CBb, 14-06-2022, nr. 21/245

Bij besluit van 19 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 afgewezen.

Bij besluit van 15 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting door een enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2021. Namens appellante is [naam 2] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Het College heeft vervolgens het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting door een meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2021. Namens appellante is [naam 2] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Het College heeft op 8 november 2021 het onderzoek in deze zaak heropend en verweerder schriftelijke vragen gesteld. Verweerder heeft deze vragen beantwoord en appellante heeft op de beantwoording van de vragen door verweerder gereageerd.

Met instemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten. Vervolgens heeft het College het onderzoek in deze zaak gesloten.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure

2. Appellante heeft haar onderneming op 19 september 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 15 maart 2020 waren over de onderneming van appellante in het handelsregister de SBI-codes 56.10.1 (Restaurants) en 64.20 (Financiële holdings) opgenomen. Appellante heeft op 1 juni 2020 haar restaurant geopend.

3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies in de subsidieperiode in 2020 ten opzichte van de referentieperiode in 2019. Op grond van de aangifte omzetbelasting is de omzet van appellante in de referentieperiode namelijk nihil. Daarnaast wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat de vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen. De TVL biedt volgens verweerder geen ruimte om af te wijken van de referentieperiode april tot en met september 2019.

Standpunt van appellante

Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte haar aanvraag om een tegemoetkoming op grond van de TVL heeft afgewezen. Het doel en de strekking van de TVL betreft de door overheidsmaatregelen getroffen ondernemingen te compenseren. Ook de onderneming van appellante is zwaar getroffen. Appellante heeft op 19 september 2018 haar onderneming ingeschreven in het handelsregister van de KvK, maar de economische activiteiten van de onderneming zijn pas in 2020 gestart. Appellante was van plan op 28 april 2020 haar restaurant te openen, maar door de overheidsmaatregelen kon appellante het restaurant pas op 1 juni 2020 in beperkte mate openen. Omdat verweerder vasthoudt aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister en daardoor uitgaat van de referentieomzet in het tweede en derde kwartaal van 2019, komt appellante niet in aanmerking voor een tegemoetkoming. Zij had immers nog geen omzet gerealiseerd in 2019. Dat appellante wel tot de doelgroep van de TVL behoort, maar door haar vroege inschrijving in het handelsregister geen tegemoetkoming krijgt, is een bijzondere omstandigheid die maakt dat appellante, zonder enige vorm van compensatie, onevenredig zwaar wordt getroffen.

Appellante voert daarnaast aan dat verweerder ten onrechte concludeert dat in het geval van appellante geen referentieomzet beschikbaar is op grond waarvan een tegemoetkoming kan worden vastgesteld. Appellante is onderdeel van een franchiseformule, waardoor verweerder als referentieomzet de omzet van een zustervennootschap kan gebruiken. Appellante verwijst in dit kader naar de referentieomzet van de onderneming [naam 3] B.V. Verder concludeert verweerder ten onrechte dat de vaste lasten van appellante niet ten minste € 4.000,- bedragen. Verweerder berekent in strijd met de werkelijkheid de vaste lasten van een onderneming aan de hand van de referentieomzet in 2019. Echter, dat appellante feitelijk pas per 1 juni 2020 haar activiteiten kon starten, betekent niet dat zij voor die datum geen vaste lasten had. Ook ten aanzien van de berekening van de vaste lasten kan verweerder uit de gegevens van de zustervennootschap afleiden dat de vaste lasten van de onderneming ten minste € 4.000,- bedragen.

Appellante stelt zich verder op grond van artikel 4, tweede lid, van de TVL op het standpunt dat zij recht heeft op een tegemoetkoming van ten minste € 1.000,-.

Tot slot voert appellante onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1963) aan dat in haar geval sprake is van een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Door de gedwongen sluiting van de onderneming van appellante is het genot van haar eigendom weggenomen en is er geen sprake van een ‘fair balance’. Zonder enige vorm van financiële compensatie draagt appellante door de gedwongen sluiting een individuele en buitensporige last. Daarnaast levert het in de TVL gemaakte onderscheid tussen ondernemingen die recentelijk zijn gestart en ondernemingen die al langer bestaan, strijd op met het verbod op discriminatie zoals dat is neergelegd in artikel 14 van het EVRM.

