te houden dat deze opgave niet juist was en dat nog een correctie op deze afrekening zou kunnen worden gezonden. Artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst ziet niet op een dergelijk verweer zodat ter zake van dit verweer geen sprake is van een aan Dexia verleende kwijting. Dat heeft het hof miskend. Het geschil dat tussen [eiseres] en Dexia bestaat over de vraag - kort gezegd - of aan de zijde van Dexia sprake is van rechtsverwerking gelet op de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening, is naar mijn oordeel ook niet een geschil dat of een onzekerheid die door de WCAM-overeenkomst is beëindigd. Indien zou worden geoordeeld dat [eiseres] aan de haar gezonden eindafrekening niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen als hier bedoeld, dan zal het bedrag dat Dexia van [eiseres] zal kunnen vorderen, moeten worden bepaald met in achtneming van het bepaalde in de WCAM-overeenkomst van de toepasselijkheid waarvan het hof is uitgegaan.

Los van het voorgaande geldt naar mijn oordeel voorts dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ingeval de slotsom moet zijn dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat Dexia reeds voordat de WCAM-vereenkomst verbindend werd verklaard haar vordering op [eiseres] niet meer geldend kon maken, [eiseres] niet is gebonden aan de WCAM-overeenkomst omdat deze Overeenkomst - gelet op haar artikel 1.2 - strekt ter afwikkeling van schade en [eiseres] in dat geval geen schade heeft geleden, zodat zij ook niet kan gelden als Gerechtigde in de zin van artikel 2 van deze Overeenkomst. Het geschil dat tussen [eiseres] en Dexia bestaat over de vraag - kort gezegd - of aan de zijde van Dexia sprake was van rechtsverwerking, is niet een geschil dat of een onzekerheid die valt binnen het bereik van de WCAM-overeenkomst.

12. De slotsom is dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Naar het mij voorkomt zal verwijzing moeten volgen om te beoordelen of het beroep van [eiseres] op rechtsverwerking slaagt gezien het betoog van [eiseres] dat zij op de juistheid van de eindafrekening heeft mogen vertrouwen gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval waaronder deze dat op de aan haar toegezonden eindafrekening niet staat vermeld dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, dat daarop wel in grote letters staat vermeld dat het gaat om een "Eindafrekening" met onder de eindstreep een positief te ontvangen dan wel te herbeleggen bedrag van € 3.203,48, dat Dexia bedoeld bedrag ook heeft uitbetaald, dat Dexia de registratie in het BKR heeft doen verwijderen, dat Dexia de deskundige partij is die over de relevante gegevens kon beschikken, en voorts dat zij, [eiseres], door de nadere afrekening aanzienlijk nadeel lijdt, nu zij het van Dexia ontvangen bedrag reeds heeft uitgegeven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden