CBb, 11-01-2022, nr. 21/506

Bij besluit van 10 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.

Bij besluit van 26 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2021. Namens appellante zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] , haar gemachtigde en kantoorgenoot van de gemachtigde [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure

2. Appellante heeft haar onderneming op 28 augustus 2019 ingeschreven in het handelsregister. Zij heeft zich ingeschreven met de SBI-codes 56.30 (cafés) en 56.10.1 (restaurants) en met als bedrijfsomschrijving “De uitoefening van een horecabedrijf”. Op 20 maart 2020 heeft zij een omgevingsvergunning gekregen. In september 2020 heeft appellante haar horecabedrijf geopend. Op 26 oktober 2020 heeft appellante op grond van de TVL een aanvraag ingediend voor een subsidie voor de periode juni tot en met september 2020.

3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat er sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies in de subsidieperiode 2020 ten opzichte van de referentieperiode in 2019. In de voor appellante geldende referentieperiode september tot en met december 2019 heeft zij namelijk geen omzet behaald. Daardoor wordt ook niet voldaan aan de voorwaarde van een bedrag van minstens € 4.000,- aan vaste lasten. Dit bedrag wordt namelijk forfaitair vastgesteld op basis van de omzet in de referentieperiode. De opzet en het doel van de TVL maakt het niet mogelijk om een andere referentieperiode te nemen dan die (in dit geval) is bepaald in artikel 3, derde lid, sub a, van de TVL. Volgens verweerder is geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Afwijking van de TVL is alleen mogelijk als sprake is van zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te maken had met brand, ernstige ziekte of overlijden in de directe omgeving. Appellante heeft geen zeer uitzonderlijke omstandigheden aangedragen.

Standpunt van appellante

4. Appellante voert aan dat zij, na het ontvangen van de omgevingsvergunning op 20 maart 2020, bewust heeft gewacht met het openen van haar horecagelegenheid, omdat COVID-19 ervoor zou zorgen dat de onderneming niet rendabel zou zijn. Verweerder heeft voor de berekening van de omzet ten onrechte de standaardberekening gebruikt. Appellante heeft haar deuren geopend in september 2020 en in drie weken tijd een omzet behaald van ruim € 30.000,-. Met de tweede lockdown en verplichte sluiting is deze omzet gedaald naar € 6.500,- in het vierde kwartaal. Appellante heeft te lijden onder de maatregelen, maar lijkt steun mis te lopen omdat zij niet voldoet aan de standaardbepalingen. Als verweerder de omzet van appellante van ruim € 30.000,- of de geschatte omzet van € 144.000,- als maat zou gebruiken bij het bepalen van de 25% vaste lasten voor SBI-code 56.30 zou appellante ook boven de vereiste € 4.000,- vaste lasten komen. Tot slot voert appellante aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het evenredigheidsbeginsel.

Beoordeling door het College

5. Het College stelt voorop dat in deze zaak alleen de subsidieperiode juni tot en met september 2020 (Q3) aan de orde is en dat gelet op de datum van inschrijving van appellante in het handelsregister het bepaalde in artikel 3, derde lid, onder a van de TVL van toepassing is. Tussen partijen staat vast dat appellante tot de verplichte sluiting van de horeca op 15 maart 2020 geen omzet heeft behaald. Appellante heeft haar deuren pas in september 2020 geopend. Om die reden is er in juni tot en met september geen sprake van omzetverlies ten opzichte van een eerdere periode. Dat is wel vereist op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL en artikel 3, eerste lid, van de TVL. De TVL biedt niet de mogelijkheid om bij het ontbreken van omzetverlies toch subsidie toe te kennen (zie ook in de uitspraak van 10 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:820). Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemers niet in aanmerking komen voor subsidie omdat zij er nog niet in zijn geslaagd in een eerdere periode omzet te behalen, maakt niet dat deze in de TVL vastgelegde voorwaarde voor subsidie reeds daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Artikel 4:84 van de Awb is overigens niet van toepassing, aangezien de TVL geen beleidsregel is maar een ministeriële regeling. Het College komt dan ook tot de conclusie dat verweerder voor de periode juni tot en met september 2020 terecht geen subsidie aan appellante heeft toegekend.

Conclusie

6. Het beroep is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.

In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen:

“De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;”

In artikel 3, eerste tot en met derde lid, van de TVL, is het volgende vermeld:

“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.”