Standpunt van verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag van appellante op grond van de TVL terecht heeft afgewezen. In artikel 3 van de TVL is bepaald op welke wijze het omzetverlies van een onderneming wordt vastgesteld. Appellante heeft niet betwist dat, gelet op die berekeningswijze, het verschil in omzet tussen de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode in haar geval minder dan 30% bedraagt. De TVL biedt geen ruimte om het omzetverlies op een andere manier te bepalen dan de berekeningswijze die is neergelegd in artikel 3. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). Ook voor de wijze waarop moet worden beoordeeld of appellante voldoet aan de voorwaarde dat haar vaste lasten ten minste € 4.000,- bedragen, geldt dat verweerder niet kan afwijken van de berekening zoals deze is neergelegd in de TVL. Hieruit volgt volgens verweerder ook dat hij niet kan uitgaan van de referentieomzet en de vaste lasten van de zustervennootschap van appellante. Verweerder heeft verder in het geval van appellante geen aanleiding gezien om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van evidente juridische belemmeringen waardoor de ondernemer niet kon én mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Dit omdat een mogelijke evidente juridische belemmering voor appellante niet kan leiden tot een ander rechtsgevolg. Appellante heeft immers met haar restaurant geen omzet gerealiseerd vóór 15 maart 2020. De TVL biedt geen ruimte om subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen ná 15 maart 2020. Verweerder merkt tot slot op dat de TVL een generieke maatregel is, die geen ruimte biedt voor maatwerk. In de gegeven omstandigheden acht verweerder het aanvaardbaar dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig en voor de andere ondernemer nadelig uitpakt.

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962) stelt verweerder zich verder op het standpunt dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de tegemoetkoming omdat niet is voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, geen strijd oplevert met het evenredigheidsbeginsel. Om de uitvoerbaarheid van de TVL te waarborgen, maakt verweerder enkel in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de door appellante aangevoerde omstandigheden ziet verweerder geen aanleiding om af te wijken van de TVL. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat er in het geval van appellante geen sprake is van een bijzondere omstandigheid omdat zij onderdeel uitmaakt van een categorie ondernemers die al eerder zijn ingeschreven in het handelsregister, maar die geen omzet hebben gegenereerd in de referentieomzet en om die reden niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Dat deze groep ondernemers geen tegemoetkoming ontvangt, betreft een bewuste keuze van de regelgever.

Verweerder ziet tot slot geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, nu appellante niet aan alle voorwaarden voor toepassing van dit artikel voldoet.

Beoordeling door het College

6. Tussen partijen is niet in geschil dat voor appellante op grond van artikel 3, tweede lid, van de TVL het tweede en derde kwartaal van 2019 als referentieperiode geldt. In die periode heeft appellante geen omzet gerealiseerd, omdat het restaurant van appellante op dat moment nog niet geopend was. Op grond van het derde lid, onder a en b, is er een uitzondering op de referentieperiode voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. Voor die uitzondering geldt echter dat er voor 15 maart 2020 omzet moet zijn gerealiseerd. Appellante heeft haar restaurant pas per 1 juni 2020 geopend. Voor die datum, en dus ook voor 15 maart 2020, heeft appellante met haar restaurant geen omzet gerealiseerd. De uitzondering op de referentieperiode zoals die volgt uit artikel 3, derde lid, van de TVL, kan appellante daarom niet helpen. De TVL biedt verweerder geen andere mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de omzetcijfers van haar zustervennootschap, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. Tot slot biedt de TVL ook niet de mogelijkheid om rekening te houden met de daadwerkelijke vaste lasten van appellante, omdat de regelgever bewust heeft gekozen voor een forfaitair systeem.

7. Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat zij in de referentieperiode geen omzet hebben behaald, maakt niet dat deze in de TVL neergelegde voorwaarde voor een tegemoetkoming al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (zie ook de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:6). Het is de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat in het geval van appellante geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Verweerder heeft er bewust voor gekozen om voor de categorie ondernemers waar appellante toe behoort, die in een zelfde situatie verkeren en dus niet in aanmerking komen voor een subsidie, geen uitzondering te maken. In zoverre is dus geen sprake van bijzondere omstandigheden. De beroepsgrond slaagt niet.

8. Het betoog van appellante dat zij in aanmerking komt voor een subsidie van ten minste € 1.000,-, slaagt niet. Uit artikel 4, tweede lid, onder b, van de TVL volgt dat onder meer sprake moet zijn van een getroffen MKB-onderneming die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020. Appellante voldoet niet aan die voorwaarde omdat zij al op 19 september 2018 is ingeschreven in het handelsregister. De beroepsgrond slaagt niet.

9. Het College is tot slot van oordeel dat het beroep van appellante op artikel 1 van het EP, inhoudende dat op haar door de gedwongen sluiting van de horeca een individuele en buitensporige last rust, niet slaagt. In deze zaak ligt enkel ter beoordeling voor of verweerder terecht de aanvraag van appellante om een tegemoetkoming op grond van de TVL heeft afgewezen, en niet de rechtmatigheid van de getroffen coronamaatregelen. Het beroep van appellante op artikel 14 van het EVRM slaagt ook niet. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat sprake is van gelijke gevallen. De beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie

10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. D. Brugman en mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Artikel 14 van het EVRM luidt als volgt:

“Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.”

Artikel 1 van het EP bij het EVRM luidt als volgt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:

- ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of

- een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of

2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.

3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.”

Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de

referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderjaar van 2019.

3. In afwijking van het tweede lid de omzet in de referentieperiode voor:

Artikel 4 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“ (…)

2. De subsidie bedraagt € 1.000, indien: